○ 夏 揚(yáng)

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100875)

土地利用關(guān)系的治理相較于其它財產(chǎn)有著較大差別，這是由土地同時具有的公共職能屬性和個人經(jīng)濟(jì)利益屬性所決定的。現(xiàn)今推行的“三權(quán)分置”便是試圖在土地的不同價值之間取得平衡，通過土地的所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)加以分離，以不同的權(quán)能滿足土地的不同價值。“三權(quán)分置”的設(shè)想以及制度的頂層設(shè)計是優(yōu)秀的，但三種權(quán)能如何分置、各以何種形式展現(xiàn)、配合以何種制度，則需要制度的進(jìn)一步設(shè)計和完善?！?〕為此，需要考慮制度的具體進(jìn)路，是在土地管理法中楔入新的制度并強(qiáng)制推行，還是充分利用已有的制度，使這些制度發(fā)揮新的作用？這是一個兩難的選擇?！?〕土地權(quán)利語義的多樣性以及內(nèi)涵的變化性使得這種分置可能會成功，但其理論基礎(chǔ)仍需要不斷夯實?！?〕中國土地及相關(guān)管理制度的歷史實踐和變遷為我們展示了制度緩進(jìn)的一個畫面，土地法律對價值的側(cè)重發(fā)生了變化，制度本身并未大幅度地改變，但沖突的價值在外形相同的制度中得到實現(xiàn)。〔4〕制度的規(guī)范性通過不變的制度外形得到強(qiáng)調(diào)，而要求遵守的內(nèi)容則通過變化了的制度內(nèi)涵得到實現(xiàn)。

對土地不同價值的倚重是隨著時代發(fā)展而變化的，制度卻是需要保持相對穩(wěn)定的。近代以來，隨著經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改變，土地的個人經(jīng)濟(jì)利益屬性不斷得到重視并被無限放大，國家的土地治理方式也不得不向這種屬性傾斜。雖然價值層面的變化是巨大的，但制度的變革卻是平穩(wěn)的。傳統(tǒng)社會中諸多用于承擔(dān)公共責(zé)任的制度仍然在現(xiàn)實社會中被加以運(yùn)用。不同的是，這些制度以新的法律內(nèi)涵呈現(xiàn)在人們的面前，成為連結(jié)兩種不同治理方式的橋梁，也完成了制度對土地不同價值的制度需求。農(nóng)地的“三權(quán)分置”是治理方式的主動改革，但改革的諸多方面需要土地的公共價值、身份關(guān)系與經(jīng)濟(jì)利益之間的協(xié)調(diào)，歷史實踐中的制度變化為今天的制度設(shè)計提供了一種思想上的進(jìn)路，以此照亮制度前進(jìn)的方向?！?〕

一、社會治理價值與個人權(quán)利保護(hù)通過土地征稅制度取得的平衡

土地關(guān)系是不同社會中法律重點調(diào)整的對象，但法律調(diào)整的側(cè)重卻有所不同。中國傳統(tǒng)社會的法律重視土地的公共職能，雖對個人土地產(chǎn)權(quán)的保護(hù)做出規(guī)定，〔6〕但不能以西方法律中的權(quán)利意識觀念來解讀和理解這些法律條文。國家承擔(dān)了立法與司法成本，對個人土地權(quán)利的保護(hù)仍是維護(hù)土地的公共價值?！?〕對個人土地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，不僅僅在于通過產(chǎn)權(quán)規(guī)定保護(hù)個人所獲的經(jīng)濟(jì)收益，更重要的在于通過產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)明確承擔(dān)國家稅收義務(wù)的主體。賦稅征收的目的雖在很大程度上是為了維護(hù)以君主為最高領(lǐng)袖的國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，但君主作為公共權(quán)力的代表，維護(hù)最高領(lǐng)袖的政治統(tǒng)治也是這個社會的一種公共責(zé)任，因此通過規(guī)定產(chǎn)權(quán)保護(hù)以明確稅賦的征收便是履行土地公共職能的一種表現(xiàn)。以土地承擔(dān)稅賦是土地公共職能的表現(xiàn)，也迎合了公共權(quán)力對于土地財產(chǎn)的要求和治理?！?〕所以，在對土地產(chǎn)權(quán)做出規(guī)定之后，古代法典中的相關(guān)章節(jié)馬上轉(zhuǎn)變話題，要求在土地產(chǎn)權(quán)交易時必須過割錢糧以防止對國家賦稅的脫漏。對于不過割錢糧的，要以沒收土地作為懲罰，〔9〕甚至處以重刑?！?0〕由此證明國家產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真實意圖。在與個人權(quán)利比較時，法律顯然對土地公共價值更為在意。這是中國傳統(tǒng)社會對待法律治理的普遍態(tài)度?！?1〕也因此鑄就了制度偏重公共價值的外形與內(nèi)涵。

對于這種價值的偏好使得國家法律專心于發(fā)掘土地的公共價值，國家的制度供給有著明顯的方向性?！?2〕國家著眼土地的公共屬性，用賦稅征收的方法實現(xiàn)土地的這一屬性。賦稅的征收必須落實到生產(chǎn)單元，而對土地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則是對這種單元的明確。將賦稅落實在作為基本生產(chǎn)資料的土地以及生產(chǎn)單元上，這是完成賦稅征收的最好方法?！?3〕由此演化出各種以土地作為征收對象的稅收制度，這些制度本身便具有公法性質(zhì)，是服務(wù)于公共利益的，但又和土地產(chǎn)權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系?！?4〕傳統(tǒng)社會中的升科便是這樣一種制度。本是國家為土地產(chǎn)權(quán)征收稅賦而設(shè)計，但正是與土地產(chǎn)權(quán)的密切聯(lián)系，隨著經(jīng)濟(jì)價值的張揚(yáng)與法律適用環(huán)境的變化，逐漸演變成對于土地產(chǎn)權(quán)加以確認(rèn)和保護(hù)的制度，制度的內(nèi)涵發(fā)生著變化。

升科的基本含義是由無糧的土地轉(zhuǎn)為有糧土地，所謂“有糧”便是以實物形式向國家繳納的賦稅。通過調(diào)節(jié)繳納賦稅的起始年限和納糧的數(shù)額，升科可以調(diào)節(jié)財富分配和救濟(jì)窮困之人，很大程度上承擔(dān)著國家的社會治理任務(wù)?！?5〕土地是承稅對象，但需要確定納稅人，而納稅人就是土地的所有者。所以，從偏重土地公共價值的角度出發(fā)，只有承擔(dān)了國家賦稅的土地所有人才能享有該塊土地的產(chǎn)權(quán)，只有承擔(dān)了國家賦稅的產(chǎn)權(quán)人才是國家承認(rèn)的土地名副其實的所有者。升科與土地產(chǎn)權(quán)并無直接關(guān)系，因為土地產(chǎn)權(quán)并非總是與升科有關(guān)。中國古代社會存在大量國家所有的土地，如牧地、莊田、監(jiān)地等，收入直接由國家享有，因此并不需要向國家繳稅，因此也就無所謂“升科”。若是已為個人所擁有的土地，產(chǎn)權(quán)早已明確，如祖?zhèn)鞯耐恋亍①I賣交易等獲得的土地，賦稅的承擔(dān)也已確定而并不存在升科。但升科并非與土地產(chǎn)權(quán)完全無關(guān)，通過升科承認(rèn)了百姓的土地產(chǎn)權(quán)，從而獲得產(chǎn)權(quán)承認(rèn)的個人必須為國家承擔(dān)賦稅。所以，在傳統(tǒng)法律體系中，作為國家賦稅確認(rèn)制度的升科是與產(chǎn)權(quán)確認(rèn)距離最近的一種制度設(shè)計。〔16〕同時，由于傳統(tǒng)法律體系中并不存在產(chǎn)權(quán)確認(rèn)制度，當(dāng)經(jīng)濟(jì)條件對制度體系提出確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的要求時，與產(chǎn)權(quán)確認(rèn)距離最近的升科制度便發(fā)生著內(nèi)涵的遷移。

升科制度的本質(zhì)是確定賦稅的承擔(dān)人，百姓對于升科的消極態(tài)度可以反映升科制度的本質(zhì)。有些土地如岸邊新漲出的水灘，由于漲灘時起時落、變化多端，其土地四至、大小時常難以確定，或者剛繳價升科之后土地大小又發(fā)生變化。百姓并不愿意向官府申報升科，因為可以不用承擔(dān)國家賦稅。由于國家并不存在獨(dú)立的土地產(chǎn)權(quán)確認(rèn)制度，這些未經(jīng)升科土地的產(chǎn)權(quán)便長期處于不明確的狀態(tài)，因此可能不斷引發(fā)糾紛。〔17〕經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及個人權(quán)利意識的增長需要相應(yīng)制度的配合，國家對私人利益的輕視以及理論研究的缺乏無法從立法給予回應(yīng)，而直接面對糾紛并需解決糾紛的司法部門卻不得不給出答案?！?8〕由于制度本身孕育著成長因素，這種因素借助社會經(jīng)濟(jì)條件的現(xiàn)實要求促使制度發(fā)生了變化。制度需要國家立法給予改變，當(dāng)立法缺位時，發(fā)生變化的只能是制度的內(nèi)涵。

經(jīng)濟(jì)條件是促進(jìn)制度內(nèi)涵發(fā)生變化的動力，疆域遼闊的國家各地的生產(chǎn)條件有差異，國家制度不可能精確地分地區(qū)加以制定，國家立法的外形是不變的，只能通過制度的內(nèi)涵變化修改國家法律的施用。在土地出產(chǎn)豐饒且較早產(chǎn)生個人土地意識的地區(qū)，經(jīng)濟(jì)效益更加得到重視，相對于北方政權(quán)對于身份的重視，土地的經(jīng)濟(jì)價值更加得到強(qiáng)調(diào)。江南水鄉(xiāng)因此經(jīng)常有關(guān)于漲灘的糾紛便是這個原因。國家的升科制度的內(nèi)涵便發(fā)生著變化，而內(nèi)涵的這種變化首先是從較易變化的方面開始，對于升科制度來說，便是制度的適用范圍?！?9〕國家原本只是將土地分為官有和私有，官府占有并使用土地?zé)o須經(jīng)過升科納糧的手續(xù)。但若不是為官府而只是為百姓的公共事業(yè)所服務(wù)，是否應(yīng)當(dāng)升科納糧？隨著時代的發(fā)展，在官府所有土地與個人土地之間又出現(xiàn)了新的性質(zhì)的土地，這些土地是否適用升科？這既考驗施政者的智慧，實際上也是對升科制度的范圍提出了變化的要求。升科的適用范圍發(fā)生著悄悄的變化，同時也預(yù)示著制度內(nèi)涵可能的變化。

升科適用范圍的松動為制度內(nèi)涵的進(jìn)一步變化提供了可能性，升科既然并非與征稅行為完全對應(yīng)，產(chǎn)權(quán)確認(rèn)內(nèi)涵便更多地加入升科制度之中，普通百姓有著產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的需求時，升科便成為制度的首選。司法實踐中的許多案件都涉及升科，升科成為糾紛解決不可缺少的制度環(huán)節(jié)?！?0〕雖然升科在官方的話語中仍是一種賦稅征收制度，但大眾心目中的升科卻成為確認(rèn)土地產(chǎn)權(quán)的方法。最為重要的是，升科這種內(nèi)涵變化為實際審理案件的司法官所承認(rèn)并運(yùn)用，從而演變成為一種官方的程序。正是有了官方的背書，升科的內(nèi)涵變遷不斷漫延。在諸多案例中雙方爭相要求向國家升科，與此前厭惡升科以及逃避升科形成鮮明對比。〔21〕

隨著土地經(jīng)濟(jì)價值的增加以及這種增加對社會關(guān)系的影響，升科的內(nèi)涵發(fā)生著持續(xù)的變化，進(jìn)一步顯現(xiàn)出與個人產(chǎn)權(quán)的親緣關(guān)系，而這種變化反過來逐漸影響到國家的土地行政。國家也開始正式承認(rèn)升科的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)功能，官府將升科用作土地買賣的一種方法，升科成為土地買賣與土地確權(quán)的必經(jīng)程序?！?2〕升科在制度外貌上沒有任何變化，但在實際運(yùn)用中卻有著截然不同的含義，向官府繳納的升科費(fèi)用名為稅收，但在實際生活中卻被普遍理解成為土地的購買費(fèi)用。升科以外貌不變而內(nèi)涵變化的方式架起了公共責(zé)任履行與個人產(chǎn)權(quán)確認(rèn)之間的橋梁?！?3〕

傳統(tǒng)社會中的國家權(quán)力是十分強(qiáng)大的，制度的設(shè)計和運(yùn)行依賴于政府。立法有著龐大成本，政府難以事必躬親，因此，制度外形的變化常常是非常緩慢的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)條件的變化需要新的制度加以規(guī)范時，可能會在民間生長出新的制度，但民間自發(fā)制度的效力是存在問題的，特別是涉及諸如土地產(chǎn)權(quán)的重大事項之時?！?4〕因此采用內(nèi)涵變遷的方式，將國家制度改造成適用于新的經(jīng)濟(jì)條件要求下的制度，這可能是一條更為有效和低成本的道路。新的制度內(nèi)涵仍然有著舊有的制度外衣，可以很好地利用國家權(quán)力和原有的執(zhí)法資源，減少立法的投入與成本，國家權(quán)力的背書通過不變的制度外形使得變化了的內(nèi)涵得到貫徹，新的內(nèi)涵得以較為迅速地發(fā)揮作用?！?5〕

二、用作稅收管理的土地契證以權(quán)力內(nèi)涵背書個人的土地權(quán)利

古代中國社會中國家向個人頒發(fā)田單等土地文件，以此要求田單的持有者承擔(dān)國家的賦稅。國家頒發(fā)田單的目的并非單純?yōu)榱俗C明個人的土地產(chǎn)權(quán)，田單的意義更多在于明確賦稅義務(wù)?！?6〕以繳納賦稅作為條件換取對土地的使用和控制的權(quán)利，即使是對土地的使用、控制，國家認(rèn)為其意義也在于為繳納賦稅提供可能與方便?！?7〕所以從根本上說，田單是對土地公共價值的保障，而非個人權(quán)利的賦予?！?8〕在傳統(tǒng)農(nóng)耕社會中，土地的耕種與收獲才是土地主人更為重視的權(quán)利內(nèi)容，權(quán)利的客體是土地上的出產(chǎn)物而非土地。處于靜止而非流通狀態(tài)的土地權(quán)利本身無須外部的證明，所有權(quán)的概念也僅僅圍繞著土地的出產(chǎn)而產(chǎn)生。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地開始進(jìn)入交易市場，土地關(guān)系變動不居，需要有獨(dú)立的文件證明土地的歸屬。田單明確賦稅的作用逐漸發(fā)生著變化，田單逐漸演變成權(quán)利證明文書。當(dāng)土地糾紛發(fā)生時，政府也常常以田單作為糾紛解決的依據(jù)。正是因為田單承載著國家賦稅，有著國家權(quán)力作為背書，因此有著較高的證明力。

傳統(tǒng)社會中國家對個人權(quán)利的態(tài)度決定著對權(quán)利的證明是難以出自政府的，這種態(tài)度決定著田單的地位和性質(zhì)。傳統(tǒng)社會的訴訟性質(zhì)加重了這一認(rèn)識和做法，政府以社會穩(wěn)定作為最終目的，明辨是非只是在息訟止?fàn)帟r的次要追求。當(dāng)對公共利益的考慮大于個人利益時，個人權(quán)利保障便是較為次要的價值。土地賦稅并不因個人權(quán)利申張而得到增收，社會治安也不因產(chǎn)權(quán)明確而得到穩(wěn)定。司法官解決訴訟的動力仍來自賦稅的落實和社會的穩(wěn)定，可以用作權(quán)利證明的田單等文件便失去了用武之地，鄰里以及熟人之間的穩(wěn)定關(guān)系相較于維護(hù)個人的土地權(quán)益有著更為重要的作用?！?9〕即使有著內(nèi)容明確的田單，也可能完全不按田單來加以審理和判決?！?0〕息訟的審判方式是對過程的重視以及對結(jié)果的漠視，這是在缺乏證據(jù)條件下逐漸形成的訴訟模式，而這種訴訟模式反過來影響到證據(jù)的使用。因此，田單就更加只是用于證明稅賦，而和個人權(quán)利無關(guān)。因此，從司法實踐角度來看，即使是官府，對于田單與個人權(quán)利之間的關(guān)系也并不十分確信，作為公共義務(wù)承擔(dān)者的田單及相關(guān)制度在證明和實現(xiàn)個人權(quán)利上是存在困難的。

田單在現(xiàn)實生活中并不能發(fā)揮保護(hù)個人權(quán)利的作用，手持田單的個人對田單就不可能給予更多的關(guān)注和重視，社會也就不可能對田單投入太多的管理成本。管理方法單一、管理水平低下，田單與現(xiàn)實土地狀況的對應(yīng)就越差，能夠發(fā)揮對事實證明的作用就越弱?！?1〕如此往復(fù)，田單的可信度就越低。久而久之，田單便無法證明土地權(quán)利的存在，無法作為土地糾紛的證據(jù)加以使用。田單是土地權(quán)利的唯一憑證，但卻無法在訴訟中與現(xiàn)實權(quán)利相對應(yīng)，這是田單的賦稅證明內(nèi)涵所決定的。

公產(chǎn)的法律地位也可以證明田單的性質(zhì)?！?2〕傳統(tǒng)社會的土地治理強(qiáng)調(diào)公共利益和公共職能，個人的土地權(quán)利是依靠社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)來得到保護(hù)的，因此土地契證所要求的更多是土地義務(wù)的承擔(dān)和明確。傳統(tǒng)社會中存在大量集體所有或公有土地，這些土地并不承擔(dān)國家賦稅，因此官府并不發(fā)給土地契證，土地的權(quán)利因此無法證明，這些集體或公有土地經(jīng)常被人占用，土地產(chǎn)權(quán)難以分明。有些集體土地由私人捐贈而成，雖有國家所頒土地契證，但這些契證仍然只是記錄著捐贈者以及承稅者的姓名，難以發(fā)揮保護(hù)土地權(quán)利的私法目的，這些集體土地也經(jīng)常被盜賣?！?3〕土地契證的公法含義侵蝕了契證的權(quán)利保護(hù)內(nèi)容，當(dāng)土地因為公有或集體所有而缺乏明確的權(quán)利人不斷申索權(quán)利之時，就不存在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與人情關(guān)系保護(hù)下的土地權(quán)利，因此經(jīng)常被占用或盜賣就不足為奇了。田單原有的內(nèi)涵可見一般。

近代之后，西方審判制度開始對傳統(tǒng)社會加以滲透，訴訟觀念也逐漸發(fā)生著變化?！?4〕西式審判對證據(jù)極為重視，土地訴訟自然也就重視買賣契約和土地契證，不斷重復(fù)的審判實踐改變了人們對于這些契證的認(rèn)識，也使得傳統(tǒng)土地契證的法律內(nèi)涵逐漸發(fā)生著變化?！?5〕土地業(yè)主的權(quán)利可以通過土地契證加以體現(xiàn)，土地契證與權(quán)利的相關(guān)性甚至使得土地契證的價值出現(xiàn)了變化，土地契證不僅代表著權(quán)利，甚至本身還可直接代表著利益，轉(zhuǎn)化成金錢?！?6〕土地契證內(nèi)涵的這種變化揭示的正是權(quán)利意識的覺醒，也是權(quán)利意識覺醒后對內(nèi)涵遷移的一種反向促進(jìn)。個人自覺沿著權(quán)利保護(hù)的方向?qū)俜筋C發(fā)的契證加以利用?！?7〕雖然此時國家仍隱身于后并未出場，土地交易后或拍賣后的契證仍不須經(jīng)過官方程序更名，國家仍然只是看重其賦稅證明作用，但司法實踐已經(jīng)證明了其內(nèi)涵的改變。

隨著時代的發(fā)展以及個人權(quán)利意識的提高，權(quán)利證明文件逐漸成為人們對于契證性質(zhì)的一致認(rèn)識。行為是心理意識的反應(yīng)，普遍的行為選擇反映著契證內(nèi)涵的變化，個人不僅更加注意保護(hù)契證文件，還嘗試著改變政府對于契證的定位與認(rèn)識。不但認(rèn)真保護(hù)手中的契證，當(dāng)契證損壞則主動要求政府換發(fā)，甚至建立完善的契證管理制度?！?8〕官府對契證的證明雖仍出于公共利益考慮，但同時也維護(hù)了契證的私法價值。雖然契證的證明力仍出自于官府的蓋印背書，但官府在這里的作用卻發(fā)生了變化。以官府的公權(quán)力去證明契證的私法效力，以公權(quán)力去保護(hù)個人權(quán)利，這是此前中國社會難以見到的。國家雖仍以舊有的法律內(nèi)涵去理解土地契證，但卻發(fā)揮著實際上保護(hù)個人權(quán)利的作用?！?9〕而正是因為這些保護(hù)行為本身的權(quán)力色彩，民間早已將這些契證視為權(quán)利保護(hù)的重要證明。

隨著傳統(tǒng)社會的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)不斷淡化，權(quán)利必須要有相應(yīng)的證據(jù)加以證明才能得到保護(hù)，土地契證的內(nèi)涵便進(jìn)一步滑向個人的權(quán)利保護(hù)。當(dāng)國門大開、西法東漸之后，土地契證的這種變化更為明顯。中外交流中經(jīng)常發(fā)生法律糾紛，而在這種法律糾紛之中，傳統(tǒng)的土地契證往往承擔(dān)的就是權(quán)利證明的作用。在中國社會中一次又一次地演示了土地契證的不同內(nèi)涵，也逐漸改變著普通百姓對于這些土地契證的心理定位，越來越多的案件通過土地契證的證明作用而最終獲得解決。

董家渡碼頭糾紛案集中反映了契證觀念的這種變化，這個糾紛案不僅體現(xiàn)了中西法律觀念的差異，同時也是契證前后不同法律內(nèi)涵的碰撞。在外來觀念的影響下以及因糾紛解決的實際需要，土地契證發(fā)揮著權(quán)利證明的作用，最終成為糾紛得以解決重要且唯一的憑據(jù)。在爭執(zhí)的過程中，不僅爭執(zhí)的雙方極為重視手中的土地契證，而且官府在判案的過程中也將土地契證作為解決糾紛的重要證據(jù)。案件的最終解決依靠的是當(dāng)事人手中的糧串，這也成為土地契證內(nèi)涵變化的一個實在表現(xiàn)。糧串本是土地所有者向國家納糧的收據(jù)，與土地所有權(quán)并無直接聯(lián)系，但此案中卻用作土地產(chǎn)權(quán)的證明文件。令人矚目的是，中國官府利用了西方的契約制度以及所謂的“契約精神”，以糧串作為證據(jù)對抗外國商人，迫使外國商人同意對土地進(jìn)行勘丈，最終使得案件獲得解決?！?0〕官方發(fā)給的賦稅收據(jù)發(fā)揮了保護(hù)私權(quán)的作用，這在傳統(tǒng)社會是難以想象的。在制度本身并未發(fā)生改變的情況下，為維護(hù)公共利益而設(shè)計的制度逐漸被私權(quán)保護(hù)的內(nèi)涵所占領(lǐng)，并發(fā)揮實際的私法作用。這是制度的內(nèi)涵變遷發(fā)揮的作用。

三、土地勘丈適用范圍的調(diào)整對國家土地治理與個案糾紛解決的兼顧

土地的空間性決定著土地有著較強(qiáng)的公共屬性，與政府管理行為直接相關(guān)的便是土地的這些公共屬性。當(dāng)國家財政必須承擔(dān)眾多支出時，政府首先考慮的便是這些公共價值的實現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會是農(nóng)耕社會，政府的經(jīng)濟(jì)收入有限。通過安定百姓、維護(hù)百姓的個人利益可以獲得社會治理，但政府的有限收入無法支撐龐大的行政和司法成本，因此，古代政府的治理只能瞄準(zhǔn)公共福利和公共價值。了解和掌握土地的實際情況是國家的社會治理得到實現(xiàn)的手段和目的。政府關(guān)注的土地狀況只能是和賦稅總額、防洪御災(zāi)等公共價值有關(guān)，對土地進(jìn)行勘丈是了解治理基礎(chǔ)的重要且唯一的方式，以此為賦稅的落實以及相關(guān)治理活動打下基礎(chǔ)。〔41〕但是，土地有著多重價值，同樣的制度在不同價值的拉扯之下發(fā)生內(nèi)涵的遷移，而土地勘丈也是如此。

傳統(tǒng)社會將土地區(qū)分為官產(chǎn)、民田、漲灘等，官方的法律語言繼承了民間這種分類，并未對之進(jìn)行更為細(xì)致的劃分。自然形態(tài)決定著土地的用途，也因此決定著土地的價值所在，通過自然形態(tài)對土地進(jìn)行法律意義上的區(qū)分不僅僅是立法技術(shù)的問題，更直接的原因是國家著眼于土地的公共價值以使得賦稅的實現(xiàn)是國家法律首先關(guān)心的內(nèi)容?！?2〕明清時期，隨著勘丈技術(shù)的發(fā)展，特別是勘丈成本的下降，國家有了更多機(jī)會進(jìn)行土地的丈量。土地丈量的目的是為國家的行政目的服務(wù)的，百姓對待勘丈的態(tài)度仍然是冷漠和逃避的?！?3〕國家借勘丈的機(jī)會向個人頒發(fā)土地契證，以此賦予個人的土地權(quán)利換取其對國家賦稅的承擔(dān)。與土地契證的性質(zhì)一樣，土地勘丈的性質(zhì)首先仍然是服務(wù)于土地的公共價值?！?4〕國家勘丈土地的目的并非為了保護(hù)個人的土地權(quán)利，也并非為弄清個人承擔(dān)的賦稅數(shù)額，勘丈更重要的目的是弄清某縣、某府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的錢糧數(shù)額，勘丈活動的性質(zhì)是為了滿足社會治理的需求?！?5〕若非山川地貌出現(xiàn)重大變化，或經(jīng)動亂賦稅記錄焚毀，一般不再進(jìn)行勘丈?！?6〕同時，勘丈的結(jié)果往往并非與實際的土地情況相對應(yīng)，而是折算成相應(yīng)的畝數(shù)記錄在冊，這種記錄更可以看出勘丈的性質(zhì)?！?7〕即使民間出現(xiàn)有關(guān)土地權(quán)屬的糾紛，官府并不進(jìn)行土地的個別丈量。土地勘丈有著濃重的權(quán)力色彩以及特定的內(nèi)涵，維護(hù)土地的公共價值、完成社會治理的任務(wù)才是土地勘丈在國家層面的含義。隨著土地的經(jīng)濟(jì)價值逐漸趨向于個人，土地勘丈的性質(zhì)也發(fā)生著變化，改變著國家對于勘丈內(nèi)涵的設(shè)定。

土地勘丈的性質(zhì)可以從勘丈時所頒發(fā)田單的性質(zhì)得到體現(xiàn)。田單來自官府，有著權(quán)力的背書，其權(quán)威性或證明性是不言自明的。田單持有人盡力保護(hù)其手中的這一重要文件，以期通過僅有的官方文件證明自己對土地享有的權(quán)利。由于勘丈不能經(jīng)常進(jìn)行，國家權(quán)力對于土地權(quán)利的證明又十分重要，因此只能通過原先頒發(fā)的土地契證來實現(xiàn)這種證明。契證的原件鐫有官府的印章，權(quán)力成為土地權(quán)利的最好證明?？闭刹⒉皇菫樽C明權(quán)利而進(jìn)行，土地契證損壞也并不補(bǔ)發(fā)。紙質(zhì)田單易于損壞，內(nèi)容因此可能不全，這樣的田單被稱為“爛單”。但即使成為“爛單”，百姓也視為珍寶。不僅如此，百姓若是分家析產(chǎn)需要分割土地，國家同樣不會進(jìn)行勘丈，自然也不會發(fā)給田單，百姓便是將田單撕開分執(zhí)，以分執(zhí)的田單證明各自的權(quán)利。田單雖被分裂成數(shù)片，但正因為出自于官方，上蓋有官印，因此并不妨礙其對權(quán)利的證明作用。民間“割單”“劈單”以及“爛單”因此長期存在，這是勘丈的性質(zhì)、田單的內(nèi)涵以及背后的國家權(quán)力的證明作用所決定的，這也揭示了土地勘丈的缺位造成的困境。

近代之后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地經(jīng)常作為交易的對象。個人權(quán)利意識不斷向土地交易滲透。交易中會發(fā)生有關(guān)土地面積的糾紛，雙方都極力提供證據(jù)以加以證明，土地契證便是一種重要證據(jù)，而作為契證來源的土地勘丈便成為解決土地糾紛的終極方法。國家對于勘丈的定位仍然是公共性質(zhì)的，勘丈并不為普通百姓服務(wù)，即使是官府急于解決糾紛，因為有著技術(shù)實施上的困難，因此也不可能經(jīng)常進(jìn)行勘丈。隨著外國商人來到中國以及勘丈技術(shù)隨著時代而進(jìn)步，勘丈開始被經(jīng)常施用，以解決與外國商人之間的土地糾紛。外國商人與中國百姓之間發(fā)生的糾紛不是簡單的私權(quán)糾紛，政府往往將其視為一種涉及國家利益的糾紛。因此，原本服務(wù)于公共利益的土地勘丈便被政府大量施用。隨著勘丈的不斷進(jìn)行，特別是施用對象不斷下移至普通百姓，普通百姓對于勘丈開始有了不同的理解，這種不同的理解反饋至官府，對官府的行為產(chǎn)生影響?？闭傻膬?nèi)涵不斷發(fā)生著變化，逐漸成為一種與個人權(quán)利保護(hù)相關(guān)的制度，也因此成為普通百姓糾紛解決的必經(jīng)程序。這種變化在單純經(jīng)濟(jì)條件的要求下是難以實現(xiàn)的，必須借助于政治的壓力。而此時來自外國的壓力為這種轉(zhuǎn)變提供了契機(jī)。

董家渡碼頭案中我們可以明顯看到勘丈所發(fā)揮的作用，而勘丈內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變正是在這種涉及外商的案件中首先出現(xiàn)的?！?8〕洋商怡和洋行所持有的道契已經(jīng)過交易轉(zhuǎn)契，轉(zhuǎn)契時可能并未經(jīng)過勘丈，因此道契上注明的是“界依原契”，原契查找不到，怡和洋行因此可以隨意指稱土地四至。為了解決糾紛，也因為涉及外商，官府只能動用了勘丈來加以調(diào)查并最終通過勘丈解決了這個糾紛?？闭刹粌H查明怡和洋行非法占有碼頭，還多占周邊土地。根據(jù)勘丈結(jié)果要求怡和洋行退出碼頭基地，多占的土地也需繳價升科。怡和洋行也無話可說。勘丈的重要作用在此案中展現(xiàn)得淋漓盡致，其目的不再是為國家賦稅服務(wù)。雖然解決糾紛仍然是國家的公共治理行為，但這種治理行為是通過維護(hù)個人私權(quán)實現(xiàn)的，勘丈是實現(xiàn)個人私權(quán)的制度工具，其內(nèi)涵發(fā)生了深刻的變化。隨著勘丈不斷以這種面目出現(xiàn)，普通民眾包括官府對于勘丈的理解也發(fā)生了變化。在另一起關(guān)于漲灘的糾紛中，我們可以看到勘丈的頻繁使用以及勘丈對于維護(hù)個人權(quán)利意義的加強(qiáng)?！?9〕在解決這一糾紛過程中，官府屢次進(jìn)行土地勘丈，土地勘丈成為解決糾紛的重要手段，其維護(hù)個人權(quán)利的屬性愈加明顯。

勘丈內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變還體現(xiàn)在國家機(jī)構(gòu)設(shè)置的相應(yīng)變化上，勘丈的首要目的是了解全國土地面積以及與這些土地面積相對應(yīng)的賦稅分配，因此傳統(tǒng)社會中的勘丈并不設(shè)專門機(jī)構(gòu)，而是由國家臨時組織，為單一任務(wù)而設(shè)，完成任務(wù)之后便不復(fù)存在?！?0〕隨著勘丈內(nèi)涵的變化，以及糾紛解決對勘丈的日益依賴，國家也開始建立常設(shè)的勘丈機(jī)構(gòu)，以應(yīng)對隨時的勘丈需求，土地會丈局、土地清丈局等機(jī)構(gòu)便應(yīng)運(yùn)而生。這些機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生使得勘丈成為完全的私權(quán)保護(hù)制度，鞏固了制度變遷的成果，奠定了制度變遷的基礎(chǔ)，也使得勘丈成為糾紛解決可靠的制度工具。勘丈制度的外貌并沒有變化，而內(nèi)涵的變化使其成為一種現(xiàn)代的制度。

四、通過交易制度的節(jié)奏變化取舍身份安全與經(jīng)濟(jì)效率的對立價值

古往今來，土地因其多重價值而在社會中扮演多種角色，不同社會對于土地的價值有著不同的側(cè)重，因此對交易制度所賦予的內(nèi)涵就有所不同。交易是土地的流通，但流通的土地可能會破壞土地關(guān)系的穩(wěn)定性。交易制度伴隨著人類物質(zhì)財富的剩余而出現(xiàn)，以保障交易的公平作為制度的根本原則。隨著土地進(jìn)入交易制度的視野之中，交易制度的內(nèi)涵也在發(fā)生著變化。土地價值的多重性使得土地承擔(dān)著多重任務(wù)，不同任務(wù)的實施卻有著方法上的沖突。土地以及土地的出產(chǎn)既是生產(chǎn)、生活資料的來源，同時也作為最重要的財產(chǎn)成為諸多政治和身份價值實現(xiàn)的基礎(chǔ)。土地交易因此是制度內(nèi)涵變動最經(jīng)常也最激烈的領(lǐng)域。

在一個要求保持現(xiàn)有政治結(jié)構(gòu)的社會中，保持政治結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是維持穩(wěn)定的方法。土地對所有權(quán)的穩(wěn)定有著要求，通過這種穩(wěn)定性滿足身份制度的需要。土地交易是財富在不同階層之間的流轉(zhuǎn)，必然會破壞身份的穩(wěn)定性，進(jìn)而引起政治結(jié)構(gòu)的變化。土地交易又是不可避免的，只有通過交易才能展現(xiàn)土地作為重要財富的地位。傳統(tǒng)中國社會則演化出適應(yīng)土地這一公共價值的交易方式，在保障交易實現(xiàn)的同時，最大程度地保障了土地的身份價值。例如，國家法律維護(hù)土地的身份價值，“先問親鄰”是出售土地前的必經(jīng)程序，這使得土地盡可能在家族內(nèi)部流轉(zhuǎn)，以滿足身份的需要。這是民間規(guī)則與國家法律交互作用的結(jié)果?！?1〕此外，土地契約的簽訂必須要詢問家中長輩，由此家中長輩甚至女性長輩也在契約文書中反復(fù)出現(xiàn)。〔52〕土地交易最初是以保護(hù)身份為內(nèi)涵的。

土地交易制度往往伴隨著一系列的固定行為和程序，以這些行為和程序宣示交易的存在并保證交易的真實，例如中人制度、訂約的復(fù)雜過程等等，因此時至今日仍然可以看到大量的土地交易契約。這些契約貌似與西方法律環(huán)境中的契約相同，并且也能承擔(dān)大部分那個環(huán)境中的交易功能，但這種交易卻有著許多不同的內(nèi)涵和功能，承擔(dān)著與那個環(huán)境不同的責(zé)任和義務(wù)?？此扑綑?quán)交易的契約實際上卻是國家稅賦的交割證明，〔53〕有些契約名為租佃，實際反映的并非租佃的經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！?4〕

土地的活賣制度、交易中的不斷找貼、交易時約定的回贖、對交易對象的限定等都是注重土地身份價值的體現(xiàn)，通過這些制度延緩交易過程，打斷土地流轉(zhuǎn)的鏈條，使土地的出讓人有更多的機(jī)會贖回土地，同時也使得土地受讓方接受土地產(chǎn)權(quán)無法快速確定的事實，形成有利于身份保護(hù)的心理期待。交易如此進(jìn)行在社會上還形成對土地交易的一般心理，從而固化土地交易的法律內(nèi)涵。交易制度的本意是經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，但是當(dāng)交易同時要保障土地的政治價值時，土地交易制度便表現(xiàn)出與動產(chǎn)交易并不相同的特征與內(nèi)涵。

土地活賣是傳統(tǒng)社會土地買賣的主要形式，活賣的誕生是與傳統(tǒng)社會對土地價值的偏好相一致的，是交易制度針對土地客體的重要創(chuàng)造。在這種交易制度之下，土地產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)是緩慢和漸進(jìn)的。土地出讓人出售土地時只是獲得一部分的價金，出讓人愿意以較低的價格轉(zhuǎn)讓土地是因為這種制度可使其保留了回贖土地的權(quán)利，這就在很大程度上保留了圍繞著土地產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，維護(hù)了舊有社會關(guān)系的穩(wěn)定。與此相適應(yīng)，對于土地上產(chǎn)生的原有社會關(guān)系而言，買受人是一位外來者或是一位社會關(guān)系的入侵者，這位外來者需要不斷調(diào)整其在這個社會關(guān)系中的地位，從而可以適應(yīng)原有的社會關(guān)系對于新加入者的身份認(rèn)同?；钯u的制度設(shè)計提供了這樣一個不斷熟悉的過程，不斷考察一個新來者，同時使其融入這個身份關(guān)系之中。當(dāng)土地出讓者最終無法贖回土地時，新來者也經(jīng)歷了考驗和磨合，從而可以在身份上承擔(dān)土地出讓人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這是一種維護(hù)身份的交易制度。這種土地交易雖然與慣常的交易有著相似的外表，但其內(nèi)涵卻遠(yuǎn)為豐富和深遠(yuǎn)。

不同的社會階層通過強(qiáng)調(diào)不同的社會價值以鞏固本階層在社會中的地位，土地的不同價值為不同階層所看重和開發(fā)，這就會產(chǎn)生不同階層在土地利用上的沖突?！?5〕法律規(guī)則往往是保守的，但經(jīng)濟(jì)的發(fā)展卻會對舊有的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，新規(guī)則的建立隨著社會的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)交換的日益普及化，不可避免地與原有規(guī)則產(chǎn)生沖突，找尋到一個制度的容器，可以容納有著不同交易內(nèi)涵的規(guī)則成為土地交易平穩(wěn)發(fā)展的前提。因此，賣契加嘆的內(nèi)容被加入了交易制度之中，成為這樣一種制度容器。

賣契加嘆是將交易的過程分散在多個往復(fù)于雙方的類交易行為之中，這不僅能夠繼續(xù)保留身份關(guān)系的影響，而且可以不斷利用交易行為的往復(fù)在土地價值中強(qiáng)調(diào)對身份關(guān)系的保護(hù)和傾斜。賣契加嘆的過程一般都簽訂有多份契約，一般分為賣契、加契、絕契、嘆契等多份，每份契約實質(zhì)上或均是一個獨(dú)立的交易過程。土地出讓人提出的交易要求一般都能得到受讓方的同意，由此簽訂一份又一份的交易契約。交易表現(xiàn)為通過多份契約的簽定而逐漸推進(jìn)，土地交易的基本模式都包含多次交易的契約。對于交易雙方而言，這種通過多份契約推進(jìn)交易的方式是可以接受的。對交易過程的這種反復(fù)，雙方均有著心理預(yù)期，這是雙方對于土地某種價值的一種共同承認(rèn)或默契，這種價值就是土地的公共價值。通過這種往復(fù)使得原有的土地關(guān)系逐漸接納新的成員，也使得原有土地關(guān)系逐漸接受出讓人的逐漸退出。這種交易的本質(zhì)是維護(hù)建立在土地上的身份關(guān)系，使得身份關(guān)系較少受到經(jīng)濟(jì)關(guān)系變動的影響。不同社會對身份關(guān)系和經(jīng)濟(jì)效率有著不同的認(rèn)識，因此多份契約或絕賣在不同地域表現(xiàn)又有所不同，從而深刻地反映契約制度與社會需求之間的協(xié)調(diào)和相互合作關(guān)系?！?6〕

隨著社會的發(fā)展以及市場交換的增加，土地的經(jīng)濟(jì)價值在社會中愈加得到重視，土地的商品化使得土地的交易必須配合以更為完善的制度。法律往往是保守，盡可能少加變動是法律維護(hù)其規(guī)則性本質(zhì)的一種自然傾向，制度的徹底改變往往十分困難，而通過現(xiàn)實的交易過程不斷向已有制度添加新的內(nèi)涵是一種普遍且較低成本的做法?！?7〕土地價值的多重性也使得這種內(nèi)涵變遷成為法律改革的一種必由之路。對于嘆契的觀察可以看到，著意維護(hù)身份穩(wěn)定的往復(fù)式交易方式本身并沒有改變，往復(fù)的次數(shù)以及所訂契約的份數(shù)也并沒有減少，但是往復(fù)的過程更加簡單，整個交易過程在縮短。雖然在形式上仍具有往復(fù)性，但實際上這些往復(fù)在較短的時間內(nèi)就已完成?！?8〕古代社會傳承下來的規(guī)則沒有遭到破壞或改變，但規(guī)則的施用過程卻產(chǎn)生了變化，在相同的制度外觀之下產(chǎn)生不同的心理效果和制度效果。這就是制度內(nèi)涵的變化以及這種變化帶來的社會效果。

交易以往復(fù)的方式緩慢地進(jìn)行，適應(yīng)了古代社會土地交易的心理與社會基礎(chǔ)。安土重遷的農(nóng)耕社會并不鼓勵土地的交易，土地交易的反復(fù)加重了交易的成本，以此阻卻交易的進(jìn)行，維護(hù)舊有的社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。這是這種制度如此設(shè)計的本意。隨著近代社會的到來，土地的商品性質(zhì)在不斷地被發(fā)現(xiàn)，土地市場則愈發(fā)成熟?！?9〕土地市場需要相應(yīng)的制度以對抗地價的不合理的變動，以此避免社會的動亂。原本阻卻土地交易、維護(hù)土地所有權(quán)穩(wěn)定的制度在這里得到復(fù)活，成為防止地價暴漲或暴跌、維護(hù)社會穩(wěn)定的制度砝碼。制度的內(nèi)涵在這里再次發(fā)生了變化。通過延長土地的交易時間，利用不斷追找，使得土地的出賣方可以獲得地價的補(bǔ)償，以避免因土地的價格飛漲給土地出賣方造成心理落差以及由此引起的社會不公。土地最終仍然是完成了交易，但交易過程的“溫柔”適應(yīng)了人情的需要。這是制度內(nèi)涵所進(jìn)行的一次反向遷移。同時通過往復(fù)式的交易，使得雙方繼續(xù)保持著某種聯(lián)系，加強(qiáng)社會網(wǎng)絡(luò)的結(jié)果便是社會財富能夠更加公平地在不同人群之間加以分配?！?0〕

土地權(quán)利區(qū)分為田底和田面也是交易制度平衡身份安全與經(jīng)濟(jì)效率的方法，通過對交易客體在權(quán)利上的分割從而實現(xiàn)了土地不同價值的交易，田底權(quán)保護(hù)土地的身份價值，而田面權(quán)則代表著經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)交易制度無法應(yīng)對經(jīng)濟(jì)利益的沖擊時，只能采用分割地權(quán)的方式來保護(hù)不同的價值。交易制度的設(shè)計目的便是促進(jìn)交易的發(fā)生和便于交易的進(jìn)行，這是人類長期以來的經(jīng)濟(jì)活動對制度的塑造。土地等重要財產(chǎn)原本并不適合交易，因此也并未參加交易制度的設(shè)計。當(dāng)土地的身份價值被經(jīng)濟(jì)價值超越而需要適用交易制度時，交易制度的內(nèi)涵便隨之發(fā)生變化，這里的變化是區(qū)分了身份與經(jīng)濟(jì)而分別對待，從而同一種制度中容納了不同含義的“交易”。正因交易制度是相同的，不同的只是交易的內(nèi)涵，所以田面與田底可以隨著政治及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化時而合一、時而為二。〔61〕與田面、田底的交易相類似，還有眾多契約對交易的對象作出規(guī)定，諸如交易收租權(quán)、耕作權(quán)等，這便是交易制度應(yīng)和經(jīng)濟(jì)的需要而對權(quán)利加以分割并將這些權(quán)利單獨(dú)進(jìn)行交易的結(jié)果?！?2〕

交易制度的一般原則來自國家法律的規(guī)定，但國家法律的規(guī)定是普適性的，并未對土地交易作出專門的規(guī)定，最多針對土地交易特殊性進(jìn)行一些調(diào)整，而民間習(xí)慣則填補(bǔ)了這個空白?！?3〕國家法律充滿了微言大義式的制度，這種形式的制度也為法律滿足和實現(xiàn)多種價值提供了空間和可能。國家法典中對制度的粗線條設(shè)計也是政府針對民間土地交易的一種妥協(xié)，國家既想維護(hù)現(xiàn)有的社會結(jié)構(gòu)，通過固定身份以獲得社會的治理，排除不利于治理的階層流動，同時又需要照顧社會對于經(jīng)濟(jì)利益的追求，滿足普通百姓的經(jīng)濟(jì)交往需求。

我國土地“三權(quán)分置”的制度設(shè)計本身脫胎于原有的土地承包經(jīng)營制度，一定程度上是對原有制度的一種進(jìn)化。從舊制度中脫胎的新制度必須大量借用舊制度的概念和原則，因此必然涉及概念的轉(zhuǎn)換和制度涵義的輸入。對概念的徹底改造將是一項十分困難和漫長的工作，無法適應(yīng)需要立即開始的制度實踐?！?4〕考察概念和制度的實施方式，承認(rèn)和利用內(nèi)涵的遷移是實現(xiàn)新制度效力的一種重要方式。土地價值的多重性更加依重這種內(nèi)涵變遷的方式，作為重要財產(chǎn)的土地難以接受突然的改變，制度的內(nèi)涵變遷較能夠適應(yīng)普通民眾遵守規(guī)則的心理能力，這樣才能為規(guī)則的落實提供堅實的心理基礎(chǔ)。〔65〕傳統(tǒng)社會的實踐為我們提供了制度演化的思想資源。

五、結(jié) 語

土地“三權(quán)分置”是解決當(dāng)前我國土地關(guān)系所面臨的問題的一個進(jìn)路，但這一進(jìn)路仍需制度的配合。如何進(jìn)行制度的設(shè)計、需要創(chuàng)設(shè)哪些制度、又需要改造或放棄哪些制度，需要有一個總體的指導(dǎo)原則或理論基礎(chǔ)。作為一種重要的財產(chǎn)，土地不僅是個人權(quán)利實現(xiàn)的對象和客體，同時，土地還承擔(dān)著重要的公共職能。土地的多重價值決定土地法律制度本身具有較強(qiáng)的目的適應(yīng)性與內(nèi)涵的遷延性，同一種制度具有不同的甚至是相反的價值傾向性和現(xiàn)實準(zhǔn)備性，從而既可以滿足公共職能的需要，同時也可以作為實現(xiàn)個人權(quán)利的工具?！叭龣?quán)分置”進(jìn)路的初衷便是平衡公共利益與個人私權(quán)之間的矛盾，通過規(guī)定土地所有權(quán)、承包權(quán)鞏固土地的身份特征以發(fā)揮土地的公共利益，而通過設(shè)置經(jīng)營權(quán)尊重土地的流轉(zhuǎn)價值發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)利益。如何平衡這兩種不同的價值，需要制度設(shè)計的精心構(gòu)建。西方傳來的法律對于法律性質(zhì)的公私區(qū)分并不能完全適用于中國傳統(tǒng)社會，傳統(tǒng)社會的“政法”傳統(tǒng)使得法律制度兼具不同特征，用于公共利益維護(hù)的制度同時可以用作對于個人權(quán)利的保護(hù)。法律制度的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的前提，以內(nèi)涵的變化來代替制度的變更可能是達(dá)成這種穩(wěn)定的便捷之路?！?6〕這是制度的歷史實踐為我們提供的經(jīng)驗。

注釋：

〔1〕孫憲忠：《推進(jìn)農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學(xué)》2016年第7期。

〔2〕“三權(quán)分置”的法律設(shè)計尚屬空白，如“土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)屬于典型的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，更多的是闡述土地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，不能當(dāng)然轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，……”，見陳小君：《“三權(quán)分置”與中國農(nóng)地法制變革》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。

〔3〕高圣平：《論農(nóng)村土地權(quán)利結(jié)構(gòu)的重構(gòu)——以〈農(nóng)村土地承包法〉的修改為中心》，《法學(xué)》2018年第2期。

〔4〕語義的多樣性是制度變遷的基礎(chǔ)，在土地制度中，這一點更為明顯，見劉和惠、張愛琴：《明代徽州田契研究》，《歷史研究》1983年第5期。

〔5〕學(xué)者也進(jìn)行過類似的探討，見耿卓：《農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀念轉(zhuǎn)變及其立法回應(yīng)——以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實現(xiàn)為視角》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

〔6〕如“凡盜賣，及冒認(rèn)，若虛錢實契典賣，及侵占他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十。每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十、徒二年。系官者，各加二等。若強(qiáng)占官民山場、湖泊、茶園、蘆蕩及金、銀、銅、錫、鐵冶者，杖一百、流三千里。”《大清律例》，卷九，戶律，田宅，盜賣田宅，見于《大清律例》，田濤、鄭秦點校，北京：法律出版社，1999年。

〔7〕楊國楨先生所倡導(dǎo)的“私有權(quán)與共同體所有權(quán)結(jié)合論”可能可以對這種現(xiàn)象加以解釋，見楊國楨：《深化中國土地所有權(quán)史研究——〈明清土地契約文書研究〉修訂版序》，《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》2008年第3期。

〔8〕社會治理內(nèi)容必然還包括鼓勵或限制土地的用途轉(zhuǎn)變，如牧地向農(nóng)地的轉(zhuǎn)變，見劉忠和：《清代察哈爾右翼地區(qū)農(nóng)墾進(jìn)程研究》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第1期。

〔9〕凡是典賣田宅，必須過割錢糧，“不過割者，一畝至五畝，笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官?！薄洞笄迓衫?，卷九，戶律，田宅，典賣田宅?！洞笄迓衫?，田濤、鄭秦點校，北京：法律出版社，1999年。

〔10〕中國第一歷史檔案館：《雍正末年墾荒升科題本》，《歷史檔案》1998年第2期。

〔11〕國家對土地的權(quán)利也不能用西方的“權(quán)利”概念加以解釋，見吳俊范：《近代上海土地利用方式轉(zhuǎn)型初探——以河浜資源為中心》，《中國經(jīng)濟(jì)史研究》2010年第3期。

〔12〕土地的賦稅管理是國家土地行政的重要且唯一的任務(wù)，見彭雨新：《清初的墾荒與財政》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1978年第6期。

〔13〕薛理禹：《清代人丁研究》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第126頁。

〔14〕升科本身承擔(dān)著很多公共治理的任務(wù)，如利用升科對土地用途的規(guī)劃與調(diào)節(jié)，見金衛(wèi)國：《清朝名臣方觀承》，《歷史檔案》2010年第1期。

〔15〕江太新：《對順康雍乾時期扶農(nóng)政策的考察》，《中國經(jīng)濟(jì)史研究》2007年第3 期。

〔16〕除了與土地產(chǎn)權(quán)有關(guān)，升科還涉及社會治理的多個方面，如外來人口的落戶，見祁美琴、褚宏霞：《清代嘉道時期新疆移民落籍方式初探》，《西域研究》2013年第2期。所以，升科本身是一個農(nóng)業(yè)社會的綜合性治理制度。

〔17〕如“青浦、婁縣交界處所有塘田數(shù)百畝，……未報升科，是以附近之人皆思染指。婁縣張某勢大財雄，垂涎無糧之田，欲圖掯占，因邀雇無賴數(shù)百名，每名給予青蚨四百翼，與青浦人爭奪漲灘。青浦人亦聚眾抗持，奮不顧身，器械并舉。張黨受傷數(shù)十人，死者二名。”見李文治編：《中國近代農(nóng)業(yè)史資料(第一輯)(1840—1911)》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1957年，第231頁。

〔18〕如莊鼎勛將李茂茂之地報請升科，被李茂茂告上縣衙，主審官認(rèn)為，李茂茂當(dāng)時不報升科，實系自誤，現(xiàn)在已由莊念報升科多年，不便再斷歸其管業(yè)。而莊鼎勛父莊念本為地保，盜賣他人漲灘頗多，父子兩人在鄉(xiāng)間有種種欺侮愚懦的行為，現(xiàn)判莊鼎勛補(bǔ)償李茂茂的地價六十元。見“上?？h署瑣案”，《申報》1898年5月10日。

〔19〕國家為百姓提供公眾服務(wù)的做法和觀念在中國傳統(tǒng)社會并不存在，租界擬將漲灘用作公園，認(rèn)為這是土地的一種公共目的，因此不需要升科納糧，上海地方官并不認(rèn)同這種做法，后經(jīng)英國領(lǐng)事反復(fù)磋商最終同意，見胡道靜：《公共租界的公園》，載上海通社編：《上海研究資料》，上海：上海書店，1984年，第473、480頁。

〔20〕如金利源碼頭案便是這樣一起糾紛，糾紛既是因升科而發(fā)生，最終也是通過升科加以解決。該案的全部過程請見《光緒三年購置金利源碼頭地基糾紛》，招商局檔案，468卷，可參見黎志剛：《19世紀(jì)80年代上海金利源碼頭業(yè)權(quán)的糾紛》，載張仲禮主編：《中國近代城市企業(yè)·社會·空間》，上海：上海社會科學(xué)院出版社，1998年，第48-53頁。

〔21〕國家在運(yùn)用升科時，也將土地的性質(zhì)和可耕種性作為考慮的內(nèi)容，以避免普通百姓對于升科的抵觸，如“試種一年后另行查看酌議升科之處”的要求，見中國第一歷史檔案館：《道光朝林則徐新疆履勘荒地檔案》，《歷史檔案》2016年第1期。對于土地性質(zhì)和可耕種性的考慮也為升科內(nèi)涵的變遷奠定基礎(chǔ)，因為這至少也是一種對耕種者或土地所有人“權(quán)利”的認(rèn)可和照顧。

〔22〕1896年(光緒二十二年)，上海成立南市馬路工程局，負(fù)責(zé)馬路的修造，馬路筑成之后尚有余地80多畝，工程局于是決定將每畝定價銀5880兩出售給個人業(yè)戶，毗連各戶可以繳價升科，共獲得賣地收入銀22萬余兩。升科成為賣地程序的重要組成，具有了完全意義上的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)性質(zhì)。在賣地過程，其中有三戶購買者是外國商人，他們應(yīng)繳納銀21萬余兩，外商拖欠不繳，直到1906年(光緒三十二年)道臺袁樹勛通融辦理，每畝減為3000兩，才將此筆款項收齊并補(bǔ)辦了升科。詳見陸文達(dá)主編：《上海房地產(chǎn)志》，上海：上海社會科學(xué)院出版社，1999年，第530頁。

〔23〕對發(fā)展過程的資料整理，可見友聞：《十九世紀(jì)末至二十世紀(jì)初官田向民田的轉(zhuǎn)化》，《經(jīng)濟(jì)研究》1957年第2期。

〔24〕雖然物權(quán)法定已成通識，但以法確定物權(quán)有著巨大缺陷，不能阻止諸多其它權(quán)利的產(chǎn)生，如永佃權(quán)，見〔日〕我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，北京：中國法制出版社，2008年，第27頁。法定權(quán)利之下產(chǎn)生的新權(quán)利，想必就是一種內(nèi)涵變遷的結(jié)果。

〔25〕明朝時征稅制度的改革有著類似的進(jìn)路，見〔日〕森正夫：《明代江南土地制度研究》，伍躍、張學(xué)鋒等譯，南京：江蘇人民出版社，2014年，第313頁及以下。

〔26〕對中國古代社會是否存在獨(dú)立的個人產(chǎn)權(quán)，學(xué)者們一直有著不同的認(rèn)識，反對者如呂振羽：《中世紀(jì)和近代土地契約形式及土地所有權(quán)性質(zhì)問題》，《史學(xué)集刊》1982年第2期。對于土地產(chǎn)權(quán)的爭論正好印證了本文對于田單性質(zhì)的認(rèn)識，即田單并非為了證明個人權(quán)利而頒發(fā)的。

〔27〕中國社會土地產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)存在著爭論，中國古代的諸多土地產(chǎn)權(quán)形式不能僅從字面加以理解，見陳守實：《中國古代土地關(guān)系史稿 中國土地制度史》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2015年，第241頁。這種名稱含義多重化現(xiàn)象正是法律內(nèi)涵不斷變遷的體現(xiàn)。

〔28〕國家對于契約形式也有明確的要求，而這種要求更多是為了賦稅的征收，見陳學(xué)文：《清代土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法制化——清道光三十年山西徐溝縣王耀田契(私契、官契、契尾)的考釋及其他》，《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》2006年第4期。

〔29〕如程仁壽因無子立有嗣子，但心中仍是不情愿，所以將田產(chǎn)全部寫為自己管業(yè)，其嗣子惱怒不已，將田中所種棉花搗毀，程仁壽將其告到官府。官府審理的方法仍是不辨是非，“當(dāng)堂曉以禮義”，“勸諭寢息”，首先勸他們息訟，“果有不明之處，聽?wèi){親族理處”，并不對土地產(chǎn)權(quán)作任何判斷，匆匆了結(jié)此案，見《申報》1872年10月23日。

〔30〕蘇州尚始公所有一塊基地由商人陸既通生前捐助，基地的契券也交由尚始公所保管，但后來陸家卻想將已捐之地收回，雙方僵持不下鬧至官府。經(jīng)官府調(diào)查，田單由公所掌握，該塊基地確已經(jīng)捐給公所，但官府認(rèn)為陸家景況艱難，判尚始公所“念其父舊情”，貼銀60元，補(bǔ)作基地之價，見《尚始公所補(bǔ)給陸惠卿地價碑》，光緒十九年(1893)，見于蘇州歷史博物館：《明清蘇州工商業(yè)碑刻集》，南京：江蘇人民出版社，1981年，第86頁。

〔31〕清中葉之后政府長期處于財政拮據(jù)的狀態(tài)，見周育民：《晚清財政與社會變遷》，上海：上海人民出版社，2000年，第65-68頁。不可能有多余的精力來換發(fā)或維護(hù)田單。

〔32〕各種形式的公產(chǎn)構(gòu)成了土地產(chǎn)權(quán)的主要形式，見劉和惠等：《徽州土地關(guān)系》，合肥：安徽人民出版社，2005年，第44頁及以下。

〔33〕如一處公共房產(chǎn)先后被賣給不同買主，見“河南南陽府還堂及鹿邑桐柏武安各教案議結(jié)”，載李鴻章撰：《通商章程成案匯編》，光緒十二年八月，卷二十二，禮類五，傳教。公產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)是極易被侵犯的。

〔34〕道契制度在身邊的實踐提供了一個直接的榜樣，見杜恂誠：《道契制度：完全意義上的土地私有產(chǎn)權(quán)制度》，《中國經(jīng)濟(jì)史研究》2011年第1期。

〔35〕法律移植可能會由多種因素所促成，見練育強(qiáng)：《近代上海城市法律的移植及本土化——以土地、道路管理法規(guī)為主要視角》，《政治與法律》2010年第11期。法律進(jìn)化過程的復(fù)雜性也反映在田單等契證內(nèi)涵的變化上，心理的趨利性決定著人的行為選擇，同時也引導(dǎo)著法律內(nèi)涵的變遷。

〔36〕土地契證本身甚至可以用作交易，當(dāng)土地所有人不歸還欠款之后，甚至能以拍賣土地契證的方式求償。見“拍賣方單抵欠”，《申報》1919年1月27日。

〔37〕契證雖然有著較大區(qū)別，但仍然有一些共通之處，見馬學(xué)強(qiáng)：《近代上海道契與明清江南土地契約文書之比較》，《史林》2002年第1期。

〔38〕如有會館和公所把房地產(chǎn)業(yè)契證“另錄置產(chǎn)簿二本，呈請蓋印，以一本存縣檔，以一本存會館，永遠(yuǎn)執(zhí)守，歷無貽誤”?！秴桥d會館房產(chǎn)新舊契照碑》，光緒二十五年(1899)，見于蘇州歷史博物館：《明清蘇州工商業(yè)碑刻集》，南京：江蘇人民出版社，1981年，第48頁。

〔39〕傳統(tǒng)司法中的價值是有先后順序的，特別是在經(jīng)濟(jì)條件難以全部滿足的情況下，有學(xué)者對此有著全面的分析，見黃東海：《地方財政條件約束下的民事司法偏好——以清代州縣為中心》，《南京大學(xué)法律評論》2014年秋季卷。

〔40〕該案交涉的全過程請參見《塘工善后局清理英商怡和契地重建董家渡碼頭辟筑塘橋馬路案》所附《浦東董家渡交涉始末卷》，藏上海社科院歷史所資料室。

〔41〕即使對個人的土地進(jìn)行丈量，其目的仍然是為納糧，可以由一份少見的明萬歷間丈田契看到這一點，見寒冬虹、楊靖：《國家圖書館藏部分明清土地契約略說》，《文獻(xiàn)》2004年第1期。

〔42〕土地勘丈往往用以調(diào)查土地賦稅情況，見中國第一歷史檔案館：《乾隆初處理建陽縣瞞報應(yīng)升科田賦案》，《歷史檔案》1993年第3期。

〔43〕如國家可以“特免勘丈”作為一種鼓勵民生發(fā)展的措施，見鐘永寧：《試論十八世紀(jì)湘米輸出的可行性問題》，《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》1990年第3期。

〔44〕土地勘丈可以對賦稅的承擔(dān)加以調(diào)整，土地契證因此可能換發(fā)，如“吾邑田地執(zhí)業(yè)，清糧以前，執(zhí)乾隆四十八年縣印田單為憑。清糧以后，執(zhí)咸豐五年縣印田單為憑?！币娪趨擒暗刃蕖⒁ξ臇徸耄骸渡虾？h續(xù)志》，卷六，“田賦上”。從這點可以清楚地看出土地勘丈的性質(zhì)。1783年(乾隆四十八年)上?？h曾進(jìn)行清丈，并頒有田單。1855年(咸豐五年)又進(jìn)行清丈，對土地契證進(jìn)行換發(fā)。

〔45〕如何依據(jù)土地收取賦稅，這是國家財政長期實踐的結(jié)果，由此形成土地與賦稅的固定關(guān)系，見張雨：《賦稅制度、租佃關(guān)系與中國中古經(jīng)濟(jì)研究》，上海：上海古籍出版社，2015年，第73頁。

〔46〕1842年(道光二十二年)英軍入侵以及1853年(咸豐三年)小刀會起義使得錢糧串簿遭焚毀，1855年(咸豐五年)即進(jìn)行了土地丈量工作，其目的便是換發(fā)新的田單。當(dāng)土地賦稅明確之后，土地勘丈也就不會經(jīng)常進(jìn)行。

〔47〕如何炳棣對于折畝的分析，見何炳棣：《南宋至今土地數(shù)字的考釋和評價(下)》，《中國社會科學(xué)》1985年第3期。

〔48〕該案交涉的全過程請參見《塘工善后局清理英商怡和契地重建董家渡碼頭辟筑塘橋馬路案》所附《浦東董家渡交涉始末卷》，藏上海社科院歷史所資料室。

〔49〕《光緒三年購置金利源碼頭地基糾紛》，招商局檔案，468卷，第328頁，一.12，轉(zhuǎn)引自黎志剛：《19世紀(jì)80年代上海金利源碼頭業(yè)權(quán)的糾紛》，載張仲禮主編：《中國近代城市企業(yè)·社會·空間》，上海：上海社會科學(xué)院出版社，1998年，第48-53頁。

〔50〕如著名萬歷年間的清丈便是如此，各地設(shè)置臨時機(jī)構(gòu)加以實施，見張海瀛：《張居正改革與山西萬歷清丈研究》，太原：山西人民出版社，1993年，第119-121頁。

〔51〕不同性質(zhì)的土地需要得到親鄰?fù)獾某绦虿煌械纳踔烈逯饌€簽字同意才得買賣，見譚棣華、趙令揚(yáng)：《從廣州愛育堂契約文書看清代珠江三角洲的土地關(guān)系》，《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》1987年第4期。另見冼劍民：《從契約文書看明清廣東的土地問題》，《歷史檔案》2005年第3期。

〔52〕婦女只是作為家庭社會關(guān)系的一種組成而得到尊重，可能無法以此證明婦女地位得到提高，見劉正剛、杜云南：《清代珠三角契約文書反映的婦女地位研究》，《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》2013年第4期。

〔53〕如認(rèn)為“稅責(zé)轉(zhuǎn)移而非地權(quán)過戶”，見曹樹基、高楊：《送戶票與收糧字:土地買賣的中間過程——以浙江松陽石倉為中心》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期。

〔54〕孫達(dá)人：《對唐至五代租佃契約經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的分析》，《歷史研究》1962年第6期。

〔55〕宋之后，特別是明清時期，土地兼并加劇，其主要原因便是國家放松了對土地身份價值的維護(hù)，更多地通過土地的經(jīng)濟(jì)價值來調(diào)整社會關(guān)系，見漆俠：《宋代經(jīng)濟(jì)史》(上)，北京：中華書局，2009年，第340頁。

〔56〕北方注重經(jīng)濟(jì)價值，而南方更重視身份關(guān)系，由此表現(xiàn)出交易形態(tài)的不同，見羅志歡等編：《清代廣東土地契約文書匯編》，濟(jì)南：齊魯書社，2014年，第6頁。

〔57〕如土地上的樹木種植權(quán)也可以單獨(dú)加以出售，由此表現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)交往增強(qiáng)背景下制度的靈活性以及內(nèi)涵遷移的廣泛性，見寒冬虹、楊靖：《國家圖書館藏部分明清土地契約略說》，《文獻(xiàn)》2004年第1期。

〔58〕尤陳?。骸睹髑逯袊康刭I賣俗例中的習(xí)慣權(quán)利——以”嘆契”為中心的考察》，《法學(xué)家》2012年第4期。

〔59〕通過對村級土地市場的細(xì)致描繪，可以看到這種交易的成熟度，見趙曉力：《中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法》，《北大法律評論》第1卷第2輯。

〔60〕所謂“當(dāng)人”與“錢主” 的雙贏，見曹樹基、李霏霽：《清中后期浙南山區(qū)的土地典當(dāng)——基于松陽縣石倉村“當(dāng)田契” 的考察》，《歷史研究》2008 年第4 期。

〔61〕王日根：《清至民國建甌土地契約中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系探微》，《中國經(jīng)濟(jì)史研究》1990年第3期。

〔62〕謝小娟：《民國時期太倉地區(qū)田契研究》，《浙江檔案》2017年第8期。

〔63〕如在宋代，國家對于土地交易明確規(guī)定了經(jīng)官給據(jù)、先問親鄰、輸錢印契、過割賦稅、原主離業(yè)等諸多程序，但實際交易過程并非依此程序進(jìn)行，甚至國家最后也放松了這個要求，見劉復(fù)生：《從土地制度的變化看宋代社會》，《西華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第1期。

〔64〕高圣平：《農(nóng)地三權(quán)分置視野下土地承包權(quán)的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2017年第5期。

〔65〕變遷方式的不同對變遷結(jié)果影響的比較，見董景山：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)行使模式研究》，北京：法律出版社，2012年，第190頁。

〔66〕這在房地產(chǎn)領(lǐng)域表現(xiàn)更為明顯，見曹伊清：《房地產(chǎn)契證制度與清末社會穩(wěn)定——以南京地區(qū)房地產(chǎn)契證為范例的分析》，《北方法學(xué)》2010年第1期。