章學(xué)鋒

摘要：“違背婦女意志”在司法實踐中一般被作為強奸罪的本質(zhì)特征，“違背婦女意志”作為主觀要件符合行為人評價的規(guī)范立場與解釋需要，在暴力、脅迫和其他情形中有明確體現(xiàn)。本文以特殊職業(yè)者為例，進行了分析，認(rèn)為“違背婦女意志”應(yīng)該做一定的限縮解釋。

關(guān)鍵詞：違背婦女意志；性自由

中圖分類號：D924.3文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0265-01

一、“違背婦女意志”辨析

目前學(xué)術(shù)界對強奸罪中“違背婦女意志”的概念理解有以下幾種觀點：第一、違背婦女意志，是指在婦女不同意的情況下強行與之性交。第二、違背婦女意志，是指行為人在被害婦女處于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情況下強行與之性交。第四、違背婦女意志，是指違背婦女拒絕發(fā)生非法性關(guān)系的意志。第五、違背婦女意志，是指違背婚姻關(guān)系以外的婦女拒絕性交的意志。

筆者認(rèn)為這幾種觀點在司法實務(wù)中有很大的可取之處，但是還不夠完善。張明楷教授認(rèn)為強奸罪的法益是婦女的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，據(jù)此可以得出所謂婦女意志是指婦女按照自己的意志決定發(fā)生性行為的一種自愿或者不自愿的意思表示。在這里需要明確的問題是，違背婦女意志的范圍單指違背婦女自愿發(fā)生性行為的意志，違背了婦女自愿發(fā)生性行為的，就是屬于違背婦女意志，就具備了強奸罪本質(zhì)特征從而構(gòu)成強奸罪。

二、特殊職業(yè)中的違背婦女意志

2013年2月19日，北京海淀區(qū)分局接到一名婦女的報警，稱她于2月17日晚在海淀區(qū)一家酒吧與李某以及其他人一起喝酒，后被帶進酒店輪奸。2013年3月7日，李某和其他人因涉嫌輪奸被捕。7月8日，北京市海淀區(qū)人民檢察院向海淀區(qū)人民法院起訴李某和其他涉嫌強奸的人。8月28日，李某等人涉嫌強奸一案在海淀法院第17法庭開庭審理。最終李某以強奸罪被判有期徒刑10年。這個案例中涉及到的主體比較特殊，即性工作者控告李某強奸，李某的辯護人做了無罪辯護，其辯護詞中提到了如下觀點：第一、關(guān)于被害人的主體身份；第二、李某沒有為發(fā)生性行為而實施暴力；第三、如果是強奸就絕不會是性交易，而如果是性交易就絕對不是強奸。因為性交易而發(fā)生的性交，不僅不違背性工作者的意志，而且是她的主觀追求?？梢钥闯觯蓭熎渲械囊粋€突破點就是被害人從事的特殊職業(yè)使得性交易和強奸罪產(chǎn)生了沖突，何謂性交易，從文理解釋來看是指將性當(dāng)做貨物一樣進行交易，而交易講究的就是自愿，問題是最開始的目的是性交易，那么能不能中途反悔，解除交易，使得自愿交易變?yōu)閺娖冉灰?，其律師的一個觀點就是，既然從事的是性交易工作，那么最終發(fā)生的后果應(yīng)該是不違背被害人主觀意識，反而是被害人的主觀追求。筆者認(rèn)為該律師的觀點貼合正常推斷和社會常理。到本文的核心問題，性工作者以被強奸的是由報警，應(yīng)該如何來認(rèn)定“婦女意志”，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么，既不是熟人也不是陌生人，只是基于工作的特殊性。

從特殊職業(yè)和其顧客之間來看，筆者認(rèn)為應(yīng)該從兩種情況來進行認(rèn)定。將被害人的時間分為上班中和上班后兩個時段。在上班中發(fā)生性行為，因為其工作性質(zhì)就是性交易，盡管在性行為進行的過程中，被害人反悔了，但是可以推定行為結(jié)果是被害人預(yù)期希望發(fā)生的，即參照熟人的標(biāo)準(zhǔn)，因為工作的特殊性，推定被害人是自愿，之后結(jié)合證據(jù)認(rèn)定案件的真實情況，如果沒有證據(jù)可以證明被害人是不自愿的，那么認(rèn)為行為人無罪，反之構(gòu)成強奸罪；另一種情況就是下班的時間段，由于沒有在工作時間就不受工作特殊性的影響，可以參照陌生人的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，因為既然沒有工作，那么就不存在交易的關(guān)系，也就沒有發(fā)生性行為的理由和依據(jù)了，這時候，行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，從社會常理推斷，沒有依據(jù)可以認(rèn)定被害人是自愿的，所以推定被害人不自愿，結(jié)合實際中的證據(jù)，若無證據(jù)證明其是自愿發(fā)生性關(guān)系，那么行為人構(gòu)成強奸罪，反之無罪。

筆者確定判斷認(rèn)定“違背婦女意志”的標(biāo)準(zhǔn)，既減輕了司法實務(wù)中取證難的現(xiàn)狀，又不需要證明自愿或者不自愿的證據(jù)都去搜集，在推定的前提，只需證明另一方面的情況即可。當(dāng)然在實際操作中肯定會顯現(xiàn)出標(biāo)準(zhǔn)的弊端，畢竟沒有什么是一開始就完美，總是需要實際操作之后，發(fā)現(xiàn)問題，然后改正，如此重復(fù)。如上文提到的那樣大多數(shù)學(xué)者，在分析“婦女意志”上，切入點是證據(jù)，證據(jù)被稱為是訴訟之王，即最終還是要以證據(jù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，才能真正解決實務(wù)操作中認(rèn)定“婦女意志”難的問題。

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