蔣 麗

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題提出：由“刺死辱母者案”引發(fā)的激情犯罪之思

2017年3月，《南方日報(bào)》一篇名為《刺死辱母者》的報(bào)道將山東省聊城市一起故意傷害案推上風(fēng)口浪尖，導(dǎo)致長達(dá)數(shù)月空前熱烈的網(wǎng)絡(luò)輿論風(fēng)暴。該案基本案情如下：2014年7月，蘇銀霞向趙榮榮高息借款，到期未還清。2016年4月14日16時(shí)許，趙榮榮、杜志浩等十余人先后到蘇銀霞公司辦公樓外索要欠款，于21時(shí)53分進(jìn)入室內(nèi)對母子二人施以極為惡劣的侮辱言行。22時(shí)10分許，派出所民警到達(dá)現(xiàn)場詢問情況后離開接待室到院內(nèi)進(jìn)一步了解情況。于歡欲離開接待室未果，與被害人發(fā)生激烈沖突，持尖刀捅傷被害人，造成一人死亡、兩人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果。一審法院認(rèn)為，被告人于歡所犯故意傷害罪后果嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其犯罪危害后果相當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，鑒于本案系在被害人一方糾集多人采取影響企業(yè)正常經(jīng)營秩序、限制他人人身自由、侮辱謾罵他人的不當(dāng)方式討債引發(fā)，被害人具有過錯(cuò)，且被告人于歡歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰，[1]對其判以無期徒刑。二審法院認(rèn)為，原判認(rèn)定于歡故意傷害罪正確，但認(rèn)定事實(shí)不全面，部分刑事判項(xiàng)適用法律錯(cuò)誤，量刑過重，依法應(yīng)予改判。于歡構(gòu)成故意傷害罪，鑒于其行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，歸案后能夠如實(shí)供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴(yán)重過錯(cuò)等情節(jié)，對于歡依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。[2]

從學(xué)者到律師，從媒體大V到普通民眾，紛紛加入這場全民大探討中。專業(yè)理性抑或是社情民意，各種不同的聲音使得這起原本普通的刑事案件越發(fā)撲朔迷離，裁判結(jié)果也從一審時(shí)的無期徒刑發(fā)展到二審法院判處有期徒刑五年。于歡案的主要分歧在于其不法侵害行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，該案在規(guī)范評價(jià)上的核心問題也確在于此，因此鮮有人將目光投注于激情犯罪之上。從多年前轟動(dòng)全國的藥家鑫案到爭議巨大的賈敬龍案，再到如今因受催債人強(qiáng)烈刺激而舉起利刃的于歡案，激情犯罪早已不是新鮮的熱議點(diǎn)，但卻是刑法無法回避的重要話題。鑒于當(dāng)下多起引發(fā)輿論嘩然的案件都已經(jīng)表現(xiàn)出的“激情”特征，且我國刑事司法實(shí)踐雖默認(rèn)激情犯罪但立法卻從未為之正名，故有必要對激情犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及量刑政策等進(jìn)行詳細(xì)分析。

二、概念厘清：激情犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)客觀上由被害人過錯(cuò)引起且針對有過錯(cuò)的被害人實(shí)施

1.被害人過錯(cuò)是激情犯罪的必要前提

激動(dòng)情緒的產(chǎn)生離不開外界客觀環(huán)境的作用，即被害人過錯(cuò)的推動(dòng)。內(nèi)在心理因素在激情犯罪發(fā)生過程中起著決定性作用，單純的主觀因素不會(huì)導(dǎo)致犯罪行為，犯罪行為的發(fā)生永遠(yuǎn)是主客觀相互作用的結(jié)果。若將行為人易沖動(dòng)的心理缺陷或人格上的不健全比作一座火山,那么被害人的過錯(cuò)就好比巖石下涌動(dòng)的巖漿，沒有巖漿的沖擊火山就不會(huì)噴發(fā)，激情犯罪行為就不會(huì)發(fā)生。譬如，藥家鑫案最初只是一起普通的交通肇事案件，自始至終被害人完全是無辜的，未實(shí)施任何不當(dāng)言行，藥家鑫是因擔(dān)心被害人記住車牌號而實(shí)施了殺人滅口行為。法院認(rèn)為，本案被害人張妙從被撞倒直至被殺害，沒有任何不當(dāng)言行，被告人藥家鑫發(fā)生交通事故后殺人滅口，明顯不屬于激情殺人。[3]

激情一般產(chǎn)生于被害人對行為人本人施加的刺激性言行，然而不排除在某些情況下行為人因被害人施加于第三人的言行憤而殺人。對于此種情形，各國刑法基本上都持以認(rèn)可態(tài)度并對“第三人”做了限制。例如，德國刑法規(guī)定“第三人”只能是近親屬，美國刑法也認(rèn)為對行為人的近親屬造成傷害可能引發(fā)刺激情緒。無論是大陸法系還是英美法系，基本上都將“第三人”限定于行為人近親屬的范圍之內(nèi)。

2.激情犯罪只能針對有過錯(cuò)的被害人實(shí)施

依據(jù)“過錯(cuò)自負(fù)”原則，激情犯罪只能針對有過錯(cuò)的被害人本人實(shí)施，不得傷及無辜。激情犯罪是為消除被害人過錯(cuò)所造成的消極影響，行為人出于泄憤、報(bào)復(fù)等目的將與引發(fā)刺激因素?zé)o關(guān)的第三人列入打擊范圍的都不屬于激情犯罪，無法滿足激情犯罪成立的前提要件，不能以其作為辯護(hù)理由。若行為人被刺激后欲下毒殺死有過錯(cuò)的被害人，明知在該被害人一家食物中投毒會(huì)造成被害人妻兒死亡的結(jié)果，卻放任此結(jié)果發(fā)生，完全符合一般故意殺人罪的構(gòu)成要件，則對于毒殺無辜妻兒的行為不能認(rèn)定為激情殺人。

(二)主觀上出于憤怒情緒

1.激情犯罪是故意為之

激情犯罪屬于“情緒犯”，是行為人受刺激后難以抵抗驟然爆發(fā)的憤怒情緒，在情緒失控的心理狀態(tài)下不顧一切地對刺激施加者實(shí)施的犯罪行為。與預(yù)謀犯罪相比，激情犯罪只能源自于一時(shí)沖動(dòng)，絕不會(huì)“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。

有學(xué)者因此認(rèn)為激情犯罪屬過失犯罪，其理由是行為人在激情狀態(tài)下認(rèn)識能力和控制能力減弱，對自己行為的性質(zhì)和后果沒有認(rèn)識或者認(rèn)識程度較低，并且事后產(chǎn)生強(qiáng)烈的后悔心理。[4]這種說法混淆了情緒失控與失去辨認(rèn)控制能力的概念。情緒失控是從心理學(xué)的角度表述行為人做出激情行為時(shí)的心理狀態(tài)，而辨認(rèn)能力、控制能力與刑事責(zé)任的承擔(dān)息息相關(guān)，行為人情緒激動(dòng)難以控制不能等同于其完全或部分喪失了辨認(rèn)控制能力。激情犯罪行為實(shí)施時(shí)，行為人仍可清晰地認(rèn)識到其行為將會(huì)造成的危害后果，仍有選擇不實(shí)施犯罪行為的余地，并非完全被支配而根本不可能進(jìn)行選擇。雖然情緒激動(dòng)難以抑制，但行為人對犯罪行為的辨認(rèn)與控制能力并未減弱或喪失，據(jù)此斷言激情犯罪的主觀方面為過失缺乏說服力。激情犯罪只能是故意為之，意志因素上行為人一般是希望，最起碼是放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。

2.激情之認(rèn)定應(yīng)綜合衡量

激情犯罪常常表現(xiàn)為故意殺人或嚴(yán)重的故意傷害，犯罪性質(zhì)與后果的嚴(yán)重性要求情緒必須達(dá)到難以控制、忍無可忍的程度。世間千萬個(gè)體的心理承受能力皆不相同，每個(gè)人都有自己不可逾越的底線，即使面對完全相同的外界刺激，反應(yīng)也會(huì)千差萬別。激動(dòng)情緒是否足以引起激情犯罪的程度，歸根結(jié)底是個(gè)人的感受問題，是無法以“一般人”的感受替代的，以普通人反應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)忽略了前述不同行為人個(gè)性的區(qū)別，過于泛泛。[5]若以行為人當(dāng)場的實(shí)際反應(yīng)為依據(jù)，當(dāng)甲乙二人面對相同的外界刺激時(shí)，行為人甲一時(shí)沖動(dòng)憤而實(shí)施犯罪行為，乙卻因心理承受能力強(qiáng)選擇忍氣吞聲，兩相比較，將甲的殺人行為認(rèn)定為激情犯罪而從寬處罰有放縱犯罪之嫌。混合標(biāo)準(zhǔn)較之單純的客觀或主觀標(biāo)準(zhǔn)更具有可操作性，對于行為人是否達(dá)到可以從寬處罰的激情程度，應(yīng)從主觀客觀兩個(gè)方面綜合衡量。

(三)時(shí)間上須具有爆發(fā)性和即時(shí)性

激情犯罪是在行為人受到被害人不當(dāng)言行的刺激，憤怒、恐懼等情緒驟然爆發(fā)不可收拾的情況下實(shí)施的，即激情犯罪在時(shí)間上必須具備爆發(fā)性和即時(shí)性特征。若在受刺激較長時(shí)間后才著手犯罪，此時(shí)行為人主觀上已趨于理性，實(shí)施的可能是蓄意犯罪或臨時(shí)起意的故意犯罪，英國刑法對此要求“突然、即時(shí)”。在艾伯拉姆斯安案中，上訴法院認(rèn)為，在最后一次受刺激與實(shí)施殺害行為中間存在了五天的間隔，被告有冷靜期并未喪失自控能力，因此不接受被告提出的激情犯罪的辯護(hù)事由。[6]

眾說紛紜的賈敬龍殺人案最終以死刑立即執(zhí)行落下帷幕。在最高人民法院核準(zhǔn)對賈敬龍案執(zhí)行死刑后，多名學(xué)者呼吁刀下留人，徐昕教授認(rèn)為“本案屬激憤型殺人”。事實(shí)上強(qiáng)拆婚房發(fā)生于2013年，而殺人行為發(fā)生在2015年，時(shí)隔兩年之久，不具有爆發(fā)性和即時(shí)性，屬于蓄意謀殺而非激情殺人，以此為由請求從寬處理并不恰當(dāng)。

(四)于歡刺死辱母者行為應(yīng)認(rèn)定為激情犯罪

如上所述，激情犯罪的成立必須具備以下三個(gè)條件：一是被害人嚴(yán)重過錯(cuò)引起行為人情緒波動(dòng)；二是行為人難以控制驟然爆發(fā)的憤怒情緒而實(shí)施了故意犯罪行為；三是激情犯罪在時(shí)間上須具備爆發(fā)性和即時(shí)性特征。據(jù)法院查明的案件事實(shí)，于歡案中的死者杜志浩曾用極為惡劣的污穢語言辱罵蘇銀霞、于歡及其家人，脫下于歡的鞋讓蘇銀霞聞，將煙頭彈到蘇銀霞胸前，甚至對蘇銀霞實(shí)施性侮辱行為。正如網(wǎng)友所言，任何一個(gè)兒子看到母親受到如此侮辱行為都不可能無動(dòng)于衷，于歡受杜志浩等人辱母行為刺激產(chǎn)生強(qiáng)烈情緒波動(dòng)從而難以控制憤怒情緒實(shí)屬正常反應(yīng)。于歡在被害人實(shí)施不當(dāng)刺激言行后舉刀自衛(wèi)，杜志浩等人繼續(xù)對其施以言詞挑釁等不當(dāng)行為，使得于歡的憤怒情緒在一再逼迫刺激下最終爆發(fā)。判決書如此表述：“杜某2等人卡于歡項(xiàng)部，將于歡推拉至接待室東南角。于歡持刃長15.3厘米的單刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑釁并逼近于歡，于歡遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某胸部、嚴(yán)某腹部、郭某1背部各一刀?！盵7]可見于歡的故意傷害行為是在受到刺激后立刻實(shí)施的，完全符合激情犯罪成立之時(shí)間條件。于歡刺死辱母者的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為激情犯罪?！霸趨悄?、趙某1指使下，杜某2等人除在案發(fā)當(dāng)日對于歡、蘇某實(shí)施非法拘禁、侮辱及對于歡間有推搡、拍打、卡項(xiàng)部等肢體行為，此前也實(shí)施過侮辱蘇某、干擾源大公司生產(chǎn)經(jīng)營等逼債行為。于歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導(dǎo)致于歡實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)難免帶有恐懼、憤怒等因素。對于歡及其辯護(hù)人所提本案被害方存在嚴(yán)重過錯(cuò)、原判量刑畸重等上訴意見和辯護(hù)意見，本院予以采納?！倍彿ㄔ弘m未明確指出于歡行為屬激情犯罪，將減輕處罰的原因歸咎于“被害方存在嚴(yán)重過錯(cuò)”，但也在判決書中對于歡實(shí)施犯罪行為時(shí)的“恐懼、憤怒”情緒有所提及，實(shí)際上默認(rèn)了于歡的行為屬于激情犯罪。

三、立法前提：現(xiàn)實(shí)需要與法理基礎(chǔ)

(一)保證量刑統(tǒng)一、防止法官擅斷的現(xiàn)實(shí)需要

以故意殺人為例，作為與死刑關(guān)聯(lián)最緊密的罪名，故意殺人罪本應(yīng)在罪刑描述上最為周密，以體現(xiàn)對死刑適用的謹(jǐn)慎態(tài)度，但我國《刑法》選擇用簡單罪狀的形式設(shè)置此罪?！肮室鈿⑷说?，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！焙啙嵜髁说貍鬟_(dá)了殺人者可處死刑的理念，卻因?yàn)樽餇蠲枋鲞^于簡單導(dǎo)致司法實(shí)踐舉步維艱。曾有網(wǎng)站統(tǒng)計(jì)了我國1998年到2006年間的“婦女受虐殺人案”的判決結(jié)果，輕至有期徒刑三年緩期五年執(zhí)行，重至死刑立即執(zhí)行，案情的相似度與結(jié)果對比之強(qiáng)烈引人深思。因刑法條文未指明何為“情節(jié)較輕”，司法解釋也未對此多做規(guī)定，由此賦予了法官極大的裁量權(quán)力，造成以上相似案件量刑差異巨大的混亂情形，為罪刑擅斷預(yù)留了空間。盡管故意殺人案件形形色色、類同殊異，刑法條文無法做到事無巨細(xì)、面面俱到，但是略覽故意殺人案件，激情殺人在其中占據(jù)了不小的比例，可以認(rèn)為已成為故意殺人的一種類型。我國對故意殺人罪的完善，不妨從設(shè)立激情犯罪的刑法條文著手，將激情犯罪法定化，以減少法官擅斷、保證量刑統(tǒng)一。

(二)主觀惡性明顯減輕之法理基礎(chǔ)

1.被害人過錯(cuò)的間接影響

在激情犯罪中，被害人過錯(cuò)是殺人行為實(shí)施的直接誘因，是行為人主觀惡性減輕之第一要素。主觀惡性之“惡”不僅要考慮法律責(zé)難，還應(yīng)顧及道義譴責(zé)。激情犯罪須符合社會(huì)道德原則及其維系的基本價(jià)值觀念，被害人有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，導(dǎo)致犯罪人確有可恕之情。[8]藥家鑫案中被害人的記車牌行為與復(fù)旦投毒案中被害人的譏笑言詞均未被視作過錯(cuò)，由此引發(fā)的沖動(dòng)殺人行為沒有起到抵消被害人過錯(cuò)之消極影響的正價(jià)值效果，反而與社會(huì)的基本價(jià)值觀念相背離甚至完全對立。激情犯罪行為人的情緒必須是“正義”的，實(shí)施犯罪行為是為消除被害人過錯(cuò)帶來的消極效應(yīng)，此種良性動(dòng)機(jī)具有可寬恕性，與預(yù)謀犯罪等惡性動(dòng)機(jī)相比，主觀惡性明顯減輕，社會(huì)危害性也隨之降低。結(jié)合我國司法實(shí)踐可知，若能證明行為人系激情殺人，在刑法上往往會(huì)獲予減輕或從輕處罰的積極評價(jià)。如在楊傳照故意殺人一案中，法院判定“鑒于楊傳照系一時(shí)激憤殺人，被害人趙家立在案件起因上也有一定責(zé)任，且楊傳照有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度較好，依照《刑法》第六十七條第一款之規(guī)定，可予從輕處罰”，即將被害人過錯(cuò)作為對故意殺人行為從輕發(fā)落的緣由之一。

被害人過錯(cuò)固然影響量刑，但須明確其對量刑的影響是通過行為人主觀惡性的減輕間接體現(xiàn)的，而非被害人因其過錯(cuò)而直接分擔(dān)了行為人的刑事責(zé)任。持責(zé)任分擔(dān)說的學(xué)者認(rèn)為：“傳統(tǒng)處理準(zhǔn)則單獨(dú)依賴犯罪人的視角而減輕處刑，但這個(gè)解決方案因其片面性而需要批評，因?yàn)樗鲆暳素?zé)難不僅被分配給犯罪人也分配給被害人的事實(shí)。”[9]以被害人視角探索刑事責(zé)任的分擔(dān)，突破了傳統(tǒng)刑法理論行為人為中心的架構(gòu)。責(zé)任分擔(dān)在民事法律關(guān)系中是正當(dāng)?shù)?，民事關(guān)系當(dāng)事人地位平等，雙方分擔(dān)無可厚非。然而正因如此，責(zé)任分擔(dān)說在刑法中難以成立，刑事關(guān)系為“行為人——國家”二元結(jié)構(gòu)，行為人因其犯罪行為對國家承擔(dān)責(zé)任，關(guān)系的不平等性與責(zé)任的強(qiáng)制性決定了刑事責(zé)任只專屬于犯罪人，被害人不是承擔(dān)刑事責(zé)任的主體。

2.刑罰的功利價(jià)值取向

我國《刑法》開篇第二條即旗幟鮮明地表明了刑罰的功利價(jià)值取向，刑法的任務(wù)是維護(hù)各種權(quán)利及社會(huì)秩序，刑罰的功利價(jià)值正體現(xiàn)于其對于社會(huì)秩序的維護(hù)之中。刑罰通過懲罰和預(yù)防犯罪使得社會(huì)秩序免受侵犯，通說之刑罰目的與之對應(yīng)為報(bào)應(yīng)與預(yù)防，而已犯之罪的嚴(yán)重性程度(報(bào)應(yīng)依據(jù))與未來犯罪的可能性大小(預(yù)防依據(jù))是法官據(jù)以量刑的兩大標(biāo)準(zhǔn)。

從預(yù)防角度出發(fā)，人身危險(xiǎn)性是衡量行為人未來再犯可能性大小的依據(jù)，但人身危險(xiǎn)性與主觀惡性并非對應(yīng)關(guān)系，主觀惡性的減輕不等于人身危險(xiǎn)性降低。激情犯罪的行為人在忍氣吞聲與提刀殺人之間反應(yīng)性地選擇了后者，可能恰恰說明了激情殺人者較易被激怒或觸發(fā)其他沖動(dòng)情緒而再次實(shí)施犯罪行為，甚至存在內(nèi)在的暴力傾向等人格缺陷，人身危險(xiǎn)性不降反增，與激情犯罪從寬處罰似有矛盾之處。

然而刑罰的功利價(jià)值取向在報(bào)應(yīng)效果與預(yù)防效果之間做出了輕重取舍，在司法實(shí)踐中，報(bào)應(yīng)效果顯然比預(yù)防效果更勝一籌，是法官據(jù)以裁量的主要標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院借由指導(dǎo)案例4號王志才故意殺人案表明了態(tài)度，本案中行為人王志才被認(rèn)定為“系臨時(shí)起意、激情殺人”，最高人民法院裁定不核準(zhǔn)山東省高院的死刑判決并發(fā)回重審，是綜合考慮主觀惡性及人身危險(xiǎn)性的結(jié)果，如此裁判之目的是為“化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧”，以刑罰的功利價(jià)值之視角維護(hù)社會(huì)正義。

對激情犯罪者而言，其主觀惡性與人身危險(xiǎn)性的加減法都是在維護(hù)社會(huì)正義的前提下進(jìn)行，而社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)依賴于對犯罪行為的懲處。在報(bào)應(yīng)為主預(yù)防為輔的前提下，無論行為人的人身危險(xiǎn)性增降與否，主觀惡性的明顯減輕均足以支撐法院做出從輕、減輕處罰的裁判。

四、條文設(shè)置：借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，承襲我國傳統(tǒng)

(一)將刑法中的激情犯罪限于故意殺人與故意傷害

以英美法系國家為典型，只承認(rèn)在殺人罪中能夠成立激情犯罪。英美制定法將殺人罪區(qū)分為謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪，若行為人受激犯罪，則只能構(gòu)成非預(yù)謀殺人罪。在其他犯罪中，激動(dòng)情緒并不是法定的定罪量刑因素。

盡管激情犯罪多體現(xiàn)于故意殺人案中，但將其限制于殺人罪未免過于狹隘。激情犯罪是一種情緒性犯罪，行為人在犯罪時(shí)為情緒所控制，往往是出于發(fā)泄內(nèi)心的怒火、憤恨而采取了暴力侵害被害人的行為，其實(shí)施犯罪行為時(shí)情緒已經(jīng)完全失控，若還有精力思考是要?dú)⑷诉€是傷害，便說明并未達(dá)到完全失控的程度，激情犯罪無法成立。并且，如果將激情犯罪的表現(xiàn)形式限制在故意殺人行為內(nèi)，會(huì)導(dǎo)致量刑不公平的情況出現(xiàn)。[10]于歡刺死辱母者一案中，若于歡的行為被認(rèn)定為故意殺人能適用激情犯罪從寬處罰，定性為故意傷害反而不能認(rèn)定為是激情犯罪，顯然有失公允。

(二)立法模式的選擇

1.作為法定量刑情節(jié)規(guī)制于具體條款

域外各國在設(shè)置激情犯罪刑法條文時(shí)，主要采用兩種立法模式：一是將其獨(dú)立成罪，單獨(dú)設(shè)立激情犯罪條文；二是將其作為量刑情節(jié)，規(guī)定于具體條款。我國《刑法》并未規(guī)定激情犯罪，雖然司法實(shí)踐中激情犯罪已成為請求法院從寬處罰的辯護(hù)理由，法院因激情犯罪而從輕、減輕處罰的案件也不在少數(shù)，但其依據(jù)主要是最高人民法院2010年印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十二條。在此情況下，有學(xué)者建議將激情殺人獨(dú)立成罪，實(shí)現(xiàn)激情殺人立法的科學(xué)化，也有利于更好地指導(dǎo)刑事司法并引導(dǎo)民眾正確認(rèn)識激情殺人的行為特征。[11]然而將激情犯罪獨(dú)立成罪有違我國的立法傳統(tǒng)。我國刑法修正案設(shè)置新條文比較常見的方式是在某個(gè)條文之后增加該條“之一”，如《刑法修正案(八)》在第十七條后增加一條作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！睆臍v次刑法修正案可以看出，在條文之后增加之一使其單獨(dú)成罪只適用于對不同的行為進(jìn)行規(guī)制。激情殺人、傷害究其本質(zhì)仍舊是故意殺人、傷害行為，仍處于故意殺人罪與故意傷害罪的罪刑體系之中，獨(dú)立成罪是不妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)采取將其作為量刑情節(jié)規(guī)制于故意殺人與故意傷害罪條文中的立法模式。

2.選擇刑法修正案加立法解釋的路徑

有提議主張通過刑法修正案直接在刑法分則故意殺人罪、故意傷害罪條文中增加激情犯罪的量刑情節(jié)。這樣設(shè)置激情犯罪條款雖然免去了解釋之勞，但僅僅對后加入的激情犯罪規(guī)定詳細(xì)而其前后表述卻仍是簡單罪狀的特征，顯得不甚和諧。刑法用語力求簡潔且追求一致性，在未規(guī)定其他具體量刑情節(jié)的情況下，濃墨重彩地介紹激情犯罪尤為突兀，建議仍以原先刑法所采用的簡單罪狀方式，只將“激情殺人”“激情傷害”的情形不假修飾地直接規(guī)定于故意殺人與故意傷害條款，對于其構(gòu)成要素以立法解釋的方式加以闡述。刑法條文本身規(guī)定再周詳，也無法完全囊括激情犯罪的限定要素，解釋在所難免，不如選擇修正案加立法解釋的模式，在故意殺人與故意傷害條文中加上激情犯罪的注意規(guī)定，以立法解釋的方式明確其含義與限定條件，既能保持刑法用語的一致性，也有利于充分闡明激情犯罪的構(gòu)成要素，方便司法適用。

綜上所述，建議將激情犯罪作為量刑情節(jié)納入刑法之中。在刑法第二百三十二條故意殺人罪第一款“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”與第二百三十四條故意傷害罪“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”后增加激情犯罪條款作為注意規(guī)定：“對于激情犯罪，可以從輕、減輕處罰”。另外通過立法解釋說明激情犯罪的含義，對被害人過錯(cuò)的范圍、激情的認(rèn)定、犯罪時(shí)間的限制等條件做出限定。

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