李木子

摘 要：我國(guó)刑法歷來重視對(duì)未成年被害人的保護(hù)?！缎谭ㄐ拚福ň牛分猩婕暗轿屙?xiàng)有關(guān)未成年被害人刑法保護(hù)的犯罪的完善。《刑法修正案（九）》的修改加強(qiáng)了對(duì)未成年被害人的保護(hù)力度，但還存在一些如立法視角成人化、立法簡(jiǎn)單化等問題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在刑法總則中明確保護(hù)理念，在分則中擴(kuò)展保護(hù)范圍，在刑法修改中貫徹體系化的思路，以更好地保護(hù)未成年被害人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：未成年被害人 刑法保護(hù) 《刑法修正案（九）》

對(duì)未成年人的保護(hù)，一直是國(guó)家和社會(huì)所重視的一個(gè)問題。未成年人保護(hù)，不僅包括對(duì)未成年犯罪人在定罪處罰行刑等階段的特殊優(yōu)待和保護(hù)，更包括對(duì)未成年被害人的特別保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于保護(hù)未成年受害人的條款，主要集中在刑法分則對(duì)具體罪名的規(guī)定中?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱《刑（九）》）中有五項(xiàng)罪名的修改或廢除涉及到了未成年被害人保護(hù)問題，《刑（九）》的通過施行，回應(yīng)了學(xué)界和社會(huì)輿論對(duì)修改部分刑法規(guī)定以更好保護(hù)未成年人權(quán)利的呼聲，對(duì)于前些年侵害未成年人的案件頻發(fā)的現(xiàn)象起到了極大的遏制作用，但也存在著一些不足之處。因此，對(duì)現(xiàn)行刑法對(duì)未成年被害人的保護(hù)還需進(jìn)行反思。

一、《刑法修正案（九）》中對(duì)保護(hù)未成年被害人的條款的修改

（一） 強(qiáng)制猥褻罪的修改

本罪中將強(qiáng)制猥褻的對(duì)象由“婦女”改為“他人”。這體現(xiàn)了對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)，也解決了對(duì)已滿14周歲未成年男性實(shí)施猥褻行為卻難以處理的問題。根據(jù)之前未修改的刑法，強(qiáng)制猥褻未成年人行為的定罪處罰問題主要有兩種情況，猥褻14歲以下未成年人的行為，認(rèn)定為猥褻兒童罪；猥褻已滿14周歲未成年女性的行為，認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女罪。但對(duì)于已滿14周歲未成年男性的被猥褻的行為，在刑法中難以尋找處罰依據(jù)。對(duì)此，2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，其中規(guī)定：“對(duì)已滿十四周歲的未成年男性實(shí)施猥褻，造成被害人輕傷以上后果，符合刑法第234條或者第232條規(guī)定的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。”根據(jù)該規(guī)定可知，強(qiáng)制猥褻已滿14周歲的未成年男性，只有造成一定傷害后果才能以其他罪名定罪處罰?！缎蹋ň牛穼?duì)強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行修改后，只要對(duì)已滿14周歲的未成年男性實(shí)施了強(qiáng)制猥褻行為，即可以強(qiáng)制猥褻罪定罪處罰。該修改既在刑法中明確了對(duì)該行為的定罪處罰，同時(shí)降低了處罰條件，在事實(shí)上加強(qiáng)了對(duì)于未成年男性的保護(hù)。

（二） 收買被拐賣的婦女、兒童罪的修改

《刑（九）》將《刑法》第241條第6款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！毙薷闹暗男谭ㄒ?guī)定，只要收買者按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有進(jìn)行過虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任，在這種情況下，一般公安機(jī)關(guān)并不立案，遑論對(duì)收買者的處罰，使得收買者的行為成本過低。修改之后，同樣的情況下，只是“可以減輕處罰”和“可以從輕或減輕處罰”，這意味著收買者必須承擔(dān)刑事責(zé)任，提高了其行為成本。同時(shí)，修改后的刑法根據(jù)婦女和兒童的不同特點(diǎn)規(guī)定的處罰進(jìn)行了區(qū)別。對(duì)收買被拐賣兒童者，刑罰規(guī)定為“可以從輕處罰”；對(duì)收買被拐賣婦女者，刑法規(guī)定為“可以從輕或者減輕處罰”。相較之下，對(duì)于收買被拐賣兒童者，刑法規(guī)定了更為嚴(yán)格的處罰，體現(xiàn)了對(duì)于兒童的重點(diǎn)保護(hù)。

（三） 虐待罪的修改

《刑（九）》將《刑法》第260條虐待罪的規(guī)定修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外?！贝送猓诘?60條的規(guī)定之后增加一條，作為第260條之一：“對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！贝舜涡薷牡囊c(diǎn)體現(xiàn)在兩方面：一是對(duì)虐待罪告訴才處理的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充。未成年人心智發(fā)育還不成熟，缺乏必要的行為能力，而且容易受到威脅，在受到虐待后難以有效的提出控訴。此次修改將被害人無能力告訴的情況和受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的的情況作為例外，就此未成年人在受到侵害時(shí)就沒有告訴才處理的限制，更有利于保護(hù)未成年人免遭侵害。二是增加的第260條之一，將原來虐待罪的實(shí)施者做了擴(kuò)展，不限于家庭成員，也可以是對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人。這對(duì)于未成年人等特殊弱勢(shì)群體來說，保護(hù)力度進(jìn)一步加強(qiáng)。

（四） 組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的修改

《刑（九）》廢除了本罪的死刑，以“情節(jié)嚴(yán)重”代替原條文的五種量刑情節(jié)。其中增設(shè)第二款規(guī)定：“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”本條款的修改體現(xiàn)了對(duì)未成年被害人更大力度的保護(hù)。原條文中，“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫”是五種量刑情節(jié)之一，所著重保護(hù)的范圍限于未滿十四周歲的幼女。修改之后，增設(shè)的第二款將著重保護(hù)的范圍擴(kuò)展到“未成年人”。一方面，該條文修改后對(duì)于未成年人保護(hù)的范圍更廣，另一方面，在刑罰方面，原條文判處最高刑罰的條件是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，新條文判處最高刑罰的條件是“情節(jié)嚴(yán)重”。本罪中的刑罰雖然取消了死刑規(guī)定，但在對(duì)死刑限制適用的大趨勢(shì)下，判處無期徒刑已經(jīng)是很重的罰了。因而，《刑（九）》的修改，對(duì)于組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的犯罪容忍度更低，刑罰力度也相對(duì)更大。

（五） 嫖宿幼女罪的廢除

《刑（九）》將《刑法》第360條第2款關(guān)于嫖宿幼女罪的規(guī)定刪除。嫖宿幼女罪是近幾年引起社會(huì)高度關(guān)注的一個(gè)罪名，其存廢問題，在學(xué)界爭(zhēng)論不休，如有學(xué)者認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間存在競(jìng)合，兩罪在刑罰的設(shè)置上也輕重?zé)o序，對(duì)幼女的保護(hù)力度不足，并造成認(rèn)識(shí)混亂和司法困惑，應(yīng)當(dāng)予以廢除。[1]有學(xué)者則認(rèn)為，嫖宿幼女罪在保護(hù)法益和行為結(jié)構(gòu)上具有其獨(dú)特性，作為獨(dú)立罪名具有合理性，而且，嫖宿幼女罪法定刑參照系的并非強(qiáng)奸罪的法定刑。通過與和奸淫幼女行為、非強(qiáng)制猥褻兒童行為的量刑范圍進(jìn)行比較，本罪的法定刑也具有合理性。[2]社會(huì)輿論則多認(rèn)為本罪是對(duì)幼女“污名化”，對(duì)于廢除嫖宿幼女罪的呼聲愈發(fā)高漲。因此《刑（九）》對(duì)該熱點(diǎn)民意進(jìn)行了回應(yīng)，刪除了嫖宿幼女罪的有關(guān)規(guī)定，廢除了該罪名，長(zhǎng)期以來對(duì)本罪是否廢除的爭(zhēng)論也就此結(jié)束。

二、 《刑法修正案（九）》關(guān)于未成年被害人保護(hù)條款修改的不足之處

（一）立法視角成人化

我國(guó)刑法對(duì)于被害人是未成年人的相關(guān)條款設(shè)置主要有三種模式：作為從重處罰事由、作為加重處罰事由、單獨(dú)成罪。[3]未成年人刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)從未成年人的視角出發(fā)，結(jié)合未成年人的生理、心理特點(diǎn)，以保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)為中心，科學(xué)合理的設(shè)置相關(guān)罪名和刑罰。但現(xiàn)行刑法則多是從成年人的角度出發(fā)考慮問題，單純的加重刑罰，或者簡(jiǎn)單列明罪狀然后將其冠以“未成年人”之名加以規(guī)定。

《刑（九）》考慮到了未成年人心智發(fā)育不成熟，在受到侵害之后難以告訴的特點(diǎn)，對(duì)虐待罪規(guī)定進(jìn)行了完善。但對(duì)虐待未成年人的整體規(guī)定仍然體現(xiàn)的是成年人視角，沒有考慮到未成年人的成長(zhǎng)特點(diǎn)。實(shí)際生活中，對(duì)未成年人的虐待不僅是對(duì)未成年人軀體的傷害，也包括對(duì)精神和心理上造成的傷害。我國(guó)刑法中，虐待罪適用的只是對(duì)于未成年人的軀體虐待，并要達(dá)到“情節(jié)惡劣”才能追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)未成年人的精神虐待并未涉及。未成年人正處于成長(zhǎng)發(fā)育的關(guān)鍵階段，其心理上的傷口較之身體上的傷口更難以愈合，精神傷害對(duì)其成長(zhǎng)的影響更為深遠(yuǎn)。對(duì)于虐待罪的規(guī)定，注重的更多是身體上的傷害，這就是以心理上已經(jīng)成熟的成年人角度進(jìn)行的考慮，并未考慮到未成年人的特殊性。在我國(guó)，立法有關(guān)虐待兒童行為的規(guī)制過分強(qiáng)調(diào)定量，以‘情節(jié)惡劣等嚴(yán)重后果為前提，而這種定罪方式已經(jīng)無法適應(yīng)防治兒童虐待的需要?，F(xiàn)行刑法對(duì)于虐待罪的規(guī)定仍然未能就未成年人身心發(fā)育的特點(diǎn)等與成年人不同之處進(jìn)行充分考慮，因此未能很好的滿足保護(hù)未成年人的現(xiàn)實(shí)需要。

（二） 立法簡(jiǎn)單化，缺乏系統(tǒng)的考量

《刑（九）》中嫖宿幼女罪的廢除，很大程度上在于群眾的關(guān)注和社會(huì)輿論的呼吁。民意要求對(duì)幼女進(jìn)行特殊的、嚴(yán)格的保護(hù)，這是立法者在修改刑法時(shí)所必須予以考量的，但僅簡(jiǎn)單的對(duì)爭(zhēng)議罪名進(jìn)行廢除，而不考慮對(duì)未成年人保護(hù)的諸多相關(guān)條款規(guī)定之間的內(nèi)在聯(lián)系和協(xié)調(diào)，則有可能收不到預(yù)想的效果。如《刑（九）》廢除了嫖宿幼女罪，同時(shí)對(duì)組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪作了修改，規(guī)定“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰”，從立法者的本意出發(fā)，兩個(gè)修改的出發(fā)點(diǎn)都是為了更好保護(hù)未成年人，但這樣一來，兩個(gè)規(guī)定本身就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)之處。若嫖宿幼女罪的廢除說明對(duì)于幼女不認(rèn)為其可以“賣淫”，那么組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定中所規(guī)定的未成年人是否包括幼女就成了問題。與之相類似的，《刑法》第359條第2款規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，也與廢除嫖宿幼女罪存在了沖突。到底幼女能否被認(rèn)為是賣淫者，幼女類似”賣淫“的行為該如何認(rèn)定，這不僅僅涉及一個(gè)條文，而需要刑法進(jìn)行體系性的考慮，作出協(xié)調(diào)性的規(guī)定。因而，嫖宿幼女罪的廢除，更像是一種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的做法，僅單純的廢除此罪而不考慮與其他法條之間的關(guān)系，表面看似是保護(hù)了幼女，但并未真正解決問題，在實(shí)際上也造成了立法的沖突和司法的混亂，反而不利于保護(hù)未成年人。

三、對(duì)完善未成年被害人刑法保護(hù)的建議

（一）刑法總則中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)未成年被害人的特殊保護(hù)

現(xiàn)行刑法對(duì)未成年被害人的保護(hù)，基本上散見于分則中對(duì)各個(gè)罪名的規(guī)定中，在刑法總則中鮮有規(guī)定。刑法總則也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)于未成年被害人的特別關(guān)照。在刑法總則中可以規(guī)定對(duì)未成年被害人特殊保護(hù)的基本理念和要求，如對(duì)這類犯罪從嚴(yán)進(jìn)行懲治。同時(shí)，對(duì)于侵害未成年人的犯罪分子，在量刑、行刑方面進(jìn)行限制。比如，明確規(guī)定對(duì)這類犯罪分子應(yīng)當(dāng)從重甚至加重處罰，在判處刑罰時(shí)，對(duì)這類犯罪分子不適用或者限制其適用緩刑、假釋，在刑罰執(zhí)行中應(yīng)明確對(duì)這類犯罪分子限制其適用減刑。刑法總則適用于整個(gè)刑事法律領(lǐng)域，對(duì)未成年被害人的特殊保護(hù)在刑法總則中體現(xiàn)出來，有助于將這一保護(hù)理念貫徹到整個(gè)刑事過程中去。

（二）刑法分則中未成年被害人的范圍可以適當(dāng)擴(kuò)展

我國(guó)刑法中在涉及到應(yīng)受保護(hù)的未成年人范圍時(shí)，由于刑法分則各罪名的規(guī)定不相一致，彼此之間協(xié)調(diào)不夠，造成了適用上的混亂。比如，近年來對(duì)于男童的性侵害行為頻頻發(fā)生。對(duì)于性侵害幼女的犯罪，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，最高刑可以判處死刑。而對(duì)于性侵害男童的行為，只能適用猥褻兒童罪，最高刑只能判處15年有期徒刑。對(duì)于幼女和男童的性侵害，其危害性都是巨大的，但刑法對(duì)此行為的制裁力度明顯不同，使刑法對(duì)兩者之間的保護(hù)力度出現(xiàn)了不小的差距。因此，刑法可以擴(kuò)大對(duì)未成年人的保護(hù)范圍。

首先，刑法不單要注重對(duì)未成年女性的特殊保護(hù)，同時(shí)也要注重對(duì)未成年男性的特殊保護(hù)。一是刑法中規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，但對(duì)于拐賣已滿14周歲的未成年男性的行為則未作規(guī)定。實(shí)踐中一些犯罪分子拐賣已滿14周歲的未成年男性，使其作為勞動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)迫勞動(dòng)，對(duì)于該行為，一方面難定罪，再者即使定罪，拐賣已滿14周歲的未成年男性的行為與拐賣成年男性的行為也都在同樣刑罰范圍內(nèi)進(jìn)行處罰，不能體現(xiàn)對(duì)于未成年人的特殊保護(hù)。因此可以考慮將拐賣婦女、兒童罪修改為拐賣人口罪，并將拐賣未成年人的行為作為從重或加重處罰的情節(jié)。二是關(guān)注性侵害未成年男性的行為。長(zhǎng)久以來，人們都把性侵害與女性聯(lián)系在一起，隨著社會(huì)性觀念的發(fā)展和不斷開放，對(duì)男性尤其是未成年男性的性侵害屢見不鮮。與此相對(duì)，刑法中對(duì)未成年男性的保護(hù)卻是不足的，缺乏對(duì)男童性權(quán)利的同等保護(hù)；在保護(hù)范圍上存在年齡層遺漏，對(duì)14至18周歲的未成年男性的保護(hù)不足；在打擊范圍上也極其有限，對(duì)侵害14至18周歲未成年男性行為規(guī)定的范圍小，刑事法律對(duì)性侵男童犯罪的打擊力度過于輕緩，對(duì)侵害男童性權(quán)利的犯罪懲治力度不足。[4]對(duì)此，刑法應(yīng)正視這種不足，在理念上重視未成年人的權(quán)利，要有前瞻性，需對(duì)包括未成年男性在內(nèi)的整個(gè)未成年人群體進(jìn)行同等保護(hù)。除《刑（九）》中已修改的強(qiáng)制猥褻罪，對(duì)涉及未成年男性保護(hù)的其他罪名，如強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等，也應(yīng)當(dāng)在罪名和刑罰設(shè)置上體現(xiàn)這種同等的保護(hù)。

其次，刑法中部分罪名的保護(hù)對(duì)象可以擴(kuò)展至整個(gè)未成年人群體。比如，刑法中如拐騙兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪等犯罪的保護(hù)對(duì)象是兒童，雇用童工從事危重勞動(dòng)罪的保護(hù)對(duì)象是不滿16周歲的未成年人，對(duì)此類犯罪，可以將保護(hù)對(duì)象擴(kuò)展到整個(gè)未成年人群體。以上提到的這幾類犯罪，侵害的對(duì)象往往并不限于兒童或者不滿16周歲的未成年人，現(xiàn)行刑法中這幾類犯罪保護(hù)的對(duì)象過于狹窄，將其保護(hù)范圍擴(kuò)大到整個(gè)未成年人群體，能掃清刑法保護(hù)的盲區(qū)，有利于對(duì)未成年人群體的特別保護(hù)。

（三） 對(duì)未成年被害人的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有體系性

首先，對(duì)未成年被害人的刑法保護(hù)應(yīng)具有體系性思維。針對(duì)未成年被害人保護(hù)問題，刑法應(yīng)當(dāng)具有主動(dòng)保護(hù)的意識(shí)，主動(dòng)進(jìn)行體系性的設(shè)計(jì)，而不是被動(dòng)進(jìn)行局部的修改。刑法在對(duì)被害人保護(hù)的立法中，應(yīng)當(dāng)以體系性的思路，對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行梳理。《刑（九）》對(duì)一些問題，法條完善等方面的修改，都是值得肯定。但在修改過程中只是針對(duì)問題本身，缺乏一種體系性的思考，造成修改后的條款之間、修改后的條款與原未修改的條款之間會(huì)存在不協(xié)調(diào)之處，反而未能實(shí)現(xiàn)修改的初衷。因此，在對(duì)未成年被害人的刑法保護(hù)中，立法者對(duì)某一條文修改時(shí)，除對(duì)此條文進(jìn)行審查討論，也應(yīng)對(duì)與該條文相關(guān)的其他條款進(jìn)行審查，注意對(duì)同類問題的不同條文間在內(nèi)在邏輯、行為規(guī)定、刑罰設(shè)置等方面的協(xié)調(diào)一致。

其次，在整個(gè)未成年人保護(hù)體系中應(yīng)注重對(duì)未成年被害人的保護(hù)。學(xué)界所關(guān)注的未成年人保護(hù)體系，更多注重的是對(duì)于未成年犯罪人的特殊處遇。學(xué)者在論及未成年人保護(hù)時(shí)多提倡未成年人刑法的法典化，包括單獨(dú)制定少年刑法、修改刑法增加少年刑法的專門章節(jié)、制定刑事一體化形式的統(tǒng)一少年法三種思路。[5]現(xiàn)行刑法對(duì)未成年人的保護(hù)比較零散，缺乏體系化，應(yīng)在逐步積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立一個(gè)體系。在此體系中，必須有對(duì)于未成年被害人保護(hù)的一席之地，不僅包括未成年犯罪人的特殊處遇，也要將對(duì)未成年人實(shí)施的侵害犯罪囊括其中，應(yīng)有專門章節(jié)對(duì)針對(duì)未成年人實(shí)施的犯罪進(jìn)行規(guī)定的，并且應(yīng)將不同規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)，使之明確而有序。

注釋：

[1]但未麗：《嫖宿幼女罪存廢之再思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第12期。

[2] 牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。

[3]王弘寧；張旭：《論被害人視域下未成年人的刑法保護(hù)》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版）》2015年第4期。

[4] 溫雅璐：《試論性侵男童的抗制與救濟(jì)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2014年第4期。

[5]姚建龍：《中國(guó)青少年犯罪研究綜述》，中國(guó)檢察出版社2009年8月版，第373頁(yè)。