魏小強(qiáng)

一、問題的提出

2017年6月23日，備受社會(huì)關(guān)注的山東聊城“于歡案”在山東省高級(jí)人民法院二審宣判，判決認(rèn)定被告人于歡的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，撤銷一審判決中的刑事部分，判處于歡有期徒刑5年。〔1〕這一結(jié)果因?yàn)榉厦癖妼?duì)于歡情有可原、應(yīng)予輕處的期待，因而引來了輿論的一片叫好聲，主流媒體也將其視為“一堂生動(dòng)法治課”?！?〕至此，這起因媒體的報(bào)道而引起輿論熱評(píng)，〔3〕并一度導(dǎo)致司法判決的結(jié)果與輿論的意見相沖突的公共事件終于落下了帷幕。從這次事件的過程及結(jié)果來看，其與之前的許多影響性案件的處理并無多大區(qū)別，都是輿論的關(guān)注引起了上級(jí)有關(guān)部門的高度重視而予以糾錯(cuò)，最終都在很大程度上滿足了輿論的期待。但是對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，這一事件的過程及結(jié)果卻再一次讓其遭遇了“壓力型司法”*姜濤：《道德話語系統(tǒng)與壓力型司法的路徑選擇》，載《法律科學(xué)》2014年第6期。的被動(dòng)局面。

針對(duì)司法與輿論的沖突，人們有各種不同的觀點(diǎn)。其中一些觀點(diǎn)對(duì)社會(huì)輿論以批評(píng)為主，卻忽視了其中所包含的公眾對(duì)于司法的合理期待與訴求；對(duì)司法裁判，則多強(qiáng)調(diào)其形式理性以及追求公正、守護(hù)社會(huì)正義的一面，卻忽視了司法自身的局限性。*參見劉茜、蘇坤明：《論人民法院輿論防火墻機(jī)制的構(gòu)建——從完善司法公開機(jī)制談起》，載《法律適用》2012年第12期；吳啟錚：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的司法與輿論——以哈貝馬斯的公共領(lǐng)域理論為視角》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第2期；周安平：《輿論挾持司法的效應(yīng)與原因——基于典型案例的分析》，載《學(xué)術(shù)界》2012年第10期；李艷：《論輿論監(jiān)督與司法公正的協(xié)調(diào)》，載《求索》2013年第11期；古強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)輿論如何合理監(jiān)督司法審判》，載《人民論壇》2014年第3期等。對(duì)此，筆者在《司法與輿論的沖突何以發(fā)生——兼論緩解司法與輿論沖突的內(nèi)在途徑》一文中，通過對(duì)司法與輿論沖突情形的類型化分析，探討了司法與輿論沖突的內(nèi)在原因，認(rèn)為司法與輿論的沖突具有必然性，兩者的沖突只能被緩解而無法被徹底消除，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)融理入判，主動(dòng)應(yīng)對(duì)輿論的質(zhì)疑和可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的沖突。*魏小強(qiáng)：《司法與輿論的沖突何以發(fā)生——兼論緩解司法與輿論沖突的內(nèi)在途徑》，載《河北法學(xué)》2017年第3期。該文從主體特性和規(guī)范依據(jù)層面分析了司法與輿論的沖突發(fā)生的原因，但是其中仍然有些沒有說清楚或者由于文字表達(dá)的局限性而容易引發(fā)誤解的問題有待進(jìn)一步闡明。比如司法與輿論的沖突是在何種背景下發(fā)生的，以及為什么司法與輿論的沖突在當(dāng)前及今后會(huì)是一種常態(tài)，乃至其只可能被緩解而無法完全避免等。

顯然，若局限于沖突的相關(guān)主體及行為規(guī)范的層面已無法有效回答這些問題，這就要求我們拓展視野，在更為廣闊的背景中觀察與分析這類現(xiàn)象。為此，圍繞司法與輿論的沖突何以發(fā)生這一問題，本文立足于我國全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代背景，運(yùn)用法治理論，從法治國家和法治社會(huì)的不同角度分析司法與輿論沖突的原因。本文的核心命題是，在法治建設(shè)的進(jìn)程中，司法與輿論分別呈現(xiàn)了法治的國家面相與社會(huì)面相，兩者的沖突是法治國家與法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)路競合的必然結(jié)果。

二、司法與輿論沖突的法治背景

國家與社會(huì)的二元分離，是自文明時(shí)代以來國家與社會(huì)關(guān)系的基本模式和基本事實(shí)。*謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第1頁。國家是人類社會(huì)發(fā)展至政治社會(huì)的產(chǎn)物，是來自于社會(huì)并為實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)控目的而存在的公權(quán)組織。人們基于對(duì)法律的服從而共處于國家這個(gè)“利維坦”的統(tǒng)治之下，“大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷”。*[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第131頁。近代以還誕生的、作為政治共同體的民族國家，必須同時(shí)是一個(gè)法律共同體。*許章潤：《六事集》，法律出版社2008年版，第273頁。社會(huì)則是一個(gè)生活共同體，從根本上來說，作為與國家相對(duì)應(yīng)的一元，社會(huì)是人們自治的共同體。相比于法律之“硬法”，不用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的“軟法”*羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第1頁。更容易為人們所接受。而經(jīng)由這類規(guī)范的調(diào)整，社會(huì)領(lǐng)域所形成和存在的往往是“無需法律的秩序”。*[美]埃里克森：《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第4頁。正因?yàn)槿绱?，我國在全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的過程中，既需要建設(shè)法治國家，也需要建設(shè)法治社會(huì)，即“堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合”。*習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》(2017年10月18日)。這是本文討論司法與輿論沖突的法治背景。

法治國家指整個(gè)國家公權(quán)力的法治化。*姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)的相互關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2013年第6期。其核心在于控制權(quán)力，亦即讓權(quán)力在法律的授權(quán)和規(guī)范之下行使。“法治國家強(qiáng)調(diào)的是國家權(quán)力(國家立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、重大問題決定權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等)由法確立、有法可依和依法運(yùn)行，其主題是政治的法治化?！?江必新：《法治社會(huì)的制度邏輯與理性構(gòu)建》，中國法制出版社2014年版，第7—8頁。從國家法律運(yùn)行的角度，也可以說法治就意味著立法的統(tǒng)治、執(zhí)法的統(tǒng)治和司法的統(tǒng)治。其中司法作為法治的重要一元，被賦予了守護(hù)社會(huì)正義的最后防線的功能，是公正的象征。正如英國哲學(xué)家培根所說：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源?！?[英]培根：《培根論說文集》，水同天譯，商務(wù)印書館1958年版，第193頁。從法治國家的角度而言，司法的過程就是司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)的過程，亦即司法法治的過程。所謂“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，法律是司法機(jī)關(guān)裁判案件的唯一的規(guī)范依據(jù)。

法治社會(huì)是相對(duì)于法治國家而言。*郭道暉：《論法治社會(huì)與法治國家的關(guān)系》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第1期。與基于對(duì)權(quán)力濫用的怵惕而對(duì)其進(jìn)行控制的法治國家不同，法治社會(huì)是以保障公民合法權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)為本位的。在實(shí)現(xiàn)法治的進(jìn)程中，誠如有學(xué)者所言，必須堅(jiān)持兩個(gè)基本原則，即“對(duì)于公權(quán)力，法無明文規(guī)定(授權(quán))，不得行之；對(duì)于私權(quán)利，法無明文禁止(限制)，不得懲之”。*劉作翔：《法治社會(huì)中的權(quán)力和權(quán)利定位》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。這就意味著，從權(quán)利的角度而言，“法無禁止便自由”，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利(當(dāng)然，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù))，確保每個(gè)公民(也包括其他社會(huì)主體)的合法權(quán)利不受侵犯，尤其是不受權(quán)力的侵犯。不以民眾利益和社會(huì)福祉為出發(fā)點(diǎn)的所謂“法治”，不是真正的法治，其所為的結(jié)果不是法治思維的取向。實(shí)行法治的目的，從根本上講就是通過法律限制、約束權(quán)力的任意行使，保障社會(huì)主體對(duì)公平、正義、權(quán)利、自由的價(jià)值追求。*陳金釗：《“法治思維和法治方式”的意蘊(yùn)》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期。

如果說司法的依據(jù)在于司法權(quán)，那么輿論的依據(jù)則在于公民所享有的言論自由權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第35條之規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。另據(jù)《憲法》第125條之規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。依照這一原則，在司法實(shí)踐中，除了依法不予公開和可以不公開審理的案件外，一律公開審理；同時(shí)，不論是否公開審理的案件，宣判時(shí)均公開進(jìn)行。也就是說，公民對(duì)依法公開的案件信息進(jìn)行評(píng)論，是在行使自己的言論自由權(quán)，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，其行為就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。公民對(duì)包括司法機(jī)關(guān)裁判案件的行為進(jìn)行的評(píng)價(jià)只要沒有違反法律的禁止性規(guī)定，那么其如何評(píng)價(jià)、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)以及在什么地方發(fā)表評(píng)價(jià)意見都是其個(gè)人自由。概言之，司法機(jī)關(guān)有依法裁判案件的權(quán)力，但是社會(huì)主體則有對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的權(quán)利。而且這一權(quán)利的行使是以前者履行審判公開的法律義務(wù)為前提的。倘若沒有審判公開制度，那么相關(guān)的案件信息就不能合法地進(jìn)入公眾的視野，公眾也就沒有了可資評(píng)價(jià)的對(duì)象；倘若公民沒有言論自由權(quán)，不能對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁判活動(dòng)及其結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)，那么也就不會(huì)有司法與輿論之間公開的沖突了。

如此，我們就可以把司法與輿論的沖突置于法治國家和法治社會(huì)的關(guān)系框架內(nèi)予以評(píng)價(jià)。就司法與輿論各自的功能而言，借助它們所發(fā)揮的法治作用可以分別稱之為通過司法的法治和通過輿論的法治。這是法治國家和法治社會(huì)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)的兩種具體方式。其中通過司法的法治，歸屬于法治國家的范疇，遵循的是權(quán)力制約和權(quán)力依法行使的原則；在此原則下司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)可以考慮輿論的影響，但是不能越過依法行使公權(quán)力的底線。而通過輿論的法治，歸屬于法治社會(huì)的范疇，遵循的是權(quán)利不被禁止便自由的原則；在此原則下民眾的言論自由權(quán)可以通過發(fā)表對(duì)司法裁判的意見的方式予以實(shí)現(xiàn)，但是不得非法干涉司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)的行為。對(duì)同一案件事實(shí)，司法和輿論會(huì)有不同的評(píng)價(jià)方式，也因而可能產(chǎn)生不一樣的評(píng)價(jià)結(jié)果。這種不同體現(xiàn)了法治國家與法治社會(huì)呈現(xiàn)于司法與輿論之中的不同面相，而它們的沖突，則是把這種不同的面相以一種比較激烈的方式呈現(xiàn)出來而已。

三、司法所呈現(xiàn)的法治的國家面相

近年來司法機(jī)關(guān)在一些影響性案件的處理上之所以屢屢被動(dòng)，*周安平：《涉訴輿論的面相與本相:十大經(jīng)典案例分析》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。端在于司法活動(dòng)始終被置于法治國家的思維和行為之中，難越雷池一步。這既是司法自身的性質(zhì)使然，也是法治國家的原則要求。司法機(jī)關(guān)是國家機(jī)構(gòu)的重要類型，司法通過適用法律裁判案件不只是解決社會(huì)關(guān)系中的定分止?fàn)?，其本身是國家機(jī)構(gòu)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一部分。司法的過程及其結(jié)果的種種特征，正是呈現(xiàn)于司法中的法治的國家面相。

其一，司法權(quán)依法行使。司法權(quán)的行使主體只能是司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)只能依法行使司法權(quán)。司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)，亦即我國憲法所規(guī)定的審判權(quán)和檢察權(quán)，來源于法律的規(guī)定。以法院行使的審判權(quán)為例，從憲法到法院組織法，以及民事、刑事及行政訴訟法，都對(duì)法院的審判權(quán)做出了明確的規(guī)定。換言之，法院所能行使的審判權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定，如何行使權(quán)利的程序也由法律規(guī)定。不同級(jí)別的法院審理不同性質(zhì)、類型的案件，不同性質(zhì)的案件適用不同的訴訟程序。可以說，法院的審判權(quán)就是一種完全被框定在法律規(guī)范中的國家權(quán)力。司法機(jī)關(guān)既不能在法律之外行使權(quán)力，也不能放棄其法定權(quán)力的行使。“法官不得拒絕裁判”的古老法諺所說的，其實(shí)就是法院不得放棄自己所負(fù)有的行使權(quán)力、履行職責(zé)的義務(wù)。

同時(shí)，司法權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。一是司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定事實(shí)、明辨是非方面需嚴(yán)格依照實(shí)體法的規(guī)定來進(jìn)行，尤其是刑事案件的處理，更須依照“罪刑法定”的原則來進(jìn)行。在我國這樣的制定法國家，實(shí)體法是司法機(jī)關(guān)據(jù)以裁判案件的前提。二是在裁判案件的過程中，司法機(jī)關(guān)須嚴(yán)格依照法定的程序進(jìn)行。訴訟法之所以被稱為程序法，就在于其給司法機(jī)關(guān)提供裁判程序以保障司法的公正有序。

再則，司法機(jī)關(guān)須對(duì)其權(quán)力行使的后果負(fù)責(zé)。根據(jù)權(quán)責(zé)相一致的原則，司法機(jī)關(guān)對(duì)因?yàn)殄e(cuò)誤裁判而導(dǎo)致的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)直接的責(zé)任人員需要追究法律責(zé)任。我國的國家賠償制度中的司法賠償就是確保司法責(zé)任落實(shí)的具體制度。從我國近些年的一些影響性案件來看，案件被糾錯(cuò)的后果之一就是相關(guān)司法人員被追究了責(zé)任。*比如當(dāng)年河南省高級(jí)人民法院復(fù)核趙作海故意殺人案的主審法官被停職檢查，調(diào)離審判工作崗位；南京彭宇案的一審主審法官被調(diào)離法院系統(tǒng)；河南時(shí)建鋒天價(jià)過路費(fèi)案的一審主審法官被免職，刑庭庭長被停職等。另據(jù)《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》，法官涂改、隱匿、偽造、偷換和故意損毀證據(jù)等7種情形致錯(cuò)案將終身追究責(zé)任。盡管人們出于對(duì)司法職業(yè)安全及其價(jià)值中立性的考慮而對(duì)此多有爭論，但是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為后果負(fù)責(zé)的原則是確定無疑的。根據(jù)法治的核心是控制國家權(quán)力的思維，從權(quán)力來源、權(quán)力行使過程到權(quán)力行使的后果，司法權(quán)是被嚴(yán)格控制于法律之下的。也就說是，從司法權(quán)行使的角度而言，司法機(jī)關(guān)是非?！安蛔杂伞钡?。這是由司法機(jī)關(guān)的職責(zé)和性質(zhì)決定的，也是司法權(quán)必須依法行使的法治原則所要求的。

其二，司法只遵守法律一種規(guī)范。權(quán)力法定的一個(gè)直接結(jié)果就是司法機(jī)關(guān)在裁判案件時(shí)只服從法律一種權(quán)威，只遵守法律一種社會(huì)規(guī)范。這里的法律指的是國家法，在我國具體包括法律法規(guī)以及具有法律效力的司法解釋等，不包括道德、風(fēng)俗、章程、行規(guī)等其他社會(huì)規(guī)范。換言之，在多元的社會(huì)規(guī)范中，司法只以法律作為其裁判案件的直接依據(jù)。盡管法官審判案件不可能不受道德、習(xí)慣以及所在地方的風(fēng)俗等社會(huì)規(guī)范的影響，但是這些都不能作為其對(duì)具體案件做出裁決的規(guī)范依據(jù)。法官裁判案件仍需以法律的規(guī)定為前提，所謂“以法律為準(zhǔn)繩”。這就使得司法的規(guī)范依據(jù)在面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)通常顯得“漏洞百出”，需要通過法律解釋等法律適用的方法予以彌補(bǔ)。

沒有法律依據(jù)的社會(huì)事實(shí)不作為司法評(píng)價(jià)的對(duì)象，對(duì)于不適合法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，其發(fā)生糾紛不適合通過司法途徑解決。法院對(duì)這類沒有法律依據(jù)的訴請(qǐng)也通常會(huì)以裁定不予受理或者判決駁回起訴的方式予以解決。這就是說，在嚴(yán)格遵守法律一種社會(huì)規(guī)范作為其行為依據(jù)的情況下，司法的能力范圍是有限的，不可能解決所有的問題，也客觀上不適合解決所有的問題。這也是司法局限性的另一個(gè)重要體現(xiàn)。而作為司法活動(dòng)具體實(shí)施者的法官，其與法律的關(guān)系猶如主仆關(guān)系。根據(jù)我國《憲法》，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。對(duì)于作為司法人員的法官來說，只遵守法律一種社會(huì)規(guī)范，意味著其裁判案件的行為只服從法律的要求。任何人不得以任何理由非法干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的行為。這是為確保司法的過程及結(jié)果的公正所必須的。

對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，只遵守法律一種社會(huì)規(guī)范，嚴(yán)格按照法律規(guī)定行使職權(quán)、履行職責(zé)，是其應(yīng)盡的義務(wù)。對(duì)于國家這個(gè)“利維坦”而言，其權(quán)力的行使必須按照符合國家意志、指向公共利益目的的法律規(guī)范來進(jìn)行。嚴(yán)格依法辦事的形象，是司法機(jī)關(guān)留給世人的另一個(gè)重要的國家面相。這一面相與前一種面相即依法行使權(quán)力是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，彼此聯(lián)系，同時(shí)它們又共同構(gòu)成了司法所呈現(xiàn)的其他國家面相的前提條件。

其三，司法行為的被動(dòng)性。依照不告不理的原則，由法院審判的案件都不是法院主動(dòng)承攬的，所以司法權(quán)的行使都是在司法機(jī)關(guān)被動(dòng)的情況下發(fā)生的。無論民事案件還是刑事案件，都是由原告向法院起訴或者檢察院向法院提起公訴，案件由法院受理后才進(jìn)入審判程序，即狹義上的司法程序。也就是說，即便社會(huì)上發(fā)生了糾紛，如果不是有人起訴或者提起公訴，法院是不會(huì)主動(dòng)去承攬案件來審判的。所以說司法權(quán)的行使是依訴請(qǐng)而進(jìn)行的。但是必須要說明的是，一旦案件進(jìn)入司法程序，法院進(jìn)行案件裁判的過程就不再是被動(dòng)的，而是要盡可能積極主動(dòng)地完成對(duì)案件的審理和裁判。比如盡管我國民事訴訟法規(guī)定了“誰主張誰舉證”的原則，但是法院在認(rèn)為必要的時(shí)候，仍然可以依照職權(quán)收集證據(jù)。這是法院積極履行職權(quán)的法律依據(jù)，但是就司法機(jī)關(guān)作為糾紛裁決主體的性質(zhì)及權(quán)力特點(diǎn)而言，其仍然是被動(dòng)的。

除了在應(yīng)對(duì)案件上具有被動(dòng)性之外，司法機(jī)關(guān)在面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)方面也具有被動(dòng)性。一般情況下，在案件沒有做出裁判之前，司法機(jī)關(guān)不便對(duì)外發(fā)表傾向性的意見，司法人員也不能代表司法機(jī)關(guān)輕易就社會(huì)中的矛盾糾紛發(fā)表自己的看法，因?yàn)樗麄儽仨毐３謨r(jià)值中立。在有關(guān)案件事實(shí)沒有成為法律事實(shí)之前，其所發(fā)表的傾向性意見會(huì)對(duì)當(dāng)事人和公眾產(chǎn)生不必要的誤導(dǎo)。所以在當(dāng)今西方一些法治發(fā)達(dá)國家，法院和法官都是刻意與公眾保持距離的。除了確保不受外界意見影響其案件裁判的中立性、公正性之外，這也是司法機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)應(yīng)盡的法治義務(wù)。司法權(quán)未必要被“關(guān)進(jìn)籠子”，但是其行使卻必須在既定的法律軌道內(nèi)進(jìn)行。如此則司法機(jī)關(guān)及其司法人員就不能對(duì)社會(huì)現(xiàn)象過于“能動(dòng)”，相反其應(yīng)當(dāng)是被動(dòng)的。

正因?yàn)槭潜粍?dòng)的，所以其在應(yīng)對(duì)社會(huì)變化方面就顯得相當(dāng)遲鈍乃至吃力。面對(duì)輿論對(duì)司法活動(dòng)的批評(píng)、詰難，法律卻對(duì)司法機(jī)關(guān)有著有口不能辯的限制。而這正是司法呈現(xiàn)給人們的第三種面相，即一種消極裁判者的面相。這種面相未必能為世人所看好，但卻是保持司法這種具有“維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線”功能的國家活動(dòng)所必須的。其不可以為了迎合社會(huì)而刻意去擺出一副積極面相，但有為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)正義而必須把這副消極面相繼續(xù)保持下去的義務(wù)。

其四，裁判結(jié)果的局限性。因?yàn)椴门薪Y(jié)果的做出必須遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則”，法律的局限性和法律事實(shí)的局限性便決定了司法裁判結(jié)果的局限性。司法裁判只能就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求做出裁判，據(jù)以裁判所依據(jù)的，只能是經(jīng)由合法證據(jù)予以證明的法律事實(shí)。所以，且不說能夠進(jìn)入司法程序的案件類型和數(shù)量是有限的，即便案件進(jìn)入了司法程序，司法機(jī)關(guān)也只能解決其中的部分問題。所以就出現(xiàn)了司法的結(jié)果與民眾的期待不一致的情況，比如于歡案的一審判決就被輿論認(rèn)為判得太重了。*參見舒銳：《辱母殺人案，正義依然尤為可期》，載《人民政協(xié)報(bào)》2017年3月28日第12版；沈海平：《辱母殺人案背后的法意與人情》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年3月29日第7版；李英鋒：《關(guān)注“辱母殺人案”就是關(guān)注我們自己》，載《閩西日?qǐng)?bào)》2017年3月31日第7版等。其實(shí)，我們從有關(guān)這起案件審理的報(bào)道中，沒有發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)及司法人員存在枉法裁判的情況。只能說明這是司法機(jī)關(guān)依法做出的裁判具有自身所無法克服的局限性，其與民眾認(rèn)為于歡的行為應(yīng)當(dāng)輕處的期待不相一致。

同時(shí)，司法裁判的結(jié)果通常會(huì)給人一種刻板、僵化的印象。除了其裁判文書的用語與表達(dá)方式刻板僵化之外，其所表達(dá)的內(nèi)容也通常是就事論事、不通人情。立基于法律和事實(shí)的判決意見往往是加了很多的限定條件的，這樣的裁判結(jié)果用于定分止?fàn)幧心軐?duì)付，倘若想在一個(gè)更為廣泛的面上解決問題，則顯然力不從心。盡管近年來偶有法官在裁判文書中以“法官后語”的方式進(jìn)行道德說教的，*對(duì)“法官后語”情況的介紹及研究參見王亞明：《法官后語：說出法官心里話》，載《法治時(shí)代》2001年第9期；上海市第二中級(jí)人民法院研究室：《裁判文書附設(shè)“法官后語”的思考——我國裁判文書格式和風(fēng)格的延續(xù)與創(chuàng)新》，載《法律適用》2002年第7期；張建成：《“法官后語”論——兼與上海市第二中級(jí)人民法院研究室商榷》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期；劉星：《判決書“附帶”：以中國基層司法“法官后語”實(shí)踐為主線》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。但是其只是起到了一種錦上添花的點(diǎn)綴作用，并非裁判結(jié)果的主要依據(jù)，也并非裁判所要表達(dá)的主要內(nèi)容。

再則，非經(jīng)法定的途徑和程序，司法裁判的結(jié)果一經(jīng)做出就難以改變。盡管我國實(shí)行審級(jí)制度，一起案件可經(jīng)上下兩級(jí)法院的審理才最終生效。但是無論一審結(jié)果還是二審結(jié)果，除非經(jīng)由上訴或者再審之類的法定程序，否則其一經(jīng)做出便難以改變。這既是維持司法秩序、保證司法權(quán)威所必須的，同時(shí)也是司法局限性的重要體現(xiàn)。而這也可以解釋為什么司法與輿論之間的沖突，通常總是由輿論首先挑起戰(zhàn)端，而司法的反應(yīng)總是遲鈍甚至沒有反應(yīng)的原因所在。

綜上所述，作為行使司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，在法治的背景下，其在權(quán)力來源、裁判規(guī)范、司法行為乃至裁判結(jié)果方面均呈現(xiàn)出種種嚴(yán)格受制于法律、消極被動(dòng)的面相。這些面相正是人們對(duì)法治狀態(tài)下國家機(jī)關(guān)應(yīng)有行為的期待。司法機(jī)關(guān)不同于行政機(jī)關(guān)，后者需要積極作為而把效率放在其職責(zé)履行的首位，而前者首要的目標(biāo)則是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)的公平正義，因此消極不作為(當(dāng)然是有條件的)就是司法機(jī)關(guān)履行職責(zé)的正確表現(xiàn)。然而，盡管司法機(jī)關(guān)因此做了一個(gè)法治國家的特定公權(quán)機(jī)關(guān)所應(yīng)做的事情，但是在與把案件作為社會(huì)事件看待的輿論打交道時(shí)，就會(huì)發(fā)生沖突。因?yàn)?，輿論所呈現(xiàn)的是法治的另一種面相，亦即法治的社會(huì)面相。

四、輿論所呈現(xiàn)的法治的社會(huì)面相

這里所說的輿論是公眾對(duì)相關(guān)案件事實(shí)及司法裁判結(jié)果所發(fā)表的看法和態(tài)度，亦即通常所說的民意或者公眾意見。*陳林林：《公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。輿論形成的權(quán)利基礎(chǔ)是公民依法所享有的言論自由權(quán)，屬于私權(quán)利的范疇，權(quán)利的行使遵循法無明文禁止便自由的原則。依據(jù)司法公開的原則，輿論對(duì)司法機(jī)關(guān)裁判案件的活動(dòng)及其結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)屬于公民言論自由的范疇。輿論評(píng)價(jià)所依據(jù)的行為規(guī)范主要是道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等非法律規(guī)范，具有積極、片面、價(jià)值傾向明顯、感性而及時(shí)等特點(diǎn)。這體現(xiàn)了社會(huì)自治主體的行為特點(diǎn)，是法治社會(huì)中法律對(duì)公民行使權(quán)利的行為進(jìn)行放任調(diào)整的結(jié)果。輿論的這些特點(diǎn)呈現(xiàn)了法治的社會(huì)面相。

其一，言論自由權(quán)的表達(dá)。輿論的主體是多元的，內(nèi)容則是多樣而模糊的。輿論所呈現(xiàn)的直觀現(xiàn)象是每個(gè)人都可以就進(jìn)入司法程序的案件發(fā)表自己的看法。民眾據(jù)以表達(dá)意見的依據(jù)就是《憲法》所規(guī)定的言論自由權(quán)，只要是能夠?yàn)楣窈戏芍纳鐣?huì)事件，任何人都有公開發(fā)表評(píng)論意見而不受追究的權(quán)利。當(dāng)然評(píng)論的前提是遵守法律，不得違反法律的禁止性規(guī)定。比如泄露國家秘密的言論、侮辱他人的言論、侵害他人隱私的言論等，就不受法律保護(hù)，甚至?xí)艿綉土P。

當(dāng)前社會(huì)已處于信息時(shí)代，除了通過傳統(tǒng)媒體表達(dá)意見以外，基于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的自媒體(如微博、微信乃至直播等即時(shí)信息工具)已經(jīng)成為人們表達(dá)個(gè)人意見并形成社會(huì)輿論的重要途徑，甚至是主要途徑。基于自媒體的便利，幾乎每個(gè)擁有手機(jī)、電腦等信息工具的人就是一個(gè)意見發(fā)布的終端，這些單個(gè)意見的匯集就可以形成具有一定影響力的輿論。這也正是目前流行的微信群的規(guī)模被限制不得超過500人的原因，以及在網(wǎng)絡(luò)上傳播不實(shí)言論被轉(zhuǎn)發(fā)超過500次就可能構(gòu)成犯罪的原因。*《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第2條：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：(一)同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的……”盡管這些規(guī)制措施的實(shí)際效果很令人懷疑，但是其也說明了在信息社會(huì)背景下特定輿論的形成較之于過去已經(jīng)變得越來越容易了。

正是基于法律的權(quán)利保障和信息技術(shù)、信息工具的便利，民眾言論自由權(quán)客觀上得以有效實(shí)現(xiàn)。當(dāng)這種權(quán)利的客體指向進(jìn)入司法程序的案件時(shí)，就可能形成有關(guān)司法裁判的輿論。由于每個(gè)人都有發(fā)表看法的權(quán)利，盡管評(píng)論指向的是同一個(gè)對(duì)象，但是每個(gè)人所形成的看法可能大相徑庭，難以形成“一致”的意見。所以說，輿論的內(nèi)容必然是籠統(tǒng)的、模糊的，其所表達(dá)出來的只能是大致的意見框架和要點(diǎn)。無非是某個(gè)案件應(yīng)當(dāng)如何判、不應(yīng)當(dāng)如何判，以及裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)是怎么樣的等。比如鄧玉嬌應(yīng)該無罪；李昌奎應(yīng)當(dāng)死罪；而于歡則是為保護(hù)母親而正當(dāng)防衛(wèi)，盡了兒子的本分，應(yīng)從輕發(fā)落等等。

這種籠統(tǒng)而模糊的意見內(nèi)容，即便大體上形成了一些共識(shí)，也會(huì)因?yàn)槠洳痪呖刹僮餍远荒茏兂尚袆?dòng)方案，因此輿論終歸是輿論，其只有影響到了能夠直接啟動(dòng)司法程序或者客觀上能夠?qū)λ痉C(jī)關(guān)的行為產(chǎn)生直接影響的主體，才能產(chǎn)生其對(duì)司法的作用。這就是為什么一旦某個(gè)案件因?yàn)檩浾摰慕槿攵蔀榱擞绊懶园讣K會(huì)引起上級(jí)有關(guān)部門的“高度重視”，并因而改變了既有司法裁判結(jié)果的內(nèi)容，或者因?yàn)檩浾摰膲毫εc前置性預(yù)防，司法在作出的裁判中順從了民意的原因。這些在現(xiàn)實(shí)中都是經(jīng)常發(fā)生的，也是輿論所呈現(xiàn)出來的法治的社會(huì)面相中最顯著的部分。

其二，規(guī)范依據(jù)的多元性。司法的規(guī)范依據(jù)只能是法律，但是輿論的規(guī)范依據(jù)則是多種多樣的。換言之，輿論用以評(píng)價(jià)司法案件的規(guī)范依據(jù)不限于法律，還有道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、行規(guī)乃至一些無法規(guī)范化的正義觀念、價(jià)值目標(biāo)等。而且由于輿論主體來源的廣泛性和個(gè)人性，非法律的社會(huì)規(guī)范很大程度上是輿論的主要規(guī)范依據(jù)。這種依據(jù)多元規(guī)范進(jìn)行對(duì)象評(píng)價(jià)的狀況，既是適應(yīng)民眾個(gè)體多樣性的要求，也是輿論之所以會(huì)形成與司法不一樣的評(píng)價(jià)的重要原因。相比之下，司法通過審判案件所要解決的主要是法律問題，比如通過對(duì)法律關(guān)系的調(diào)整、法律秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)法律所追求的正義目標(biāo)。但是輿論則沒有這方面的義務(wù)，輿論對(duì)相關(guān)案件的關(guān)注，更多的是將其作為一種表達(dá)某種關(guān)切的話題。比如社會(huì)道德滑坡、社會(huì)不公、貧富差距、官員腐敗等。民眾并不一定甚至很可能根本就不想就法律所追求的程序正義等法律問題進(jìn)行討論，他們只關(guān)心其所關(guān)切的問題有沒有在司法裁判中得到重視和解決。

盡管相關(guān)案件的處理結(jié)果與當(dāng)事人之外的其他人沒有利害關(guān)系，但是由于案件的解決本身被賦予了某種內(nèi)涵的關(guān)切和解決問題的寄托，所以這種案件如何處理及其處理結(jié)果又在此種意義上與社會(huì)民眾建立了關(guān)聯(lián)?；谶@種緣由，每個(gè)人所關(guān)切的內(nèi)容不一樣，但是其核心的目標(biāo)則是一致的，即都希望司法裁判朝著自己所希望的目標(biāo)進(jìn)行，或者裁判的結(jié)果符合自己的意愿?？墒俏覀兺瑫r(shí)也會(huì)注意到，即便是同一個(gè)人，當(dāng)他運(yùn)用不同的社會(huì)規(guī)范作為自己對(duì)特定案件的評(píng)價(jià)依據(jù)時(shí)，也會(huì)得出不同的結(jié)論。比如一位律師，當(dāng)他以大眾道德來衡量某個(gè)犯罪嫌疑人的行為時(shí)，其可能會(huì)表現(xiàn)出極大的否定與批評(píng)。但是當(dāng)他以辯護(hù)人的身份出現(xiàn)時(shí)，依據(jù)其職業(yè)道德，其在法庭上所發(fā)表的言論就可能完全不一樣。其中前者是其作為民眾的意見，也是社會(huì)輿論的淵源；而后者則是其作為法律職業(yè)者的意見，是構(gòu)成司法裁判內(nèi)容的組成部分，尤其當(dāng)其辯護(hù)意見被法官所采納時(shí)。

至于不同的人，在同一個(gè)案件的評(píng)價(jià)中依據(jù)各自所認(rèn)同的社會(huì)規(guī)范，做出不同的或者相同的評(píng)價(jià)結(jié)果，也都是自然而然的事情。只是，基于法律多元的立場，我們只能說這是法治社會(huì)對(duì)公民言論自由的應(yīng)有態(tài)度，亦即一種寬容和尊重的態(tài)度。既然法治國家之外還有法治社會(huì)，那么在國家法之外還有同樣能夠調(diào)整社會(huì)關(guān)系和維護(hù)社會(huì)秩序的習(xí)慣法，也是法治的題中應(yīng)有之義。我國在全面推進(jìn)法治國家建設(shè)中要“法治國家、法治政府、法治社會(huì)”一體建設(shè)，就規(guī)范層面而言，其所呈現(xiàn)出來的面相，就是輿論中所表達(dá)的、各有其規(guī)范依據(jù)的七嘴八舌。

其三，評(píng)價(jià)行為的主動(dòng)性。與司法的不告不理形成鮮明對(duì)比的是輿論的無孔不入，況且從法律監(jiān)督的角度而言，輿論對(duì)司法活動(dòng)的評(píng)價(jià)屬于輿論監(jiān)督的范疇，所以社會(huì)輿論對(duì)秉持“司法公開”原則的、代表國家意志的司法活動(dòng)的關(guān)注是理所當(dāng)然的。既然現(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，相關(guān)信息能夠在很短時(shí)間里進(jìn)行廣泛的傳播，那么民眾的評(píng)價(jià)主動(dòng)及時(shí)地跟進(jìn)也是自然而然的——只要是個(gè)能夠正常觀察和思維的人，就能夠成為意見表達(dá)的主體，也就具有了成為輿論主體一份子的條件。

加之，專業(yè)性媒體本身就是以發(fā)掘司法案件中的“新聞”為己任的。縱觀近些年的影響性案件，其影響的發(fā)生、發(fā)動(dòng)，絕大部分都是經(jīng)由媒體推動(dòng)的。既然民意需要表達(dá)，媒體便基于自身利益的考慮，也樂得推波助瀾而提供相應(yīng)的便利。比如于歡案的案件事實(shí)早在2016年4月就發(fā)生了，但是其進(jìn)入公眾的視野則是在2017年3月一審判決后媒體做了傾向性報(bào)道的結(jié)果。換言之，如果不是相關(guān)媒體主動(dòng)“挖掘”了這起案件中的“新聞”，則其可能會(huì)和其他類似的刑事案件一樣，最多經(jīng)歷了兩級(jí)法院的審理之后即進(jìn)入執(zhí)行程序，不會(huì)引發(fā)人們的關(guān)注。

所以輿論不管其是經(jīng)由個(gè)人意見自發(fā)匯集所形成的，還是由于媒體的主動(dòng)引導(dǎo)、聚集所形成的，最終都是公眾主動(dòng)參與對(duì)司法活動(dòng)的關(guān)注和評(píng)價(jià)的結(jié)果。這種主動(dòng)性，注定了其和司法之間關(guān)系的建立通常并不是通過既定的途徑和程序，而是具有偶然性和無序性。司法機(jī)關(guān)或許可以預(yù)測其所審判的案件成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)的可能性，但是其無法確定這種焦點(diǎn)性的關(guān)注一定會(huì)發(fā)生。輿論的主動(dòng)，也并非具有某種確定性，而通常是在某種偶然因素的作用下發(fā)生的。這是輿論社會(huì)面相的吊詭之處，也是法律為什么對(duì)于民眾行為通常要給予放任性調(diào)整的原因所在。所以，對(duì)于匯集民意的輿論所指向的對(duì)象如果是司法，那么只能說因?yàn)樘囟ǖ脑颍硞€(gè)案件碰巧進(jìn)入了輿論的視野而已。

其四，評(píng)價(jià)結(jié)果的片面性。不同于司法裁判結(jié)果的理性與全面，輿論對(duì)案件所涉事實(shí)的評(píng)價(jià)通常是一鱗半爪、片面零碎的。因?yàn)槊癖姷囊庖姳磉_(dá)無需要給出充分的理由，只要有一個(gè)簡單的判斷和結(jié)論就可以。既然所依據(jù)的事實(shí)是片面的，規(guī)范是隨意的，那么據(jù)以做出的評(píng)價(jià)結(jié)論也可能是片面的。比如人們可以枉顧于歡致死一人、致傷三人的后果，只根據(jù)對(duì)方侮辱于母導(dǎo)致于歡反抗的這一理由，就認(rèn)為受害人該死該傷，而于歡則是無辜的。類似的情況在鄧玉嬌案中也出現(xiàn)過。只不過后者比前者要幸運(yùn)，被判處的刑法并沒有實(shí)際執(zhí)行。這種片面性具體體現(xiàn)在如下方面：

首先，事實(shí)依據(jù)是片面的。據(jù)以形成輿論的事實(shí)依據(jù)的來源往往是多元的，有的可信，有的不可信，甚至很多時(shí)候人們得到的往往是錯(cuò)誤的信息。新聞媒體的報(bào)道、官方的信息發(fā)布、謠言等都可以是人們據(jù)以對(duì)案件做出評(píng)論的依據(jù)。但是由于各自的信息發(fā)布的目的不同，幾乎沒有一個(gè)這樣的信息途徑就信息的全面性而言能夠與法院的審理相比。其次，人們據(jù)以判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)也同樣是片面的。盡管在社會(huì)道德、習(xí)慣的一些核心部分，人們通常有一定的共識(shí)，但是在其邊緣部分卻往往存在著個(gè)體認(rèn)同上的差異。這些差異恰恰是形成輿論內(nèi)容模糊性、不確定性的規(guī)范原因。簡單地說，一個(gè)人只憑自己簡單的道德情感就可以對(duì)需要司法機(jī)關(guān)通過調(diào)查審理才能做出準(zhǔn)確判斷的案件做出“判決”，而且還不需要負(fù)責(zé)任。既然行為可以如此輕松而成本低廉，那么只要有條件的人都可能將其作為茶語飯后的談資了。再則，評(píng)價(jià)的結(jié)論通常都是片面的。很少有社會(huì)輿論在有關(guān)司法案件的評(píng)價(jià)上持客觀、全面的理性立場。都是越片面、越感性才能更加具有吸引力，也才能具有可能觸及司法結(jié)果的影響力。

事實(shí)上，輿論對(duì)案件的片面評(píng)價(jià)才是常態(tài)，這是由其主體的本性所決定的。倘若其意見突然變得理性、全面起來了，才是值得注意的，比如該輿論的主體是不是受到了國家的控制而失去了言論自由和行為的自主性？而由這種包含片面評(píng)價(jià)結(jié)果的意見所構(gòu)成的輿論，所呈現(xiàn)的是法治社會(huì)最核心、也最重要的面相——人作為人的自主性以及尊嚴(yán)的核心部分都在這里了。

五、基于法治發(fā)展的司法與輿論的關(guān)系

在明了司法與輿論各自所呈現(xiàn)的法治的不同面相之后，對(duì)于如何看待司法與輿論的關(guān)系，具體而言如何處理司法與輿論的沖突，就有了更為廣闊的認(rèn)知視野。本文認(rèn)為，司法與輿論的沖突是法治發(fā)展進(jìn)程中的正?，F(xiàn)象，是其彼此博弈的基本方式，只有在法治發(fā)展背景下兩者的博弈才能充分開展。為此，司法與輿論需要秉持彼此尊重和寬容的態(tài)度，在遵守各自行為界限的前提下，通過合理可行的途徑開展對(duì)話與交流。

司法的性質(zhì)決定了其只能被納入法治國家的范疇予以對(duì)待，其所承擔(dān)的國家職能、所發(fā)揮的法律功能，都首先是從其作為國家機(jī)關(guān)的角度考慮的。其依法享有的司法權(quán)的行使也只能在出于實(shí)現(xiàn)國家所背負(fù)的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益的目的而為。其只能依照法定的途徑和程序?qū)徖戆讣?，?shí)現(xiàn)定分止?fàn)幍哪康摹Ｋ?，任何為了迎合輿論的要求而試圖改變司法職能和其行為方式的想法都是錯(cuò)誤的，而這正是為什么憲法和法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)的原因所在。我們?cè)谒痉ㄋ鶊?jiān)守的原則和堅(jiān)持的行為方式中看到了法治國家在司法中所呈現(xiàn)的具體面相。人們可以不理解甚至不支持司法機(jī)關(guān)的被動(dòng)與僵化，但是卻不可以因?yàn)槠洳环献约旱恼J(rèn)知而要強(qiáng)行改變它的行為方式及結(jié)果。概言之，司法只能在法治國家建設(shè)的思路和道路上發(fā)展，這一點(diǎn)是不應(yīng)當(dāng)改變的。

但是目前的社會(huì)輿論似乎呈現(xiàn)出這樣的一種趨勢，即在一些影響性案件中因?yàn)檩浾摰膲毫χ率顾痉ㄒ圆煌姆绞巾槒牧?至少表面上如此)民意的要求時(shí)，輿論便對(duì)司法提出了更為苛刻的要求。盡管輿論無法直接改變司法裁判的進(jìn)程和結(jié)果，但是當(dāng)這樣的“勝利”變得具有普遍性，因而成為常態(tài)的時(shí)候，人們便會(huì)懷疑司法的權(quán)威與確定性，并轉(zhuǎn)而把實(shí)現(xiàn)正義的希望寄托于輿論。所謂“信法不如信訪，信訪不如信網(wǎng)”的當(dāng)代新民謠便是這種社會(huì)心態(tài)的體現(xiàn)。如果這種心態(tài)不僅僅是一種想法，而是變成了實(shí)際影響司法的行為，那就不只是言論自由的范疇，而是實(shí)實(shí)在在的“越軌”了。社會(huì)民眾在自己的權(quán)利范圍內(nèi)，再怎么發(fā)表不同的意見，都屬于合法的范疇，不會(huì)影響司法秩序，反而因?yàn)槊褚獾谋磉_(dá)而有助于司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的審慎對(duì)待。但是一旦言論自由變成了對(duì)司法的不合理干涉，其便走到了自己價(jià)值的對(duì)立面。

司法和輿論分別代表了兩類不同的解決問題的主體，其所面對(duì)的對(duì)象是共同的，但在解決問題的途徑和方法有所不同，因而會(huì)發(fā)生沖突，而且沖突不可避免，這是法治國家和法治社會(huì)建設(shè)中所必然會(huì)遭遇的問題。以這樣的心態(tài)對(duì)待兩者的關(guān)系，就有了認(rèn)知這一現(xiàn)象、處理這類關(guān)系的更大視域。我們不應(yīng)當(dāng)一味地試圖消滅兩者間的沖突，務(wù)實(shí)的態(tài)度是，積極控制兩者間的沖突，并努力予以緩解。將司法與輿論的沖突控制在合理的范圍內(nèi)，并使其成為促進(jìn)兩者博弈對(duì)話的有利因素。理想的結(jié)果是，輿論的合理意見有助于司法機(jī)關(guān)審慎全面地考慮案件裁判的問題，從而做出法律效果和社會(huì)效果兼具的裁判結(jié)果。對(duì)于輿論而言，司法的獨(dú)立判斷和堅(jiān)守對(duì)其本身也是一種理性的馴化，民眾會(huì)逐漸接受片面、感性的道德判斷不能取代全面、理性的法律判斷的觀念。

法治尊重每個(gè)人積極行使自己的權(quán)利，也要求每個(gè)人認(rèn)真履行自己應(yīng)有的義務(wù)，包括權(quán)利不得濫用、不得非法干涉他人合法權(quán)利的行使等。所以處理司法和輿論關(guān)系的關(guān)鍵還是在于司法和輿論本身，亦即司法權(quán)的獨(dú)立行使與言論自由權(quán)的合法表達(dá)。至于彼此的影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是權(quán)力和權(quán)利行使的溢出效果，是自然而正常的現(xiàn)象。只要這種彼此影響被控制在合理范圍內(nèi)，其效果就是積極的，應(yīng)當(dāng)被肯定。“優(yōu)先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內(nèi)容和要素，但是追求實(shí)質(zhì)合理性并不必然與法律思維背道而馳?！?李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調(diào)和》，載《法學(xué)》2017年第11期。所以，大可不必對(duì)輿論評(píng)價(jià)甚至影響司法的現(xiàn)象予以價(jià)值上的否定，也不必對(duì)其簡單地冠以“司法民主”的高帽，*對(duì)司法民主問題的不同論述，參見胡玉鴻：《“人民的法院”與陪審制度——經(jīng)典作家眼中的司法民主》，載《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2005年第4期；陳忠林：《司法民主是司法公正的根本保證》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期；譚世貴、劉政：《我國司法民主的現(xiàn)狀、問題與完善》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期；武飛：《誤讀的司法民主———司法過程中的“超當(dāng)事人主義”現(xiàn)象解讀》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。而是應(yīng)當(dāng)將其看作法治背景下兩種不同的治理方式間博弈的正?，F(xiàn)象。

這種現(xiàn)象及其所發(fā)揮的功能，既不會(huì)因?yàn)槿藗兊膬r(jià)值否定而消失，也不會(huì)因?yàn)槿藗兊膬r(jià)值肯定而產(chǎn)生超出其功能的效果。因此，在遵循各自運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，讓其各安其道、各行其是便足矣。其中司法的道便是司法獨(dú)立的道，在我國目前的法治框架內(nèi)便是司法權(quán)獨(dú)立行使的道；輿論的道則是言論自由權(quán)充分實(shí)現(xiàn)但不得濫用的道。也就是說，在法治的背景下，從法治國家建設(shè)和法治社會(huì)建設(shè)的不同途徑中，讓司法和輿論各行其是、各安其道，才是看待和解決司法與輿論沖突的合理途徑。

站在法治國家的立場上，如果說法治的核心問題是治權(quán)的話，那么只需要通過法律有效規(guī)制住國家這個(gè)“利維坦”的手腳讓其規(guī)矩行為即可。作為國家權(quán)力體系的組成部分，司法權(quán)必須依法行使，在一定意義上其“依法”的程度甚至要高于其他國家機(jī)關(guān)。這是與其作為法律適用的主要擔(dān)綱者的地位相關(guān)的?！鞍焉系鄣臍w上帝，把凱撒的歸凱撒”，這句西方諺語可以比較形象地說明司法與輿論的領(lǐng)域關(guān)系。輿論作用的領(lǐng)域是社會(huì)，即便是司法機(jī)關(guān)，其也是被作為社會(huì)的組成部分來看待并做出評(píng)價(jià)的，所以民意可以運(yùn)用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等評(píng)價(jià)一切進(jìn)入其視野的東西。司法作用的領(lǐng)域只能在國家的范圍內(nèi)，社會(huì)現(xiàn)象一旦被納入其評(píng)價(jià)體系，就成了法律現(xiàn)象；而社會(huì)事實(shí)一旦經(jīng)由證據(jù)的證明而與訟爭的社會(huì)關(guān)系之間具有因果關(guān)系，那么其便是法律事實(shí)。其中作為司法行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的，只能是法律這樣一種社會(huì)規(guī)范。其他的社會(huì)規(guī)范即便能夠進(jìn)入司法機(jī)關(guān)和司法人員的視野，其也不能直接作為裁判案件的依據(jù)。

不把司法權(quán)的行使不受干涉的制度落實(shí)到位，并切實(shí)予以保障，司法之外的各種因素便會(huì)隨時(shí)介入對(duì)司法活動(dòng)的直接干涉，其中就包括了輿論?！懊褚馐撬痉ê戏ㄐ缘淖罱K基礎(chǔ), 司法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)回應(yīng), 但更須有效回應(yīng), 必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來有效回應(yīng), 其中包括完善制度和程序?！?蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。本文大致認(rèn)同這一觀點(diǎn)，所以盡管筆者主張司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在案件辦理中積極應(yīng)對(duì)輿論的可能挑戰(zhàn)，但是這種應(yīng)對(duì)必須是在法律所規(guī)定的途徑中進(jìn)行，而不能超越司法權(quán)行使的界限。比如為了迎合民眾的道德訴求便援引道德或者宗教規(guī)范作為裁判依據(jù)，顯然不是一種合法的司法行為。*比如重慶巴南區(qū)人民法院代理審判員席朝陽于2015年、2016年先后在兩份離婚糾紛案的判決書即重慶市巴南區(qū)人民法院(2015)巴法民初字第09430號(hào)民事判決書、重慶市巴南區(qū)人民法院(2016)渝0113民初404號(hào)民事判決書中均使用了《圣經(jīng)˙馬太福音》中的一段話勸說當(dāng)事人不要離婚，并依法駁回了原告的離婚訴請(qǐng)。盡管該兩案的判決結(jié)果均不是直接依據(jù)《圣經(jīng)》的內(nèi)容做出的，但是其引用《圣經(jīng)》內(nèi)容說理的做法依然引起了很大的爭議。我國司法制度中的上訴、再審等制度就是給處理司法與輿論的關(guān)系所準(zhǔn)備的制度途徑。換言之，輿論可以表達(dá)不贊成甚至要求改判的民意，但是這種意見能否被聽取以及是否據(jù)以做出改變裁判的行為，則完全是司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定范圍內(nèi)自主行為的事情，與外界因素?zé)o關(guān)。司法機(jī)關(guān)必須要確保這樣的自主性和獨(dú)立性，這是法治國家建設(shè)的基本原則，也是我國當(dāng)下的司法發(fā)展中需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。

站在法治社會(huì)的立場上，本文認(rèn)為法治社會(huì)是一個(gè)主體多元、法律多元、價(jià)值多元因而也是意見多元的生活共同體。在遵循這樣的治理原則的社會(huì)中，不可能要求所有的人只遵守一種規(guī)范、共享一種價(jià)值，因此寬容和尊重變成了人們生活于其中的基本態(tài)度，在一定程度上也是生活的基本方式。基于此，人們不僅會(huì)對(duì)司法活動(dòng)，同樣也會(huì)對(duì)其他社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行各種各樣的評(píng)論。所以，建設(shè)法治社會(huì)的思想基礎(chǔ)就是寬容和尊重。只要在合法的范圍內(nèi)，人們?nèi)绾涡袨?、行為的結(jié)果及效果如何，都應(yīng)當(dāng)由人們自己去評(píng)價(jià)，無需他人代勞。人們僅僅是因?yàn)閷?duì)公共產(chǎn)品和公共利益的需要才不得以而求助于國家，才同國家和法律打交道。人們?cè)u(píng)價(jià)司法行為的時(shí)候通常是把相關(guān)案件作為社會(huì)事件來看待的，并沒有考慮其法律上的身份和意義。否則輿論何以在評(píng)價(jià)這些案件的時(shí)候，所用的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)主要是道德而不是法律呢？

對(duì)于公民的言論自由權(quán)，因?yàn)槠淇腕w所涉及的領(lǐng)域遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于司法，因此只需要對(duì)其行使的禁止范圍做出法律規(guī)定即可。在法律的禁止性范圍之外，民眾如何表達(dá)其對(duì)所了解的事情的意見，僅僅是個(gè)人的事情。至于其言論是否匯聚成了可以影響司法裁判的輿論，則不是每一個(gè)個(gè)人所應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的。如前所述，其不過是個(gè)人依法行為結(jié)果的溢出效應(yīng)而已。

結(jié) 語

綜上所述，本文認(rèn)為在我國全面推進(jìn)法治國家建設(shè)的時(shí)代背景下，司法與輿論是法治國家與法治社會(huì)實(shí)現(xiàn)其各自目標(biāo)的具體途徑，可以分別稱之為通過司法的法治和通過輿論的法治。其中通過司法的法治，歸屬于法治國家的范疇，遵循的是權(quán)力制約和權(quán)力依法行使的原則。在此原則下司法機(jī)關(guān)的自由行為可以考慮道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、行規(guī)等習(xí)慣法規(guī)范的影響，但是不能越過司法權(quán)依法行使的底線。而通過輿論的法治，歸屬于法治社會(huì)的范疇，遵循的是權(quán)利不被禁止便自由的原則。在此原則下民眾的言論自由權(quán)利可以通過發(fā)表對(duì)司法裁判的意見的方式充分表達(dá)，但是不得非法干涉司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)的行為。因此，對(duì)同一案件事實(shí)，司法和輿論會(huì)有不同的評(píng)價(jià)方式，也可能產(chǎn)生不一樣的評(píng)價(jià)結(jié)果。這種不同體現(xiàn)了法治國家與法治社會(huì)呈現(xiàn)于司法與輿論之中的不同面相，它們的沖突不過是把這種不同面相以一種比較激烈的方式呈現(xiàn)出來而已。這就是為什么司法與輿論的沖突在當(dāng)前及今后會(huì)是一種常態(tài)乃至其只可能被緩解而無法完全避免的原因。清楚了有關(guān)司法與輿論沖突的機(jī)制，我們可以就兩者之于法治國家和法治社會(huì)不同歸屬的關(guān)系做出一個(gè)結(jié)論，那就是把司法的歸司法，讓司法機(jī)關(guān)充分、自主行使司法權(quán)，從而產(chǎn)生通過司法治理的穩(wěn)定的國家秩序；把輿論的歸輿論，通過保障民眾的言論自由權(quán)，讓其得到充分的實(shí)現(xiàn)，從而產(chǎn)生通過輿論治理的有活力的社會(huì)秩序。如此，則在司法與輿論之間，在遵守各自行為界限的前提下，以尊重和寬容為基礎(chǔ)，形成彼此交流、相互溝通的良性博弈機(jī)制，是緩解兩者沖突的基本出路。