王勝

摘 要：近年來，將前科作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的罪名不斷增多，因遵循“禁止重復(fù)評價原則”而導(dǎo)致的累犯條款適用問題愈發(fā)突出。最高人民法院在將前科納入盜竊罪定罪標(biāo)準(zhǔn)并再次認(rèn)定為累犯的問題上態(tài)度明確，但說理難以令人信服。累犯制度是一種特殊的再評價體制，體現(xiàn)的是犯罪人的主觀惡性、人身危害性，不受定罪、量刑上的禁止重復(fù)評價原則所束縛，更不為因時制宜的司法解釋而選擇性失效。

關(guān)鍵詞：前科 定罪條件 重復(fù)評價 累犯

為了懲戒屢教不改的罪犯，世界各國成文刑法一般均對加重處罰累犯加以規(guī)定。我國《刑法》第65條、第66條也設(shè)置了一般累犯、特別累犯制度，同時第74條、第81條在刑罰執(zhí)行上對累犯規(guī)定了不適用緩刑、不得假釋等限制措施。除了未滿十八周歲的人犯罪、過失犯罪這二種情形外，累犯條款應(yīng)當(dāng)毫無例外地適用于“被判處有期徒刑以上的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”所有罪犯。但近年來，累犯條款選擇性適用的問題愈發(fā)嚴(yán)重，重要原因在于隨著勞動教養(yǎng)制度的廢除，司法機(jī)關(guān)為了解決行政與刑事處罰之間的銜接空缺問題，對刑法條文過度詮釋，出臺了不少將受過行政處罰或刑事處罰作為定罪評價標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋及相關(guān)規(guī)定，適用的罪名也呈不斷擴(kuò)大態(tài)勢。盡管刑法理論界對是否將行政處罰或刑事處罰作為定罪標(biāo)準(zhǔn)長期存在爭論，但實(shí)務(wù)界實(shí)際上已經(jīng)按照“兩高”解釋來操作定罪事宜。伴隨而來的是，一旦將接受過刑事處罰作為定罪標(biāo)準(zhǔn)評價（或升刑格條件），對同時符合累犯成立條件的能否認(rèn)定為累犯存在爭議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，將刑事前科列為定罪標(biāo)準(zhǔn)評價后，再次以累犯的量刑情節(jié)評價，違背了禁止重復(fù)評價原則。而眾所周知的是，禁止對同一行為重復(fù)評價（俗稱一事不再理，以下簡稱禁止重復(fù)評價）是最基本的刑法原則，即罪前行為一般是不會成為本罪成立的依據(jù)。肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形如果不認(rèn)定累犯，則刑法總則的累犯條款在部分具體罪名中名存實(shí)亡。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)通過解釋的形式終止了立法機(jī)關(guān)所制定的刑法效力，使得累犯條款失去作用，從而導(dǎo)致部分罪名在某種意義上不再有累犯，嚴(yán)重侵犯了立法權(quán)。筆者將當(dāng)下累犯條款適用所引起的爭論歸納總結(jié)為“累犯條款失效問題”，主張?jiān)诜磳唵?、機(jī)械套用禁止重復(fù)評價原則的同時注重保護(hù)犯罪嫌疑人的相關(guān)權(quán)益。

一、問題的提出

累犯條款失效問題在非法行醫(yī)罪的認(rèn)定中表現(xiàn)的最早也最為典型。2008年出臺的最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法行醫(yī)解釋》）規(guī)定，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法行醫(yī)罪定罪處罰。該規(guī)定出臺之初，便引起理論界的廣泛爭議，即行政處罰后再次作為刑法評價，是否違背了禁止重復(fù)評價原則。反對者認(rèn)為這顯然屬重復(fù)評價，“行政處罰是一種政府公權(quán)力對違法行為的評價，不能再次進(jìn)行同樣是政府公權(quán)力的刑法性評價，該規(guī)定不存在正當(dāng)性”。[1]較為流行并被司法實(shí)踐部門所接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，“行政法規(guī)與刑法屬于不同的法律部門，不同的法律對同一行為不同性質(zhì)的評價，因此不違反禁止重復(fù)評價原則”，而且“我國刑法定性與定量結(jié)合的立法模式?jīng)Q定了刑法與其他法律對同一事實(shí)會重復(fù)做出評價，但是這個重復(fù)評價并未違反刑法中的禁止評價原則”。[2]最高法的司法解釋，實(shí)務(wù)部門當(dāng)然要執(zhí)行，但接踵而至的問題是非法行醫(yī)剛被刑事處罰后再次（第四次）非法行醫(yī)的，能否再次直接入罪？上海司法實(shí)踐中普遍認(rèn)同直接入罪。但也有意見認(rèn)為，對于曾因非法行醫(yī)被刑事處罰后再次非法行醫(yī)的，前面的刑事判決已經(jīng)生效且執(zhí)行，在后續(xù)刑罰的量刑中可以參照，但不能作為定罪的事實(shí)，應(yīng)按照《非法行醫(yī)解釋》所規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)重新認(rèn)定。嚴(yán)格來說，第四次非法行醫(yī)后直接入罪的，實(shí)際上對前二次行政處罰又進(jìn)行了第二次評價，所謂的禁止重復(fù)評價原則在非法行醫(yī)罪認(rèn)定中已蕩然無存。

給司法機(jī)關(guān)提出的最棘手問題是，對于曾因非法行醫(yī)被刑事處罰后再次非法行醫(yī)的，符合《刑法》第65條規(guī)定的能否認(rèn)定累犯并從重處罰？從筆者檢索的全國非法行醫(yī)判決來看，各地做法不一，有直接認(rèn)定為累犯，也有不再認(rèn)定為累犯的。其中，細(xì)察上海青浦區(qū)人民法院的判決觀點(diǎn)，也有一個逐漸轉(zhuǎn)變的過程。例如，2015年該法院判決生效的紀(jì)某某非法行醫(yī)案中，紀(jì)某某于2014年因非法行醫(yī)罪被判處有期徒刑六個月，刑滿釋放后于2015年5月因再次非法行醫(yī)被抓獲，法院以其構(gòu)成非法行醫(yī)罪且系累犯從重處罰，判處其有期徒刑9個月。而2016年該法院在王某非法行醫(yī)案、姚某某非法行醫(yī)案、薛某某非法行醫(yī)案判決中，則又糾正了2015年的觀點(diǎn)，對有期刑滿剛釋放再次非法行醫(yī)的都不再認(rèn)定為累犯。毫無疑問的是，青浦區(qū)法院2016年判決的轉(zhuǎn)變更加符合禁止重復(fù)評價原則，但在行政處罰的二次評價上，仍然落入再評價的陷阱。

前述累犯條款適用問題并非局限于非法行醫(yī)罪，現(xiàn)今較為熱門的尋釁滋事、聚眾斗毆及容留賣淫等常見罪名上，司法部門也紛紛將前科劣跡作為刑法條款中“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的具體內(nèi)容。2013年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第7項(xiàng)對隨意毆打他人“情節(jié)惡劣”留出了一個“其他情節(jié)惡劣的情形”的兜底條款。2014年上海出臺《關(guān)于本市適用“兩高”尋釁滋事刑事案件司法解釋若干問題的工作意見》，對該兜底條款進(jìn)行了詳盡規(guī)定，將“因故意殺人、故意傷害、搶劫、搶奪、敲詐勒索、尋釁滋事、聚眾斗毆、妨害公務(wù)等違法犯罪曾受過刑事處罰，又實(shí)施隨意毆打他人行為”致一人以上輕微傷的，列為上述“其他情節(jié)惡劣的情形”。按照該意見，犯故意殺人罪等暴力犯罪的前科可以被作為尋釁滋事罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)使用。如筆者辦理的葉某某尋釁滋事案中，2013年葉某某曾因故意傷害罪受過有期徒刑的刑事處罰，2017年又在公眾場所隨意毆打他人致輕微傷，檢察院以葉某某構(gòu)成尋釁滋事罪且系累犯提起公訴，但法院以故意傷害罪前科已評價為由，不再對葉某某認(rèn)定為累犯，對此檢法分歧較大。聚眾斗毆罪也有類似規(guī)定，2013年上海市高級人民法院制定的《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》將“因故意殺人、傷害、搶劫、敲詐勒索、尋釁滋事等暴力違法犯罪曾受過刑事處罰，又聚眾斗毆的”，直接作為聚眾斗毆罪定罪標(biāo)準(zhǔn)。

二、最高人民法院認(rèn)定累犯的觀點(diǎn)

前科成為入罪標(biāo)準(zhǔn)后，慎用累犯條款似乎逐漸成為司法實(shí)踐共識，而此時最高人民法院卻在盜竊罪累犯認(rèn)定中給出了一個截然不同的意見。歷史上，最高人民法院在盜竊罪認(rèn)定中對盜竊前科評價、累犯如何認(rèn)定等問題上始終態(tài)度含糊。早在1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)，如果是累犯，就可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”而提高刑格。該規(guī)定在當(dāng)時引起極大爭議，反對意見認(rèn)為，“將刑事前科升刑格處罰后還要按照刑法總則累犯再次加重處罰，違背了禁止重復(fù)評價原則”，“歸根究底，司法解釋的合法性在于其解釋內(nèi)容是否在法律授權(quán)范圍之內(nèi)，最高法院的上述解釋沒有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以廢除”。[3]對于量刑升格后是否能繼續(xù)適用累犯問題，最高法院彼時并未表態(tài)，而其近年對前科作為定罪條件后累犯適用問題的態(tài)度，讓情況更加錯綜復(fù)雜。

《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰，盜竊公私財物的，“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)可以按照定罪數(shù)額的百分之五十確定。盜竊前科已經(jīng)被作為定罪標(biāo)準(zhǔn)所使用后，量刑情節(jié)上是否還可以以該前科為依據(jù)，認(rèn)定其累犯？否定說認(rèn)為此為重復(fù)評價，不應(yīng)再認(rèn)定犯罪嫌疑人是累犯。肯定說認(rèn)為，應(yīng)遵循法教義學(xué)和立法本意，認(rèn)定其累犯情節(jié)。最高人民法院持肯定說，“本條是在法律規(guī)定的框架內(nèi)，對盜竊‘?dāng)?shù)額較大明確的另一個具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故對根據(jù)本條已構(gòu)成盜竊罪的行為人，如同時符合累犯成立條件的，依法從重處罰，并不存在雙重從重問題”。[4]顯然，寥寥數(shù)語反映出最高法對定罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑情節(jié)作了區(qū)分，認(rèn)為兩者并不重復(fù)，而且要求依照刑法總則中累犯規(guī)定依法從重處罰。最高人民法院的立場及觀點(diǎn)是否正確、合理，筆者將在后文進(jìn)行評論。2017年青浦區(qū)檢察院辦理的張某某盜竊案中，就嚴(yán)格依照上述司法觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人張某某2017年6月因犯盜竊罪被判處有期徒刑6個月，刑滿釋放后不久即實(shí)施盜竊，雖然金額未達(dá)（上海市）1千元的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)有盜竊前科人員數(shù)額減半的解釋，認(rèn)定其已構(gòu)成盜竊罪的同時，認(rèn)定其已構(gòu)成累犯，法院也判決認(rèn)可。但實(shí)踐中也有不同意見，如江西省贛州市中級人民法院在蔡某某盜竊案判決中就不認(rèn)同最高人民法院觀點(diǎn)，直接認(rèn)為“盜竊前科作為定罪條件后再作為量刑情節(jié)，有違禁止重復(fù)評價原則，不能再認(rèn)定為累犯”[5] 。

最高人民法院觀點(diǎn)也影響了偽造國家機(jī)關(guān)證件罪的累犯認(rèn)定。如，2013年上海出臺的《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》明確，曾因偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件、公文行為被刑事處罰或受過二次以上行政處罰，或者二年內(nèi)因上述行為受過行政處罰，再次非法實(shí)施該行為的，均定罪處罰。2017年，青浦區(qū)檢察院在辦理李某偽造身份證件案中，認(rèn)定李某于2016年因犯偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪被法院判處有期徒刑，2017年再次偽造身份證二張被抓獲（上海市規(guī)定三張以上定罪處罰），就依照最高人民法院在盜竊罪中的觀點(diǎn)，認(rèn)定李某曾因犯偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪被刑事處罰，本次又偽造身份證件，其行為已構(gòu)成偽造身份證件罪，同時符合累犯條件，從重處罰。法院此后也采納了公訴機(jī)關(guān)意見，判決已生效。

三、禁止重復(fù)評價與累犯關(guān)系

筆者認(rèn)為，最高人民法院在盜竊罪累犯認(rèn)定問題上的立場是正確的，但解釋的理由是狹隘的。典型的重復(fù)評價，包括定罪上的重復(fù)評價和量刑上的重復(fù)評價。早就有學(xué)者指出，“刑法上的禁止重復(fù)評價，是指在定罪、量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或者兩次以上的重復(fù)評價”。[6]“重復(fù)評價是對犯罪構(gòu)成事實(shí)的重復(fù)評價，雖然表面上，禁止重復(fù)評價多數(shù)會出現(xiàn)在量刑情節(jié)上，但必須明確的是，禁止重復(fù)評價原則既是量刑原則，更是定罪原則”。[7]禁止重復(fù)評價原則包含的內(nèi)容有：“1.禁止將己經(jīng)被刑法評價的不利定罪情節(jié)再次作為定罪情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價；2.禁止將己經(jīng)被刑法評價的不利定罪情節(jié)作為量刑情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價；3.禁止將己經(jīng)被刑法評價的不利量刑情節(jié)再次作為量刑情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價。第一種情形就是定罪上的禁止重復(fù)評價，第二和第三種情形就量刑上的禁止重復(fù)評價?！盵8]綜上，最高人民法院將前科看作數(shù)額較大（或情節(jié)惡劣）的“另一種具體定罪標(biāo)準(zhǔn)，不涉及到量刑情節(jié)，不存在雙重從重”，因此不妨礙累犯條款適用的理由，在法理上無法站得住腳。嚴(yán)格來說，前科一旦作為定罪認(rèn)定后，量刑上的任何評價均是再評價的一種形式。故而，最高人民法院既然已經(jīng)將前科評價為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，入罪后再行進(jìn)行累犯的量刑考量，就是一種不折不扣的重復(fù)評價。

前文所述的累犯適用問題上的矛盾沖突，歸結(jié)到一點(diǎn)，就是禁止重復(fù)評價原則能否使得累犯條款失效？筆者認(rèn)為，累犯條款不能因禁止重復(fù)評價原則而失效，主要的原因有以下幾點(diǎn)：

第一，累犯不僅僅是一種定罪，也是量刑情節(jié)，不能顧此失彼。在司法實(shí)踐中，對有前科的人員，為了強(qiáng)化懲戒屢教不改者的社會效果，無論是再犯或者累犯均應(yīng)當(dāng)從重處罰。再犯是酌定從重情節(jié)，累犯是法定從重情節(jié)，后者的加重幅度要明顯高于前者。因此，從這種意義上而言，累犯是一種特殊的量刑情節(jié)。2011年《刑法修正案（八）》更是擴(kuò)大特殊累犯的主體范圍，增加了對判處死緩的累犯限制適用減刑及累犯不得適用緩刑、不得適用假釋等特殊規(guī)定。累犯不僅是定罪、量刑情節(jié)，更肩負(fù)了從重打擊危害性極大的犯罪及指導(dǎo)刑罰如何執(zhí)行的任務(wù)，僅因?yàn)槔鄯甘嵌ㄗ?、量刑情?jié)而不適用，系將累犯等同于再犯，與立法原意不符。

第二，累犯是《刑法》總則第65條、第66條所明確定義的法律概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍。刑法理論學(xué)界始終認(rèn)為，刑法分則中大量出現(xiàn)以“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，不應(yīng)包括行為人犯前表現(xiàn)、犯后態(tài)度以及是否為前科、累犯，不能因司法機(jī)關(guān)作出具體罪名定罪標(biāo)準(zhǔn)的解釋違反了禁止重復(fù)評價原則，就以刑法總則累犯條款的選擇性失效來糾正，否則就侵犯了立法權(quán)。

第三，累犯本身就是一種特殊的再評價機(jī)制，不能再次機(jī)械套用禁止重復(fù)評價原則。如在毒品再犯問題上，是否適用累犯就引起過極大爭議。2000年最高人民法院曾認(rèn)為既然認(rèn)定了毒品再犯，就不再適用累犯。但對累犯不適用引起很多不利的處罰后果，如喪失了緩刑、假釋等刑罰執(zhí)行限制等等。2008年最高人民法院轉(zhuǎn)變態(tài)度，明確對同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。另外，作為定罪中的犯罪構(gòu)成要素，顯然在量刑中不能完全排斥重復(fù)評價。所有以行政處罰或前科作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的罪名，都存在認(rèn)定過程中使用了已評價的前科劣跡情節(jié)，而后又為禁止重復(fù)評價原則主動回避的問題，此觀點(diǎn)前后矛盾，邏輯也不能自洽。

第四，禁止重復(fù)評價原則適用應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、規(guī)范。刑法理論界一般認(rèn)為，現(xiàn)代刑法意義上的累犯，更多地強(qiáng)調(diào)犯罪人的人身特征，累犯是一種人身危險性較大的特殊犯罪類型。首先，將前科劣跡作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，主要是將行為人再犯時的主觀惡性、人身危險性納入評價內(nèi)容，并非再次評價前行為。其次，將前科作為定罪的因素，處罰的是現(xiàn)行行為，而非前科行為和累犯的前行為，不會造成二次處罰，也與重復(fù)評價無關(guān)。最后，如果僅僅因“禁止重復(fù)評價原則”而導(dǎo)致累犯條款從常見罪名中徹底失效了，這也意味著此類案件不再有累犯，實(shí)屬荒謬至極。

四、結(jié)語

因禁止重復(fù)評價原則理論研究上的薄弱及受最高人民法院觀點(diǎn)的影響，司法實(shí)務(wù)中累犯條款選擇性失效問題愈發(fā)嚴(yán)重，極大影響了刑事司法的權(quán)威性、公平性。司法機(jī)關(guān)為了社會穩(wěn)定的需要，隨意在司法解釋中運(yùn)用法律擬制，把前科劣跡作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，造成司法權(quán)的肆意擴(kuò)張，不利于對犯罪人權(quán)益的保障，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，考慮到累犯制度本身就是一種特殊的重復(fù)評價機(jī)制，刑法總則中所建立的累犯制度除了法律的特殊規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)適用于所有罪名。司法機(jī)關(guān)通過解釋的形式將前科劣跡納入“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等定罪標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則對過去已經(jīng)被刑事法律評價的行為再次進(jìn)行刑事評價，侵犯了立法權(quán)，不具有合法性、正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)逐步取消并禁止。

注釋：

[1]吳婉璐：《行政處罰事實(shí)作為非法行醫(yī)定罪條件的正當(dāng)性研究》，載《鐵道警察學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。

[2]李高寧：《禁止重復(fù)評價在刑行交叉案件中的適用》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。

[3]胡乾輝、明新春：《盜竊犯罪累犯不宜加重處罰》，載《人民司法》2006年4月（上）。

[4]胡云騰、周加海、周海洋：《<最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。

[5]肖福林：《前科作為定罪條件后不能再作為量刑情節(jié)》，載《人民司法》2015年第2期。

[6]于志剛：《刑法總則的擴(kuò)張解釋》，中國法制出版社2009年版，第217頁。

[7]周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。

[8]譚軼城：《論刑法評價中的禁止重復(fù)評價原則》，華東政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第17頁。