婁叢英

摘 要：刑事政策對(duì)刑事立法的影響十分顯著，刑事立法一般有兩種，一是將某一行為犯罪化，并運(yùn)用刑罰的手段做出反應(yīng)，另一種是非犯罪化的過程，即將某一行為出罪，不再加以刑事處罰或僅作為一般違法按照行政手段加以處理。刑事政策對(duì)刑事立法的影響應(yīng)當(dāng)是在方向上、原則上的，而不應(yīng)成為刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)。刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)應(yīng)當(dāng)是行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性或是對(duì)法益的嚴(yán)重侵害，而不應(yīng)當(dāng)刑事政策法治化。

關(guān)鍵詞：刑事立法；刑事政策；犯罪化的依據(jù)

一、刑事立法——犯罪化與非犯罪化的過程

刑事立法包括兩個(gè)過程，一是將某一行為犯罪化，并運(yùn)用刑罰的手段做出反應(yīng)，另一種是非犯罪化的過程，即將某一行為出罪，不再加以刑事處罰或僅作為一般違法按照行政手段加以處理。

1.犯罪化的概念

犯罪化意味著刑事懲罰范圍的擴(kuò)大，將過去不認(rèn)為是犯罪的行為而將其納入刑法調(diào)整的范圍。刑法是法律調(diào)整的最后一道防線，只有當(dāng)某種侵犯法益的行為由其它法律調(diào)整方式已無(wú)法達(dá)到整治目的時(shí)，才由刑法調(diào)整，將某種過去不認(rèn)為是犯罪的行為入罪化則需要經(jīng)過事實(shí)經(jīng)驗(yàn)和刑法價(jià)值的多重考量。從保護(hù)社會(huì)整體利益和人權(quán)的角度出發(fā)，犯罪化無(wú)論沿著哪個(gè)思路發(fā)展，隨著時(shí)代變遷和社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展，犯罪化是不可避免和不可取代的。

2.非犯罪化的概念

非犯罪化則與之相反，如日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為“非犯罪化是指將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對(duì)其處罰，因此，它包括變更從來(lái)都是犯罪并科處刑罰的情況?！狈欠缸锘谒痉▽?shí)際操作過程中很少。非犯罪化不僅充分體現(xiàn)了刑法寬容與自由保障的價(jià)值追求，更暗含了刑法謙抑的思想精髓。刑法的發(fā)動(dòng)應(yīng)以其他法律或社會(huì)控制手段已經(jīng)對(duì)違法行為不能充分發(fā)揮效果為必要，在此必要之外的行為，則應(yīng)進(jìn)行非犯罪化處理。刑法不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行介入、干預(yù)社會(huì)生活，應(yīng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的的，不應(yīng)過多地干預(yù)社會(huì)自由。

二、刑事政策——犯罪化與非犯罪化的傾向選擇

犯罪化還是非犯罪化是刑事政策面臨的必然選擇，必須擇其一作為傾向。刑事政策總是根據(jù)犯罪和犯罪人的實(shí)際情況制定，通過刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)法反映到刑事法實(shí)踐中。刑事政策是刑事立法的先導(dǎo)，是制定刑法的直接影響因素，指導(dǎo)著刑法的創(chuàng)制，有什么樣的刑事政策。

近年來(lái)，我國(guó)逐步確立了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策?！皣?yán)”指對(duì)嚴(yán)重犯罪應(yīng)當(dāng)處以嚴(yán)厲的刑罰，以及對(duì)輕微犯罪中具有從嚴(yán)情節(jié)的也要處以比沒有從嚴(yán)情節(jié)的更嚴(yán)厲的刑罰?！皩挕敝感谭ǖ妮p緩，不僅包括對(duì)輕微犯罪的不追究，不處罰，還應(yīng)包括對(duì)重刑犯的寬大處理，鼓勵(lì)犯罪分子悔過自新。但在寬與嚴(yán)的選擇中，毫無(wú)疑問，刑事政策是趨向于嚴(yán)，嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對(duì)嚴(yán)重犯罪的打擊力度，將犯罪化作為一種積極的擴(kuò)張是我國(guó)刑事政策的趨向選擇?，F(xiàn)行刑法頒布以來(lái)，九部刑法修正案無(wú)不以犯罪化為形式，以擴(kuò)大國(guó)家刑罰權(quán)力、縮小或限制公民自由為內(nèi)容。當(dāng)今刑法的犯罪化趨勢(shì)已經(jīng)占據(jù)了絕對(duì)主導(dǎo)，這主要是受犯罪化傾向的刑事政策的影響。

三、刑事政策對(duì)刑事立法的影響

刑事政策充分反映了政黨的意志，法律往往是政黨政策的定型化、條文化、規(guī)范化。有了完備的刑事法律，并不意味著刑事法制可以自動(dòng)發(fā)揮效能。法律具有自身的局限性不能完全適應(yīng)社會(huì)生活的復(fù)雜性。政策科學(xué)的創(chuàng)始人拉斯韋爾指出：“當(dāng)政策被定義為制定影響價(jià)值分配的重要決定時(shí)，沒有一個(gè)處理法律問題的人……能逃脫政策?！标U明了法律解釋中政策的作用。政策對(duì)立法解釋及司法適用往往產(chǎn)生重大的影響。多年以來(lái)，我國(guó)的司法實(shí)踐一直受到刑事政策的影響。例如，“嚴(yán)打”政策對(duì)刑事案件的定性和量刑就產(chǎn)生了巨大的影響。相似情節(jié)的犯罪行為在“嚴(yán)打”時(shí)期和非“嚴(yán)打”時(shí)期的不同定性和量刑情況就充分說明了這一點(diǎn)。

刑事政策雖然對(duì)刑事立法具有顯著的影響，刑事政策也往往是刑事立法的先導(dǎo)，但由于刑事政策的主觀性和易變性，刑事政策不應(yīng)成為刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)。

四、刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)

刑法的謙抑性要求在其他法律可以對(duì)某一行為進(jìn)行規(guī)制，對(duì)某部分法益進(jìn)行保護(hù)的情形下，應(yīng)盡可能地不將其納入刑事法治的規(guī)制范疇。某一行為是否應(yīng)當(dāng)納入刑事犯罪圈，應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么樣的法定刑應(yīng)有一定刑事政策的考量。有學(xué)者從刑事政策角度提出了必要性和正義性兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：前者的含義是，犯罪化最低要滿足社會(huì)秩序的需要和維護(hù)社會(huì)和個(gè)人的權(quán)益；后者的含義則在于行為違反了社會(huì)通行的正義。

犯罪之所以應(yīng)受刑罰處罰在于它具有社會(huì)危害性，即行為人在其自由意志的支配下?lián)p害一定的社會(huì)權(quán)益或?qū)ζ湓斐僧a(chǎn)生一定社會(huì)危害的可能。某些行為需運(yùn)用嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)行遏制并將其納入刑事犯罪圈符和刑法功利性的要求。只有既具備受遏制的必要性又具備受遏制的可行性的行為才可設(shè)定為犯罪，邱興隆教授認(rèn)為，受遏制的必要性對(duì)設(shè)立罪名的規(guī)定體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，只有侵害的社會(huì)權(quán)益是至為重要時(shí)才有必要將其作為犯罪；其二，行為受到遏制的必要性來(lái)源于行為的危險(xiǎn)狀態(tài)而非必須已造成了損害；其三，只有當(dāng)刑罰成為不得已的選擇時(shí)才將行為認(rèn)定為犯罪，即刑罰以外的手段無(wú)法遏制。當(dāng)然，受遏制的可行性要求行為需出于自由意志的選擇。

當(dāng)然，應(yīng)該納入犯罪圈的行為須在具備嚴(yán)重的客觀危害的基礎(chǔ)上，行為人也應(yīng)在主觀上具有嚴(yán)重的主觀惡性，二者缺一不可。行為人具有嚴(yán)重的主觀惡性指的是行為人的主觀惡性應(yīng)達(dá)到需要用刑罰對(duì)其表示社會(huì)譴責(zé)，具體表現(xiàn)為嚴(yán)重的認(rèn)識(shí)和意志錯(cuò)誤，對(duì)危害結(jié)果的放任或追求。行為嚴(yán)重的客觀危害表明行為應(yīng)受到刑罰懲罰和遏制，具有遏制的必要性。而主導(dǎo)危害行為進(jìn)行的行為人的自由意志表現(xiàn)出的主觀惡性則表明了行為具有遏制的可能性。應(yīng)綜合這兩個(gè)因素對(duì)行為的是否具有社會(huì)危害以及社會(huì)危害的程度進(jìn)行判斷。

因此，犯罪化雖然受到刑事政策的影響，但不能簡(jiǎn)單的依據(jù)刑事政策進(jìn)行犯罪化。刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)應(yīng)當(dāng)是行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性或是對(duì)法益的嚴(yán)重侵害，而不應(yīng)當(dāng)刑事政策法治化，將刑事政策作為刑事立法的依據(jù)。endprint