李良寯+蔡永民

一、“客戶名單”形成的要素特征分析

1. 商業(yè)秘密的通用要素及實(shí)踐解答

商業(yè)秘密三要素標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)用性、秘密性、保密性。實(shí)踐中，實(shí)用性和保密性相對(duì)易于判斷，采取一定保密措施，甚至僅僅簽訂保密協(xié)議也往往被認(rèn)定為符合保密性要求。實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密爭(zhēng)議最多的地方體現(xiàn)在“秘密性”中信息私有的判斷上。

2. “客戶名單”歸屬于商業(yè)秘密需要特定化或特定關(guān)聯(lián)化

“客戶名單”歸屬于商業(yè)秘密，判斷“客戶名單”保密性和實(shí)用性并不難，難點(diǎn)同樣在“秘密性”上。實(shí)踐中，客戶名單“秘密性”的爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在三個(gè)角度：一是開發(fā)成本。二是公開與否，實(shí)踐中客戶名單往往和公開的客戶名稱相混淆，部分法院依據(jù)“客戶名稱”公開駁回“客戶名單”請(qǐng)求，大多數(shù)法院則認(rèn)為“客戶名稱”僅為“客戶名單”的一個(gè)要素。三是客戶穩(wěn)定性，司法實(shí)踐多認(rèn)為客戶應(yīng)是穩(wěn)定的客戶，量化來講應(yīng)至少有過兩次交易，交易金額往往要達(dá)到六萬，上海市高級(jí)人民法院持此種看法。

實(shí)踐中，“客戶名稱”和“客戶名單”不同的觀點(diǎn)占據(jù)主導(dǎo)地位?？梢姡翱蛻裘麊巍钡臉?gòu)成要素除考慮通用商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)外，在“秘密性”把握上最關(guān)鍵的模糊點(diǎn)就在于市場(chǎng)公開信息和企業(yè)私有信息的關(guān)聯(lián)區(qū)分上，企業(yè)私有信息是特定化信息，企業(yè)私有信息和市場(chǎng)公開信息形成秘密整體則具有特定關(guān)聯(lián)化的含義，特定化和特定關(guān)聯(lián)化的信息成為企業(yè)“客戶名單”質(zhì)證的關(guān)鍵點(diǎn)。

二、“客戶名單”侵權(quán)關(guān)聯(lián)邏輯探討

1.商業(yè)邏輯分析

“客戶名單具有能特定化的私有性與否”是商業(yè)侵權(quán)判斷的關(guān)鍵，考察私有性應(yīng)從商業(yè)本身出發(fā)。商業(yè)上，寡頭壟斷市場(chǎng)很少，需方面對(duì)多數(shù)可供選擇的供方，需方往往會(huì)在三個(gè)方面對(duì)供方進(jìn)行考察，一是產(chǎn)品質(zhì)量，二是供方信譽(yù)，三是合同條款保障習(xí)慣是否匹配需方風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，如減少需方受損可能，若需方受損能否得到救濟(jì)。這三個(gè)方面中，多數(shù)情況下，供方產(chǎn)品質(zhì)量和信譽(yù)在交易后才能準(zhǔn)確判斷。第三個(gè)方面真正反映了客戶的交易習(xí)慣，合同條款達(dá)成將反映制約產(chǎn)品質(zhì)量的方式以及反映需方對(duì)供方的信任與否，同時(shí)反映其他各類爭(zhēng)議焦點(diǎn)。有過兩次以上合同簽訂過程的客戶往往將既往合同形成供需方之間的標(biāo)準(zhǔn)文本，這個(gè)文本其實(shí)是經(jīng)濟(jì)需求、保障、質(zhì)量把控、信任度、價(jià)格、管轄等的綜合反映。“主體接觸性的習(xí)慣業(yè)務(wù)記錄及談判合同表達(dá)”反映了商業(yè)達(dá)成的基本過程，主體接觸、業(yè)務(wù)記錄及談判是供方分析、匹配需方客戶需求的過程，達(dá)成交易條款是合同交易習(xí)慣的固化，合同是交易習(xí)慣的最扎實(shí)表達(dá)。這個(gè)過程中也會(huì)有其他證據(jù)出現(xiàn)，如客戶代表的習(xí)慣，這些內(nèi)容往往體現(xiàn)在承辦業(yè)務(wù)員工的私人筆記或上交給公司的心得中，但這些往往是零散而非系統(tǒng)的，也主要體現(xiàn)在人性方面，而非體現(xiàn)在商業(yè)交易本身的需求上。當(dāng)前的司法案例中更關(guān)注人性判斷，強(qiáng)調(diào)“客戶名稱”和客戶接觸人習(xí)慣，卻對(duì)需方客戶本身作為實(shí)體的需求判斷有所忽略。固化的合同條款內(nèi)容恰恰是需方客戶整體需求的綜合表達(dá)。

“客戶名單”之所以重要，在于其節(jié)約了侵權(quán)者的開發(fā)成本。一般來說，固化的合同內(nèi)容綜合匹配了客戶特定化的私有性，供方以類似合同內(nèi)容談判往往會(huì)縮短時(shí)間和提高談判成功率?？梢?，合同條款內(nèi)容在“客戶名單”案中很關(guān)鍵。

2. 接觸邏輯探討

在“客戶名單”侵權(quán)案件中，“接觸”往往成為侵權(quán)判斷與否的重要方面，“接觸”可分為直接接觸和間接接觸，間接接觸在共同侵權(quán)判斷中尤為重要。無論上海還是廣東，侵權(quán)判斷都要求侵權(quán)者有接觸“客戶名單”的便利和機(jī)會(huì)，在舉證上，司法實(shí)踐并未要求原告證明“客戶名單”的侵權(quán)人必然接觸該名單，只要證明被告有機(jī)會(huì)接觸到該名單即可，員工跳槽往往會(huì)成為接觸邏輯判斷的重要基準(zhǔn)，這種邏輯推斷主要考慮舉證責(zé)任的分配。在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)前提下，這種邏輯在民事裁判中可以適用，在刑事裁判中則應(yīng)慎用。

3. 人性邏輯挖掘

在前面的論述中，可以注意到接觸邏輯和業(yè)務(wù)記錄邏輯中都涉及人性。接觸邏輯中適用了經(jīng)濟(jì)人逐利假定并進(jìn)而在民事裁判中形成概然性判斷，業(yè)務(wù)記錄中則隱含了一個(gè)推斷，即業(yè)務(wù)人員可能有意或無意將了解到的需方未來計(jì)劃、需方接觸人習(xí)慣信息予以隱瞞，以便于業(yè)務(wù)人員離職后可以和需方進(jìn)行交易。業(yè)務(wù)人員則可能更多地強(qiáng)調(diào)客戶對(duì)其個(gè)人認(rèn)同。在法律上，這種隱瞞往往可能和業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗(yàn)發(fā)生混淆，實(shí)質(zhì)上，人性和經(jīng)驗(yàn)并不一樣：經(jīng)驗(yàn)側(cè)重指長(zhǎng)期培養(yǎng)出來的應(yīng)對(duì)不同場(chǎng)景的具體反應(yīng)能力，而人性則側(cè)重動(dòng)機(jī)。人性引發(fā)的“客戶名單”信息內(nèi)容隱瞞，并不應(yīng)免除業(yè)務(wù)人員離職后的侵權(quán)責(zé)任。

三、“客戶名單”司法實(shí)踐的考量要點(diǎn)及評(píng)價(jià)

1. 上海市高級(jí)人民法院考量要點(diǎn)及評(píng)價(jià)

根據(jù)上海市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于商業(yè)秘密司法保護(hù)的調(diào)研材料，可知如下幾點(diǎn)。1

首先，上海市高級(jí)人民法院不反對(duì)當(dāng)事人間的約定，依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋十三條第二款，客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場(chǎng)交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場(chǎng)交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。在此，上海市高級(jí)人民法院仍適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋。其次，上海市高級(jí)人民法院注意到了客戶名單的經(jīng)營(yíng)性，提出了發(fā)生交易次數(shù)、金額、聯(lián)系人、特別要求、喜好等特殊信息為私有信息的觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上并未就商業(yè)邏輯和其他邏輯進(jìn)行區(qū)分，如和人性隱瞞邏輯進(jìn)行區(qū)分，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)秘密性的判斷存在不確定性。再次，上海市高級(jí)人民法院肯定了并未實(shí)際發(fā)生交易的客戶信息可以作為經(jīng)營(yíng)信息保護(hù)，不宜以客戶名單來保護(hù)，處理較好。最后，上海市高級(jí)人民法院提出了客戶名冊(cè)這個(gè)概念，這個(gè)概念對(duì)于客戶眾多的供方尤其重要，尤其是在客戶是個(gè)人消費(fèi)者的情況下。

2. 江蘇省高級(jí)人民法院考量要點(diǎn)及評(píng)價(jià)

江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭形成了關(guān)于商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理情況的調(diào)研報(bào)告，2從江蘇法院關(guān)注私有信息的私有性更為明顯，如例舉年訂購(gòu)的數(shù)量底線、利潤(rùn)空間等信息具有獨(dú)特性，可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。從私有性認(rèn)定角度來說，江蘇省高級(jí)人民法院對(duì)私有性的挖掘更為深入，然而，在程度把握上，個(gè)人認(rèn)為其獨(dú)特性的證明要求對(duì)原告要求過高，且并未將客戶名單從其他商業(yè)秘密中進(jìn)行剝離。客戶名單其實(shí)更體現(xiàn)為談判過程和結(jié)果，其最終反映在合同上的內(nèi)容往往是價(jià)格信息、管轄信息、質(zhì)量要求、供求時(shí)機(jī)、規(guī)格等合同中反映出的特定化信息。利潤(rùn)空間等信息其實(shí)歸屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息，卻不必然是客戶名單信息。江蘇省高級(jí)人民法院的舉證要求應(yīng)更明確客戶名單的審查事項(xiàng)。江蘇省高級(jí)人民法院將侵權(quán)手段作為侵害客戶名單認(rèn)定的考量具備合理性，在信息社會(huì)中更具現(xiàn)實(shí)意義。endprint

3.廣東省高級(jí)人民法院考量要點(diǎn)及評(píng)價(jià)

廣東省高級(jí)人民法院在客戶名單審判中著重審查如下各點(diǎn)：（1）該信息在該權(quán)利人之外的人所知悉的程度；（2）商業(yè)秘密所有人采取措施保持該信息秘密的程度；（3）權(quán)利人為開發(fā)這些信息付出的努力和花費(fèi)的金錢；（4）他人采取正當(dāng)手段獲取該信息的難度和時(shí)間跨度；（5）他人獲取這些所謂的秘密的方式；（6）被控行為人與該信息接觸性的聯(lián)系程度。

廣東省高級(jí)人民法院的審判思路在于把握平衡，力圖實(shí)現(xiàn)離職員工和原公司之間利益制衡，在操作上靈活性較強(qiáng)。正因?yàn)槠潇`活性較強(qiáng)，判決的最終可預(yù)見性將更加難以把握。

4. 北京市高級(jí)人民法院的把握標(biāo)準(zhǔn)

北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛若干問題的解答》中第14條規(guī)定：“客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)秘密構(gòu)成的一般要件，應(yīng)特別注意審查商業(yè)秘密是否是特有的或者是否具有特殊性；客戶名單是否由權(quán)利人通過勞動(dòng)、金錢投入獲得”。

北京市高級(jí)人民法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了企業(yè)的付出，也強(qiáng)調(diào)了客戶名單公有信息和私有化信息的區(qū)別，但未具體指明，對(duì)于這一點(diǎn)北京一中院做了補(bǔ)充。

北京一中院認(rèn)為，產(chǎn)品的出廠價(jià)格、年訂購(gòu)的數(shù)量底線、客戶名單、利潤(rùn)空問等經(jīng)營(yíng)信息不為公眾所知悉，具有經(jīng)濟(jì)利益、采取了保密措施，構(gòu)成商業(yè)秘密。北京一中院要求原告提交合同，但認(rèn)為僅有合同不夠，還需要證明交易意向和習(xí)慣等內(nèi)容。3

北京一中院對(duì)客戶名單的界定體現(xiàn)了兩個(gè)角度，一個(gè)是私有性方面的內(nèi)容挖掘也較為深入，對(duì)原告舉證要求過高；二是將交流模式、產(chǎn)品正常進(jìn)貨渠道等通用性內(nèi)容否定在外。從第二點(diǎn)來說，如果客戶在網(wǎng)絡(luò)上有相關(guān)資料的話，基于網(wǎng)絡(luò)的便捷因素，不將其視為客戶名單可認(rèn)為合理，但如果客戶在網(wǎng)絡(luò)上沒有相關(guān)信息，僅僅是口碑流傳，則應(yīng)將其作為客戶名單中的客戶。另外，北京一中院對(duì)合同的分析思路有些矛盾，在提供合同的前提下，合同中正常都會(huì)反映出交易意向和習(xí)慣，若還需要原告提交其他交易習(xí)慣有些牽強(qiáng)。

四、國(guó)外判例的借鑒思考

國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的法院在處理客戶名單案件中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，這里就兩個(gè)判例進(jìn)行分析：

在美國(guó)彼得蒙特?zé)熁ü驹V薩特克立夫案中，原告總結(jié)了客戶交易次數(shù)、金額和客戶感知等各種信息。法院認(rèn)為，原告花費(fèi)了大量時(shí)間和精力來錄入信息和分析，該客戶名單的價(jià)值性也從中得以體現(xiàn)。4這個(gè)判例對(duì)我們的借鑒是，秘密性來源于歸納總結(jié)，而不僅僅來源于通用信息。這個(gè)判例和上海市高級(jí)人民法院的審理思路相近。

在Theodore訴Williams案中，被告主動(dòng)聯(lián)系原告客戶導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任，但在被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，被告不主動(dòng)聯(lián)系客戶，而是以新公司名義同時(shí)向不特定客戶投放新任職公司的報(bào)紙廣告，則不構(gòu)成侵權(quán)。該案中，法院認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是“引誘規(guī)則及補(bǔ)充”。從“引誘規(guī)則”本身看，被告仍為侵權(quán)，但從“補(bǔ)充”來看，被告僅僅聲明了新任職公司行為，并未對(duì)原來特定客戶進(jìn)行宣傳，因此其不構(gòu)成侵犯客戶名單。5

上述兩個(gè)判例和中國(guó)客戶名單侵權(quán)實(shí)踐對(duì)比，判例一強(qiáng)調(diào)了對(duì)信息的歸納總結(jié)，這種總結(jié)其實(shí)也可為對(duì)合同內(nèi)容要素的歸納總結(jié)，判例二則明確了引誘規(guī)則及補(bǔ)充，在這些國(guó)家，法院認(rèn)定客戶名單考慮了更多因素。

五、把握客戶名單侵權(quán)審查的實(shí)踐分析、應(yīng)然邏輯及對(duì)策

綜上所述，在中國(guó)，“客戶名單”并無一個(gè)統(tǒng)一的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的根本原因在于，司法實(shí)踐并未從理論上理清“客戶名單”秘密性應(yīng)把握的程度和秘密性判斷依據(jù)。

1.“客戶名單”私有化的總體態(tài)度和評(píng)價(jià)

北京、上海、廣東、江蘇的法院在私有化信息認(rèn)定方面都承認(rèn)私有性的存在，但把握的程度不同，北京和江蘇的法院往往將利潤(rùn)空間、訂購(gòu)數(shù)量底線等作為私有信息標(biāo)準(zhǔn)，這兩種信息確為私有信息，但不宜將其作為“客戶名單”標(biāo)準(zhǔn)，由于人性因素，公司未必會(huì)讓業(yè)務(wù)人員了解到利潤(rùn)空間，畢竟這涉及產(chǎn)銷兩個(gè)方面，利潤(rùn)空間作為公司商業(yè)秘密保護(hù)是正確的，但和客戶名單單方面的銷售沒有必然關(guān)聯(lián)。同樣由于人性因素，業(yè)務(wù)人員對(duì)于訂購(gòu)數(shù)量底線也未必全部告知公司，部分業(yè)務(wù)人員將部分業(yè)務(wù)給自己公司做，另外部分的業(yè)務(wù)則賣給其他公司，這會(huì)導(dǎo)致公司對(duì)訂購(gòu)數(shù)量底線判斷有誤。上海的法院對(duì)交易次數(shù)、金額的要求（六萬）可能會(huì)讓原告遭受損失，讓公司承擔(dān)人性邏輯引發(fā)的誤差舉證責(zé)任有些強(qiáng)人所難。因此，私有性的判斷不宜采取這類標(biāo)準(zhǔn)。相比之下，廣東省高級(jí)人民法院的要求則過于靈活，在承認(rèn)私有性的同時(shí)又部分憑借利益平衡否定了私有性，這種立法不確定性有悖于法律的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。

2. 界定客戶名單私有化的應(yīng)然邏輯

前文我們論述了“客戶名單”的特定化和特定關(guān)聯(lián)化，也論述了“客戶名單”的三個(gè)邏輯，分別是商業(yè)、人性和接觸邏輯，這些為本段內(nèi)容分析提供了基本依據(jù)。把握秘密性程度實(shí)質(zhì)是要求原告證明信息私有化、關(guān)聯(lián)私有化的程度及和商業(yè)的關(guān)聯(lián)，在這個(gè)證明過程中，要將人性邏輯帶來的影響剔除，將接觸邏輯帶來的影響分配到舉證責(zé)任中去，而將商業(yè)邏輯帶來的影響明確認(rèn)定為“客戶名單”最重要的因素。因此，認(rèn)定商業(yè)邏輯最相關(guān)的因素至為重要。合同法早已為我們提煉出了這些最關(guān)鍵的因素，合同法第三十條規(guī)定：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。對(duì)于“客戶名單”而言，客戶需求產(chǎn)品的數(shù)量可能會(huì)受市場(chǎng)環(huán)境影響而發(fā)生合理變化，其他實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一般不會(huì)變化，如變化的話，原告能舉證說明這種變化原因，也可認(rèn)定原告舉證適當(dāng)。合同實(shí)質(zhì)性條款大部分類似或相同、市場(chǎng)變化說明合理則已經(jīng)足以從商業(yè)角度判斷出秘密的私有性受到了侵犯。從這個(gè)角度看，“客戶名單”侵權(quán)與否程度的把握將可以量化和固化。一般來說，價(jià)格信息是量化信息，不要求價(jià)格相同，少許波動(dòng)應(yīng)認(rèn)為合理，其他類似。同樣內(nèi)容則可以固化。原告舉證程度也將容易判斷。部分法學(xué)人士認(rèn)為：合同往往是標(biāo)準(zhǔn)合同，如果標(biāo)準(zhǔn)合同中的某些條款用以作為判斷侵權(quán)依據(jù)則不足夠，事實(shí)上，即使是標(biāo)準(zhǔn)合同，部分條款在使用中也會(huì)發(fā)生改變，填寫的具體價(jià)格、要求等條款事實(shí)上已經(jīng)固化了私有信息。這里還提到了接觸邏輯問題，一般來說，由于信息的無形性，有接觸再使用往往可以作為判斷侵權(quán)的依據(jù)，不應(yīng)要求原告另行舉證。

3. 最高人民法院應(yīng)就“客戶名單”案件提出明確裁判標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)法律來源于商業(yè)實(shí)踐，商業(yè)實(shí)踐慣例經(jīng)過提煉形成商業(yè)法律，此商業(yè)慣例和彼商業(yè)慣例并非沒有關(guān)聯(lián)，此法和彼法并非沒有關(guān)聯(lián)，恰恰是彼此間的關(guān)聯(lián)形成了法網(wǎng)?！翱蛻裘麊巍泵孛苄缘囊匾罁?jù)合同法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷在法律上并無障礙，相反，恰恰是法律規(guī)定之間的正常銜接和適用。

為統(tǒng)一各地立法把握標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院對(duì)“客戶名單”秘密性應(yīng)給出司法解釋，并就如下內(nèi)容做出規(guī)定：（1）合同法中實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)可適用于客戶名單秘密性的判斷；（2）原告能對(duì)被告合同條款實(shí)質(zhì)變化進(jìn)行商業(yè)合理性說明應(yīng)視為原告舉證適當(dāng)；（3）在接觸前提下，以合同要素對(duì)比來說明被告侵犯“客戶名單”合法合理；（4）必要情況下，可引入商業(yè)專家判斷；（5）利用從合同總結(jié)出的客戶信息也可構(gòu)成侵權(quán)；（6）明確接觸性案件中，引誘規(guī)則及補(bǔ)充的適用。

結(jié)語(yǔ)

“客戶名單”侵權(quán)案件判決不一，已給當(dāng)事人和法院帶來了很多困擾，權(quán)利和權(quán)力的博弈標(biāo)準(zhǔn)并未明確，依托邏輯和既有法律規(guī)定，適當(dāng)補(bǔ)充司法解釋將有利于解決此問題。endprint