楊仁智

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院,四川 成都 610068)

1 “公序良俗第一案”的觀點(diǎn)分歧及爭議焦點(diǎn)

2001年“瀘州二奶案”不僅在當(dāng)時(shí)引起了廣泛的輿論關(guān)注，而且對多年后的今天依然影響深遠(yuǎn)。該案基本案情及判決結(jié)果為：黃永彬在婚姻存續(xù)期間與他人非法同居，后來由于黃永彬罹患肝癌而住院，其情婦張學(xué)英對其悉心照料，遂黃永彬在遺囑中寫明其一系列的財(cái)產(chǎn)由張學(xué)英繼承，并經(jīng)公證處公證。黃永彬去世后，張學(xué)英請求其妻蔣倫芳履行遺囑未果，遂訴至人民法院，要求蔣倫芳履行遺囑，法院最終判決駁回原告的訴訟請求。

1.1 本案的意見分歧

本案法官駁回原告張學(xué)英的訴訟請求，這樣的判決結(jié)果引起巨大的意見分歧，甚至不同群體有著截然相反的態(tài)度，形成了贊同與反對的兩種觀點(diǎn)。

對本案判決結(jié)果持贊同的態(tài)度的主要是民眾和一股強(qiáng)大的社會(huì)輿論，認(rèn)為“這個(gè)案子很好，震懾了‘第三者’，端正了民風(fēng)”，法院的判決在民眾中受到了相當(dāng)程度的歡迎。同時(shí)司法系統(tǒng)也認(rèn)為：黃永彬與被上訴人蔣倫芳系多年合法夫妻，黃永彬罔顧夫妻感情，與張學(xué)英非法同居，其行為既違背了我國社會(huì)道德的要求，又違反了《婚姻法》第3條規(guī)定。黃永彬以訂立遺囑這種合法形式變相剝奪了蔣倫芳的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，使張學(xué)英因與黃永彬之間的非法同居關(guān)系而謀取了不當(dāng)利益。并且，根據(jù)我國《民法通則》第58條規(guī)定，黃永彬的行為屬于無效民事行為。既然是無效的民事行為，那么該行為自始當(dāng)然無效，故駁回原告的訴訟請求。

但是該案的結(jié)果在法學(xué)界受到了極大的否定，其被很多法律界人士評價(jià)為迫于輿論壓力下的一起錯(cuò)案。

本案法官的行為是一種違法的行為。因?yàn)楸景甘巧婕斑z贈(zèng)行為的效力問題，那么必須首先使用《繼承法》的規(guī)定，而且《繼承法》中的遺囑無效情形并不包括違反公序良俗原則，所以，法官并不能因此而剝奪了原告的繼承權(quán)，法官這種直接否認(rèn)《繼承法》的行為是違背法律規(guī)定的。

本案法官的行為不僅違背了法律的規(guī)定，而且還與最基本的法律精神相悖。第一，《民法通則》的精神是私權(quán)神圣和意思自治，而非杜絕或控制“第三者”“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；第二，法官的首要任務(wù)是通過實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的公平，而非追求社會(huì)整體的公平。何況黃永彬立遺囑與“包二奶”是兩個(gè)獨(dú)立行為，不應(yīng)混為一談。

1.2 本案的爭議與引發(fā)的思考

1.2.1爭議焦點(diǎn) 這一項(xiàng)飽受質(zhì)疑但又同時(shí)充滿贊揚(yáng)的案件，在十幾年以后的今天依然給我們帶來了眾多的啟示，仍然深刻地影響著我們?？梢哉f，這件案件的價(jià)值恰好是它的矛盾與爭議。法律適用毫無疑問地成了本案的爭議焦點(diǎn)，法律規(guī)則與法律原則的適用則是本案爭議的核心之處。其一，本案最大的失當(dāng)之處在于對我國《繼承法》的否認(rèn)，是對該法的無視。一件遺囑糾紛案件，理應(yīng)適用《繼承法》的規(guī)定并且該遺囑是權(quán)利人的真實(shí)意思表示，形式合法，已經(jīng)過公證，且并不屬于無效的情形。《繼承法》第16條規(guī)定和第19條明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍；其二，最大限度地尊重意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德要求，但只要符合《繼承法》，就應(yīng)認(rèn)其為合法有效。而本案的法官卻無視我國的《繼承法》，否認(rèn)了我國成文法律規(guī)則的優(yōu)先適用；其三，運(yùn)用“公序良俗”這樣的法律原則去認(rèn)定涉案遺囑為無效遺囑，筆者認(rèn)為，本案法官的這種行為不僅否認(rèn)法律規(guī)則適用優(yōu)先性，同時(shí)還背離了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。

1.2.2由爭議引發(fā)的思考 為什么一件簡單的遺產(chǎn)糾紛案件會(huì)出現(xiàn)如此大的失當(dāng)之處，細(xì)究其原因可以得出這樣的一個(gè)結(jié)論：我國在“法律原則”方面存在著缺陷。正是有關(guān)法律原則的適用缺乏詳細(xì)具體的規(guī)范，由此引發(fā)上述爭議并造成了當(dāng)事人權(quán)益的損失。對于法律原則的規(guī)范，依筆者之見主要如下。

(1)必須對法律原則的適用劃定嚴(yán)格的界限。我國的法律原則太過抽象化，缺乏可操作性?；谏鲜龅奶攸c(diǎn)，我國的法律原則就不能輕易被使用，否則會(huì)造法律原則的濫用，從而對公民的權(quán)利造成巨大的損害。所以，在現(xiàn)有的體制下應(yīng)對法律原則的適用條件進(jìn)行詳細(xì)化和具體化，詳細(xì)規(guī)定可以適用法律原則的條件以及法律原則禁止使用的情形，盡量對法律原則的適用范圍進(jìn)行必要的限縮。

眾所周知，使用法律原則有三項(xiàng)基本條件：第一，在沒有法律規(guī)則的情況下，才可以適用法律原則；第二，只有在為了個(gè)案正義的情況下，才可以適用法律原則；第三，沒有更強(qiáng)理由不得徑行適用法律原則。但就筆者個(gè)人而言，上述三項(xiàng)條件還需要逐條具體細(xì)化，以增強(qiáng)其可操作性。如細(xì)化“個(gè)案正義”的詳細(xì)情形，對“更強(qiáng)理由”進(jìn)行條分縷析。

(2)除了在現(xiàn)有體制下對法律原則劃定界限外，還可以對法律原則進(jìn)行類型化和具體化，即參考日本我妻榮先生的“我妻七類型”，將公序良俗這樣的法律原則進(jìn)行規(guī)則化，列出與該原則緊密聯(lián)系的具體條款以彌補(bǔ)法律原則太過粗陋的缺陷。由于法律原則的獨(dú)特性不可能被完全地具體化，故可以列舉一個(gè)“兜底式”條款，以防止其過于具體而喪失必要的概括性特點(diǎn)。這樣，通過給法律原則的適用劃定一個(gè)清晰的界限和將法律原則的內(nèi)容具體化，就可以彌補(bǔ)法律原則太過抽象化的缺陷，從而規(guī)避上述錯(cuò)誤再次發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

2 “公序良俗第一案”失當(dāng)?shù)钠饰?/h2>

2.1 判決對意思自治原則的沖擊

本案法官直接以違反公序良俗原則而判定黃永彬的遺贈(zèng)行為當(dāng)然無效，這種判決直接對民法的最基本原則——意識(shí)自治原則形成了沖擊，無端地干預(yù)了公民自由處分自身財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，是公權(quán)力侵犯私權(quán)利的表現(xiàn)之一。遺贈(zèng)是我國《繼承法》中所規(guī)定的處理個(gè)人身前財(cái)產(chǎn)的法定方式之一，如該法第16條所規(guī)定那樣：公民通過遺囑方式將其遺產(chǎn)的一部分或全部贈(zèng)予法定繼承人以外的個(gè)人或者社會(huì)組織，并于遺囑人死亡時(shí)發(fā)生法律效力的行為。由此可見，法官的行為在一定程度上也同時(shí)違反了《繼承法》的相關(guān)規(guī)定。這種既不符合民法的基本要求又違背法律規(guī)定的法律判決，顯然是極為不妥的。

2.2 法官在適用法律的失當(dāng)

本案法官在使用法律方面依然有頗多失當(dāng)之處，主要體現(xiàn)在如下兩方面。

第一，在使用法律原則與使用法律規(guī)則方面的失當(dāng)。在法律實(shí)務(wù)中應(yīng)該優(yōu)先使用文的法律規(guī)則，法官應(yīng)該嚴(yán)格按照法律條文的規(guī)定去裁判案件。本案法官最為致命的錯(cuò)誤即在于此，直接忽略了我國《繼承法》關(guān)于遺贈(zèng)的具體規(guī)定，而徑直以“公序良俗原則”這種法律原則作為判案依據(jù)。然而，本案件并不是優(yōu)先適用法律原則的類型，同時(shí)本案件也不具備優(yōu)先使用法律原則的幾項(xiàng)條件。本案本就應(yīng)該直接適用我國《繼承法》的相關(guān)具體規(guī)定，而不應(yīng)該優(yōu)先適用法律原則即公序良俗原則去否認(rèn)黃永彬的遺贈(zèng)的效力。因此，這種法律裁判是極其失當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，本案在實(shí)體法律的適用上也有欠妥之處。本案法官作出判決的理由之一是遺贈(zèng)人黃永彬?qū)⒆约簜€(gè)人的生前財(cái)產(chǎn)通過合法形式的遺囑贈(zèng)予其情婦張學(xué)英，上述行為在一定程度上剝奪了黃永彬妻子的合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，故法院駁回了本案原告張學(xué)英的訴訟請求。但是，黃永彬是用經(jīng)過公證的遺囑來分配財(cái)產(chǎn)，按照我國《繼承法》的規(guī)定，合法有效的遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。張學(xué)英為遺囑繼承而黃永彬的妻子則是法定繼承，而且該遺囑的情況并不是《繼承法》無效遺囑的情形之一，故張學(xué)英應(yīng)該優(yōu)先于黃永彬的妻子去繼承遺產(chǎn)。本案法官在判決案件的過程中忽略了“遺囑繼承優(yōu)于法定繼承”這一《繼承法》的基本規(guī)定，從而導(dǎo)致了這一疏漏的出現(xiàn)，造成了在使用實(shí)體法律上的失當(dāng)。

2.3 保護(hù)個(gè)案正義的欠缺

本案在保護(hù)個(gè)案正義的方面也十分欠缺。法官判決一項(xiàng)案件首要考慮的是案件中的個(gè)案正義，即保護(hù)案件當(dāng)事人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的公平。其次才是整個(gè)社會(huì)層面上的公平正義，即對社會(huì)的影響導(dǎo)向。反觀本案，法官以違反公序良俗為由否認(rèn)了黃永彬的遺贈(zèng)行為的效力，同時(shí)也由此駁回了原告張學(xué)英的訴訟請求。法官的行為雖然迎合了社會(huì)民意，保護(hù)了婚姻的道德，但是這其實(shí)是道德裹挾之下滔滔民意之中的一起“錯(cuò)案”。

3 “公序良俗第一案”帶來的啟示

無論是理論上還是在實(shí)踐方面，我國在“公序良俗”這樣的法律原則方面存在諸多缺陷。本文的研究目的，就是在于分析這些缺陷發(fā)生的原因以及提出相應(yīng)的解決方案。

3.1 我國“法律原則”的缺陷

我國“公序良俗原則”在理論規(guī)范方面有諸多缺陷，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

(1)我國的成文法律條文并沒有采取“公序良俗”這樣的直接表述。無論是《民法通則》還是《合同法》等法律都沒有使用“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”。而是采用了其他的表述如“社會(huì)公共利益”“經(jīng)濟(jì)秩序”“社會(huì)公德”這樣的概念來進(jìn)行替代。雖然兩類概念在理論上有一定的重合性，但是還有一定程度上的出入。而這種出入就造成了法律實(shí)務(wù)上的分歧與混亂，使得人們無法直接根據(jù)成文法律做出準(zhǔn)確的判斷，并因此造成了許多不必要的損失。

(2)我國有關(guān)公序良俗的規(guī)定太過原則性和抽象性，缺乏實(shí)踐操作性。目前關(guān)于公序良俗的條文主要集中在《民法通則》，如第7條、第58條，但僅僅規(guī)定我國的民事法律行為不能違背一般意義上的道德風(fēng)俗，否則該行為會(huì)得到否定評價(jià)而被認(rèn)定為無效的法律行為。正是因?yàn)檫@種太過簡陋的表述，引發(fā)了社會(huì)實(shí)踐上的諸多問題。人們?nèi)狈闪炕臉?biāo)準(zhǔn)，使得在處理類似問題的時(shí)候顯得無所適從，由此產(chǎn)生了許多的法律漏洞。

(3)法律對于“公序”與“良俗”的保護(hù)不平衡。我國的法律側(cè)重保護(hù)“公序”而輕視了“良俗”。重視“公序”是一個(gè)歷史遺留問題，因?yàn)樵诜芍贫〞r(shí)我國剛剛進(jìn)入改革開放，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在社會(huì)生活中還占有很大的比重，指令性經(jīng)濟(jì)政策，依然有著極大的影響，故而這樣的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”必然體現(xiàn)在當(dāng)時(shí)的“法律基礎(chǔ)”上。但是隨著改革開放的全面深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的確立，重公序而輕良俗的法律格局與社會(huì)的發(fā)展日益脫節(jié)，甚至造成了對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的阻礙。并且，對于公序的重視也不是一視同仁的，特別是輕“保護(hù)性公序”重“指導(dǎo)性公序”，即過分重視國家經(jīng)濟(jì)政策的效力而缺乏對交易當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。

3.2 完善我國“公序良俗原則”的幾點(diǎn)建議

針對我國“公序良俗原則”在司法適用中所暴露出的嚴(yán)重問題，必須理性審視、積極探索，完善“公序良俗”原則的具體適用情況。對此，筆者提出如下建議，以供參考。

3.2.1公序良俗原則的類型化、具體化 我國關(guān)于公序良俗原則的法律條文太過簡陋，僅有《民法通則》第7條、第58條等極為簡單的規(guī)定。正是這種極為簡陋的規(guī)定造成了實(shí)踐當(dāng)中極大的不確定性，同時(shí)也對成文法的安定性造成了極大的破壞，讓實(shí)踐操作的難度加大。為了彌補(bǔ)上述缺陷，解決如上問題，將公序良俗原則類型化、具體化是勢在必行并且行之有效的的方式。

(1)所謂的具體化，就是將原有的太過抽象的成文法律條文具體細(xì)化，即用列舉式與概括式并舉的方式制定法律條文，摒棄以往純粹概括式的方式，使其適用一目了然，避免陷入模棱兩可的尷尬境地。關(guān)于具體化的改進(jìn)，筆者個(gè)人建議將日本我妻榮先生的“我妻七類型”作為參考，采用列舉一系列具體的與公序良俗密切相關(guān)的行為類型作為法律規(guī)定。但是由于列舉式的固有缺陷，無法窮盡社會(huì)道德，在條文的最后一款采取“兜底式”條款，即采用“概括式”來彌補(bǔ)上述的不足，以此實(shí)現(xiàn)相得益彰之法律效果。

(2)所謂的類型化，可以用“物以類聚”來形容。也就是將同類型的法律條文、道德規(guī)定統(tǒng)一聚集在一起，避免雜亂無章地散見于各類部門法之中。這樣的類型化其實(shí)與法律條文法典化有異曲同工之妙。它不是將相關(guān)條文簡單地列舉并雜糅在一起，而是通過類似“法典化”一樣的方法，消除法律條文之間的矛盾與沖突，在法律內(nèi)部構(gòu)建了統(tǒng)一的邏輯系統(tǒng)，形成了完善的法律體系。

這種“類型化”能有效克服原先的局限性：首先在于改善了以往的滯后性與不周延性，并做到了與時(shí)代的同步；其次是克服了諸如缺乏類型的層次劃分、組成要素的不穩(wěn)定性、劃分邊界十分模糊等一系列的問題。這樣一來，可真正形成統(tǒng)一的體系化模式，避免以往的雜亂無章的立法模式。

在進(jìn)行類型化、具體化的過程中不能忽視的是：一要立足于我國國情下的域外借鑒，“與時(shí)俱進(jìn)”下實(shí)現(xiàn)“公序良俗原則”真正“為我所用”的本土化；二要緊跟時(shí)代步伐，迎面時(shí)代大潮并融入市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，真正做到“與時(shí)俱進(jìn)”。

3.2.2“成文式+判例式”的立法模式創(chuàng)新 適度使用成文法與判例相結(jié)合的方式來表達(dá)公序良俗原則，意義顯在。運(yùn)用判例自身獨(dú)有的特點(diǎn)去揭示“公序良俗原則”的細(xì)微內(nèi)涵和精深要求，通過判決的生動(dòng)性和具體性能夠建立一套清晰完善的“公序良俗”法律體系，將使以往無所適從的尷尬困境得到大大地緩解。適度接納判例本就可以極大彌補(bǔ)成文法的不足，因?yàn)槌晌姆ǖ墓逃刑攸c(diǎn)導(dǎo)致法律的僵化性和滯后性，也正是這種特點(diǎn)讓人們無法正確有效地使用“公序良俗原則”去行使自己的權(quán)利。同時(shí)，僅僅是判例法的單獨(dú)存在也達(dá)不到預(yù)期效果。

本文所稱的判例方式，是將一系列類似的情況集合在一起，以備人們查詢。但是列舉案例并不能窮盡所有的情況，難免有所遺漏。為了預(yù)防這種疏漏的出現(xiàn)，需要與制定法相連接。制定法由于其高度精練概括的優(yōu)勢，對民法法律中的公序良俗原則作出一般性的規(guī)定，作出一種抽象層面上的總結(jié)。顯然，這種“判例+制定法”的立法模式創(chuàng)新，在理論層面能夠更為準(zhǔn)確地表現(xiàn)“公序良俗”的法律本意及精神；在實(shí)踐層面既能讓公序良俗的具體形態(tài)確定下來，從而使人們在運(yùn)用法律時(shí)一目了然，直接根據(jù)列舉的情況來調(diào)整自己的行為；同時(shí)結(jié)合概括性的一般規(guī)定，避免了掛一漏萬的情形的出現(xiàn)，有效地彌補(bǔ)了列舉不足的疏漏。如此一來，其靈活性與嚴(yán)格性并存的特點(diǎn)既讓人有效地運(yùn)用具體形態(tài)解決自身的實(shí)際問題，又不僅局限于僵化的法律條文，給予了人們自由運(yùn)用“兜底條款”的余地，從而讓公序良俗原則真正地成為生活的重要調(diào)整準(zhǔn)則。