徐淑華+++黃耀+++王邦彥

摘要：“以房抵債”，即出借人為了保證債權的實現，在簽訂民間借貸合同的同時或者之后，又與借款人簽訂商品房買賣合同，約定一旦借款人到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，轉移商品房的所有權，到不動產管理部門辦理網簽手續(xù)（或預告登記），司法實務中，俗稱“網簽戶”。房地產破產實務中，“以房抵債”問題相當突出，成為房企破產需要解決的難題。對于“網簽戶”以及“以房抵債”法律效力，我國法律無明確規(guī)定。最高人民法院為解決司法實務中的混亂狀態(tài)，也作出相應的司法解釋，但因為“以房抵債”非常復雜，司法解釋仍未能根本解決“以房抵債”問題。本文中著重闡述“以房抵債”問題在司法實踐中遇到的爭議與困難，結合案例，對“以房抵債”在房企破產實務中的特殊性進行闡述，對“以房抵債”的解決路徑作深入地探討。

關鍵詞：破產重整；以房抵債；解決路徑

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）01-0058-63 收稿日期：2017-11-06

1“以房抵債”問題在司法實踐中的裁判路徑

在司法實踐中，對于“以房抵債”的法律效力問題，我國法院主要采取了以下兩種裁判路徑。

裁判路徑之一：肯定商品房買賣合同的法律效力。持“肯定說”觀點的以最高人民法院審判的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛”（以下簡稱為“朱俊芳和嘉和泰公司案”）為代表。

根據最高人民法院做出的最終判決，其認為從案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所約定的內容來看，《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》屬并立又有聯系的兩個合同。其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》涉及的款項為同一筆款項；其二是《借款協(xié)議》約定以簽訂《商品房買賣合同》的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔保，同時《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》?！督杩顓f(xié)議》當中關于“如到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流質（押）條款。因此，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同。

裁判路徑之二：否定商品房買賣合同的法律效力。持“否定說”觀點的以最高人民法院審判的“廣西嘉美房地產開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”為代表（以下簡稱“嘉美公司與楊偉鵬案”）為例。

根據最高人民法院做出的最終判決，其認為嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為了擔保債務的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《擔保法》規(guī)定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。既然屬于擔保，就應遵循物權法有關禁止流質（押）的規(guī)定，也就是說在債權人實現擔保債權時，對設定的擔保財產，應當以拍賣或者變賣的方式受償。在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬才能以適當的方式就《商品房買賣合同》項下的商鋪主張權利，以擔保其債權的實現。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反關于禁止流質（押）的規(guī)定。

為了解決不同法院對“以房抵債”問題的裁判路徑差異問題，最高人民法院于2015年8月6日頒布了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為“《民間借貸案件規(guī)定》”），對“以房抵債”問題的裁判路徑提供了指引。

在《民間借貸案件規(guī)定》第24條（《民間借貸案件規(guī)定》第24四條第1款規(guī)定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。第24條第2款規(guī)定：按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。以下簡稱為“24條”）當中，最高人民法院采用了一種不同于以上兩種裁判路徑的“第三條道路”，即通過模糊或者說回避商品房買賣合同的法律效力問題，從而實現裁判路徑的統(tǒng)一。根據“24條”的規(guī)定，當借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行商品房買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸關系進行審理，同時還規(guī)定出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務，就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

2“以房抵債”問題在實務中遇到的困境

最高人民法院以“司法解釋”形式確定的裁判思路，通過“中庸且巧妙地”的方式，回避商品房買賣合同法律效力。但事實上“第三條道路”并未實質解決“以房抵債”問題中的困境。在實務中，按照“24條”進行操作，仍遇到許多困境與障礙。

第一，如果借款人（房地產企業(yè)）未能按時還本付息，并且借款人（房地產企業(yè)）也按照商品房買賣合同的約定，已協(xié)助出借人辦理了商品房產權登記手續(xù)，且已將商品房實際交付至出借人（此時由于商品房買賣合同已履行完畢而不再適用“24條”）。那么，在商品房所有權已經轉移至出借人的前提下，假設商品房買賣合同中無其他法律上的瑕疵，我們是否能夠從邏輯上反推商品房買賣合同就是一個合法有效的合同，而如果商品房所有權的轉移也均是按照法律規(guī)定辦理的，能否認為商品房所有權的轉移是合法有效的？如果以上兩個問題的答案均為肯定，意味著其實質上已通過合法的形式規(guī)避了“24條”，其產生的法律效果與“24條”的法律規(guī)定相違背。

第二，如果借款人（房地產企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了商品房預告登記手續(xù)，此時出借人訴至法院，請求借款人（房地產企業(yè)）繼續(xù)履行商品房買賣合同，而根據“24條”，法院應當按照為民間借貸法律關系進行審理，且此時出借人無法取得商品房的所有權。但由于借款人（房地產企業(yè)）在辦理借款時，已經協(xié)助出借人辦理了商品房網簽或者預告登記手續(xù)，如果此時借款人（房地產企業(yè)）要求撤銷商品房預告登記，撤銷商品房網簽或預告登記就會成為難以解決的障礙。根據不動城管理部門的規(guī)定只有在出借人放棄預告登記權利，或者法院出具的生效的裁判文書確定預告登記權利失效的，或者基于商品房買賣合同形成的債權已經消滅的，商品房預告登記手續(xù)才能予以撤銷。所以在實務中，涉及撤銷商品房網簽或預告登記出現一些具體障礙，使得問題很難解決，比如在房價上漲的前提下，出借人不會放棄網簽或預告登記權利；比如根據“24條”，法院并不會對商品房買賣合同的法律效力進行認定，因而并不存在生效的裁判文書確定網簽或預告登記權利失效；比如商品房買賣合同如果沒有無效、可撤銷或者解除的事由，那么基于商品房買賣合同形成的債權亦未消滅。endprint

第三，如果借款人（房地產企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了網簽備案手續(xù)，此時出借人訴至法院，請求借款人（房地產企業(yè)）繼續(xù)履行商品房買賣合同，而根據“24條”，法院應當按照為民間借貸法律關系進行審理，且此時出借人無法取得商品房的所有權。但由于借款人（房地產企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了商品房買賣合同的網簽備案手續(xù)，如果說借款人（房地產企業(yè)）想要撤銷商品房的商品房買賣合同網簽備案手續(xù)，實務中只有兩種途徑，第一種途徑需要出借人與借款人（房地產企業(yè)）協(xié)商辦理商品房買賣合同解除手續(xù)，并共同申請辦理網簽備案的撤銷手續(xù)；第二種途徑則需要要有法院生效的裁判文書確定商品房買賣合同已經解除、無效或者撤銷。因此在實務中，撤銷商品房買賣合同的網簽備案的障礙也非常清楚：首先，在房價上漲的前提下，出借人通常不會配合借款人解除商品房買賣合同的網簽備案手續(xù)；其次，根據“24條”，法院并未對商品房買賣合同的法律效力進行認定，因而也并不會存生效的裁判文書確定商品房買賣合同已經解除、無效或者撤銷。

在上述問題還未解決的情況下，最高人民法院在2017年8月4日，又頒發(fā)法發(fā)〔2017〕22號《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》的通知，其中第3條明確：依法認定新類型擔保的法律效力，拓寬中小微企業(yè)的融資擔保方式。

對最高院的最新精神，筆者認為：首先，擔保方式的創(chuàng)新是融資手段創(chuàng)新的重要支撐和融資安全的保障，擔保合同類型也因此體現出諸多創(chuàng)新性。合同作為當事人意思自治的產物，只要不屬于《合同法》明文規(guī)定的無效情形，法院應盡量認定其對當事人產生約束力，以此實現促進合同交易、保護合法債權的立法初衷。其次，擔保物權作為物權的一種，則與上述合同意思自治原則不同，應嚴格落實“物權法定”原則。如果所創(chuàng)新的擔保物權不符合《物權法》規(guī)定，該擔保物權應認定不成立，權利人不能因此獲得優(yōu)先受償權。在實踐中若使用創(chuàng)新性的擔保合同，必須注意約定清楚違約責任，尤其是約定清楚在對應的擔保物權不能得到法院的認可，無法實現擔保合同目的的情況下，如何保障權利人的利益。具體內容應根據不同的交易條件及當事人信譽、資產狀況而設定，不能一概而論。

3“以房抵債”問題在破產實務中的特殊性

上述對最高院的審判思路的分析表明，雖然最高院通過司法解釋或若干意見的方式統(tǒng)一“以房抵債”問題的裁判路徑，并未從實質上解決“以房抵債”中存在的困境。而在房地產企業(yè)破產實務中，當“以房抵債”問題與《破產法》進行碰撞時，其問題就會變得更加復雜和特殊，并將會面臨更多的困難。

3.1關于與民間借貸有關聯的《商品房買賣合同》在破產案件中的效力與性質問題

由于出借人與借款人（房地產企業(yè)）即簽訂了民間借貸合同，又簽訂了商品房買賣合同，約定一旦借款人（房地產企業(yè)）到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人（房地產企業(yè)）轉移商品房的所有權，同時有辦理商品房買賣合同網簽或者預告登記。對于破產管理人而言，其無法適用“24條”規(guī)定的裁判路徑進行認定，原因在于：根據“24條”的規(guī)定，其未對商品房買賣合同的法律效力做出判斷。而在房地產破產實務中，管理人在審核債權時，必須要對商品房買賣合同的法律效力進行判斷，才能確定其法律性質，進而確認出借人（即債權人）的受償順位上是否享有優(yōu)先權，該問題直接涉及到全部債權受償率等其他相關問題。因此在房地產企業(yè)破產實務中，對于商品房買賣合同的效力與性質認定，理論和實踐中存在以下四種截然不同的觀點。

第一種觀點認為：商品房買賣合同并非買賣的真實意思表示，不是有效民事法律行為，商品房買賣合同不具備商品房買賣的合法有效性，即無需考慮商品房買賣合同的效力與性質問題。

第二種觀點認為：商品房買賣合同中關于借款人一旦到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人轉移商品房的所有權的約定，與法律規(guī)定的禁止“留質（押）”的規(guī)定具有一致性，商品房買賣合同因涉“留質（押）條款”而無效。

第三種觀點認為：商品房買賣合同如果不存在其他的無效、可撤銷的事由，即為合法有效的。商品房買賣合同作為民間借貸合同的擔保，不屬于我國法律規(guī)定的擔保方式，出借人作為借款人（房地產企業(yè)）的債權人，其債權性質屬于普通債權。

第四種觀點認為：商品房買賣合同如果不存在其他的無效、可撤銷的事由，即為合法有效的。商品房買賣合同作為民間借貸合同的擔保，實質上是屬于一種“非典型擔保行為”，出借人作為借款人（房地產企業(yè)）的債權人，其債權性質屬于優(yōu)先債權。

上述四種觀點，就個案的審查和認定相對來說是簡單的，但在房地產破產實務中，涉及民間借貸與《商品房買賣合同》效力問題所涉及到的往往會涉及到幾十戶甚至上百戶網簽類的債權人，其復雜程度遠不像處理一個個案的網簽戶那么簡單。

（1）同樣是網簽戶，又會涉及到幾種情況交叉的情形：比如網簽戶與一房二賣情形同時存在；又比如現有網簽的情況存在，又有出現部分網簽戶確實以調高價格重新簽訂《商品房買賣合同》，重新辦理網簽或預告登記，但有些網簽戶并未辦理；又比如部分網簽戶確實以調高價格重新簽訂《商品房買賣合同》，但未重新辦理網簽或預告登記；又比如部分網簽戶確實以調高價格重新簽訂協(xié)議，但并非《商品房買賣合同》，也未重新辦理網簽或預告登記。因此破產案件中的網簽戶問題的認定，絕不是簡單的問題，它直接涉及到債權性質是否屬于優(yōu)先權問題，直接涉及到債權人分配破產財產時的受償率問題，直接涉及到債權人該批債權人是否支持破產重整方案的問題，直接涉及到債權人是否會上訪等涉穩(wěn)問題。

（2）“以房抵債”與“建設工程優(yōu)先權”之間的關系問題?！耙苑康謧迸c“建設工程優(yōu)先權”之間的關系。根據《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱為《建設工程優(yōu)先權批復》）和《最高院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《執(zhí)行異議和復議若干問題》），消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項（《執(zhí)行異議和復議若干問題》中規(guī)定大部分款項為超過合同約定總價款的50%），承包人就該商品房享有的工程優(yōu)先受償權不得對抗買受人。當房地產破產實務中出現“以房抵債”時，能否認為出借人即為《建設工程優(yōu)先權批復》規(guī)定中的“消費者”？能否認為出借人給予借款人（房地產企業(yè)）的借款，即為購買商品房的相應款項？如果以上兩個答案均為肯定，那么在符合《建設工程優(yōu)先權批復》與《執(zhí)行異議和復議若干問題》規(guī)定的條件時，出借人能否主張其享有優(yōu)先于工程優(yōu)先受償權的權利呢？而在此種情況下，商品房的預告登記手續(xù)辦理與否，對建筑施工承包方主張享有優(yōu)先于工程優(yōu)先受償權的權利是否會產生影響？

（3）破產管理人行使的合同解除權問題。根據《破產法》的規(guī)定，法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行。在破產實務當中，經常出現以下此種情形：

在民間借貸合同當中，出借人與借款人（房地產企業(yè)）約定的借款總金額為A（本息合計），在簽訂民間借貸合同的同時或者之后，出借人與借款人（房地產企業(yè)）又簽訂了商品房買賣合同，約定一旦借款人（房地產企業(yè)）到期未能償還A，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人（房地產企業(yè)）轉移商品房的所有權。但在商品房買賣合同中另有約定，A僅作為預付款或者定金，除了A之外，還需要出借人補充繳納金額為B的購房款。而在破產申請受理前，出借人尚未支付應支付的金額為B的購房款，借款人（房地產企業(yè)）亦未履行商品房買賣合同，并且也未辦理商品房預告登記手續(xù)。換句話說，商品房買賣合同屬于債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。根據《破產法》，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行。如果管理人選擇解除合同，我國《破產法》對于出借人已經支付的A的性質沒有規(guī)定，而在理論與實務中對于A的性質也存在著較大爭議，有認為是普通債權，也有認為是共益?zhèn)鶆铡?/p>

綜上所述，破產案件中“以房抵債”的效力與性質問題，確實屬于破產案件辦理的難點，極大的考驗著破產管理人和承辦案件的法院的解決問題的能力。本文限于篇幅的原因，僅提出了近年來司法實踐中“以房抵債”的現象、最高院的審判思路，以及房地產企業(yè)破產實務中對“以房抵債”問題的解決難點。筆者在下篇文章中將著重提出解決路徑和大家共同商討。endprint