摘 要 典權(quán)制度是我國特有的一項制度，據(jù)史料記載典權(quán)制度始于西周，經(jīng)歷了混沌時期在近代得到了逐步的完善。典權(quán)制度其實質(zhì)乃是用益物權(quán)的一種，但是自我國《物權(quán)法》起草以來學(xué)術(shù)界、立法者對典權(quán)制度的存與廢一直爭論不休，很難達(dá)成一致意見。而典權(quán)制度卻在我們?nèi)粘Ｉ钪械牡拇_確的存在，由于我國至今未將典權(quán)制度寫入《物權(quán)法》中，使得典權(quán)制度沒有法律的調(diào)整、約束，只能靠治安管理條例等行政法規(guī)、部門規(guī)章等來約束，本文認(rèn)為對于法治國家的建設(shè)確實存在不妥之處。

關(guān)鍵詞 典權(quán) 用益物權(quán) 物權(quán)

作者簡介：胡月，遼寧師范大學(xué)海華學(xué)院法學(xué)專業(yè)2014級本科生，研究方向：民法。

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.016

一、典權(quán)制度概述

（一）典權(quán)的概念

典權(quán)制度不僅僅是一項用益物權(quán)制度，它亦是我國傳統(tǒng)民俗的延續(xù)。他經(jīng)歷了由習(xí)慣法到成文法再到廢止的過程，經(jīng)歷了從典當(dāng)、質(zhì)押、買賣等相分離的過程。典權(quán)制度操作靈活簡便、人民易于接受。典權(quán)制度最初產(chǎn)生于典當(dāng)行業(yè)中。而在我國，典當(dāng)一詞有兩種釋義，其一典當(dāng)是指典當(dāng)行為、典當(dāng)行業(yè)；其二是指典當(dāng)業(yè)，而典當(dāng)常備人民理解為是一種以營利為目的的商行為，是指借款人或者典當(dāng)人將其動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移典權(quán)人占有，典權(quán)人支付對價的行為。因此，從事典當(dāng)行業(yè)的主體為典權(quán)人。典權(quán)制度是我國自有的一項制度，在1929年《中華民國民法典》中第911條規(guī)定了“典權(quán)乃支付典價、占有他人不動產(chǎn)，為使用收益之權(quán)利”。在梁慧星與陳華彬所著的《物權(quán)法》一書中則沿襲了這一概念，其將典權(quán)定義為“典權(quán)，是指支付典價，占有他方不動產(chǎn)而使用、收益的權(quán)利。前款所稱不動產(chǎn)僅指建筑物及其所占有基地的基地使用權(quán)”。由此可見，典權(quán)制度是在不動產(chǎn)之上設(shè)立的一項制度，典權(quán)人在典期內(nèi)可以對該不動產(chǎn)占有、使用和收益，因此，典權(quán)其實質(zhì)為用益物權(quán)。

（二）典權(quán)的構(gòu)成要件

1.主體方面

在典權(quán)關(guān)系中，有兩方當(dāng)事人即典權(quán)人和典當(dāng)人或稱為出當(dāng)人。所謂典權(quán)人是指享有對他人之不動產(chǎn)享有占有、使用、收益的權(quán)利的一方當(dāng)事人。出當(dāng)人是指將自己之不動產(chǎn)交由典當(dāng)人占有、使用、收益，其獲取典價的一方主體。而出當(dāng)人必須享有該項不動產(chǎn)的所有權(quán)，并且出當(dāng)人必須是完全民事行為能力人。

2.典權(quán)的客體

在封建社會，土地私有，典權(quán)制度孕育而生。而新中國成立后，我國實行土地公有化，無論是國家所有的土地還是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地流轉(zhuǎn)受到了嚴(yán)格的限制。因此，立法者在進(jìn)行立法時摒棄了典權(quán)制度，盡管目前社會上遺留一些典當(dāng)關(guān)系，但是在學(xué)理界仍然堅持不動產(chǎn)為典權(quán)制度的客體。筆者認(rèn)為，典權(quán)制度應(yīng)該在我國重新確立，而典權(quán)制度的客體僅限于不動產(chǎn)，不包括動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利等。

3.典權(quán)的內(nèi)容

出典人典當(dāng)自有不動產(chǎn)于典權(quán)人以獲取典價，典權(quán)人在典期內(nèi)對該不動產(chǎn)享有占有、使用、收益的權(quán)利。在典期內(nèi)典權(quán)人獲得僅次于出典人即不動產(chǎn)所有權(quán)人的自由，除典權(quán)人與出典人在訂立合同時約定對典權(quán)人的權(quán)利范圍加以限制外，典權(quán)人可以在典期內(nèi)隨時變更對該不動產(chǎn)的占有、支配方式，不受出典人的約束。這亦是典權(quán)不同于其他用益物權(quán)的之所在。典權(quán)人在承典后，除有約定外，典權(quán)人的權(quán)利范圍要大于其他用益物權(quán)人所享有的權(quán)利。

4.典權(quán)是設(shè)立必須以有償為前提

出典人在一定期限內(nèi)將自有不動產(chǎn)占有、使用、收益的權(quán)利轉(zhuǎn)讓典權(quán)人，其目的是獲取典價。典權(quán)人只有按照不動產(chǎn)的市場價值支付對價后，才享有對該不動產(chǎn)的占有、使用、收益的權(quán)利。

5.典權(quán)的設(shè)立必須明確回贖期

出典人僅僅是在短時間內(nèi)出讓不動產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以獲取典價，因此，典權(quán)人獲得的權(quán)利具有期限性。出典人可以在典期屆滿時贖回不動產(chǎn)，典期屆滿后如果出典人沒有贖回或者在典期內(nèi)出典人明確聲明放棄所有權(quán)的，典權(quán)人獲得典物的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，回贖期的確定不能超過該項不動產(chǎn)剩余所有權(quán)期限。確立回贖期不僅有利于保護(hù)不動產(chǎn)所有權(quán)人的利益，同時有利于明確所有權(quán)歸屬。

（三）典權(quán)的性質(zhì)

在我國學(xué)理界，對典權(quán)性質(zhì)的爭論可謂是眾說紛紜。主要有三種觀點即用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說以及折中說。而筆者認(rèn)為典權(quán)具有用益物權(quán)的性質(zhì)。第一，典權(quán)是典權(quán)人以支付典物對價，在短時期內(nèi)獲取不動產(chǎn)的占有、使用、收益的權(quán)利。典權(quán)的回贖期是典權(quán)合同必要條款之一。因此典權(quán)是一種期限物權(quán)。第二，典權(quán)是典權(quán)人在典期內(nèi)在出典人所有的不動產(chǎn)之上所享有的權(quán)利，其與建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)如出一轍。第三，典權(quán)的設(shè)立是典權(quán)人獲取典物是占有、使用、收益為目的，而非獲得典物的所有權(quán)。而出典人雖然轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的占有、使用、收益等權(quán)利，是為了獲取典價而非借貸，因此在典期屆滿后，出典人不能贖回則典物歸典權(quán)人所有。因此典權(quán)制度不同于擔(dān)保物權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然典權(quán)賦予典權(quán)人相當(dāng)大的自由權(quán)，但其實質(zhì)并沒有改變。

二、我國確立典權(quán)制度的必要性

（一） 有利于完善我國用益物權(quán)體系

根據(jù)我國《物權(quán)法》第117條規(guī)定“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”。而通觀《物權(quán)法》第三編我們不難發(fā)現(xiàn)，我國僅規(guī)定了四項用益物權(quán)制度即建設(shè)用地使用、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及地役權(quán)，而這四項用益物權(quán)都是建立在不動產(chǎn)基礎(chǔ)之上的，并且僅地役權(quán)是可以設(shè)立在房屋之上的，而筆者認(rèn)為地役權(quán)是需役地人對供役地人在其所有的不動產(chǎn)上所設(shè)定的一定程度上的限制。而并沒有完全發(fā)揮房屋即該項不動產(chǎn)的作用。因此，對房屋的占有、使用、收益等項權(quán)利的規(guī)定是我國物權(quán)法的空白。

雖然2007年的《物權(quán)法》在最初的起草中確立了典權(quán)制度，但是在討論的過程中將典權(quán)制度摒棄了。但是在我國實踐中，卻大量存在著典權(quán)行為、典權(quán)關(guān)系。隨著社會的發(fā)展，人們的需求不斷地增多，典權(quán)制度在社會中的作用會越來越明顯。因此，筆者認(rèn)為立法者在制定法律時應(yīng)具有前瞻性，應(yīng)將典權(quán)制度予以制度化、法律化，以完善我國《物權(quán)法》體系。endprint

（二）法律繼承的必然要求

典權(quán)制度產(chǎn)生于封建社會，是我國特有的一項民事制度，直至新中國成立土地私有制改為公有制之后，典權(quán)制度在我國法律中廢止，但是在實踐中卻存在著典權(quán)關(guān)系。社會在發(fā)展的同時，人民的需求也在不斷地增多，加之中國傳統(tǒng)文化的影響，為典權(quán)制度的重置提供了肥沃的土壤。衡量一個社會進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)就是法治是否完善。而完善法治就是要求人們的各種行為有法可依、有法可循，無論政權(quán)如何更迭、無論社會形態(tài)如何變更只要人們對典權(quán)制度有需求那么立法者就不能忽視這一問題的存在。

（三）重置典權(quán)制度有利于保護(hù)私有財產(chǎn)的所有權(quán)

我國憲法明確規(guī)定保護(hù)公民合法的私有財產(chǎn)。而典權(quán)制度存在的前提是出典人將自有不動產(chǎn)之占用、使用、收益等權(quán)利轉(zhuǎn)讓以換取典價，當(dāng)?shù)淦趯脻M，出典人不能回贖的，該不動產(chǎn)的所有權(quán)歸典權(quán)人所有。典權(quán)制度的存在既充分保護(hù)了出典人、典權(quán)人的利益，同時也避免了不動產(chǎn)權(quán)屬爭議的發(fā)生。

（四）重置典權(quán)制度符合物盡其用的要求

典權(quán)制度其實質(zhì)是出典人為獲取典價而短時間的轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的占有、使用、收益的權(quán)益。也就是意味著出典人在獲得與該不動產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)膬r金的同時該房屋在出典期間仍然發(fā)揮其使用價值，因此典權(quán)制度的符合物盡其用的要求，同時也創(chuàng)造出更多的社會效益。

（五）典權(quán)制度的重構(gòu)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求

我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)的不同在于在市場經(jīng)濟(jì)中遵循價值規(guī)律，由市場來進(jìn)行調(diào)節(jié)。而發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)最根本的方法就是要多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。而發(fā)展多種所有制經(jīng)濟(jì)就必須承認(rèn)市場主體需求的多元化。如果典權(quán)制度的缺失，必然會降低市場主體參與市場活動的積極性，那么社會效益必然會降低。而國家只有通過立法的方式確立并指導(dǎo)典權(quán)制度的建立與發(fā)展，才能最大限度的發(fā)揮不動產(chǎn)的價值，才能調(diào)動市場主體的積極性、創(chuàng)造性。

（六）有利于社會的穩(wěn)定與發(fā)展

我國目前已經(jīng)廢止典權(quán)制度，但是在實踐中卻存在大量的典權(quán)關(guān)系。當(dāng)?shù)錂?quán)人與出典人就雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議或者所有權(quán)歸屬發(fā)生爭議之時無法可循，只能按照普通的無名合同的規(guī)定來處理案件。這樣不僅賦予法官很大的自由裁量權(quán)，同時不利于公平與正義的實現(xiàn)，不利于社會的穩(wěn)定，影響社會主義法治的建設(shè)。

三、典權(quán)制度的重置

（一）完善立法

重置典權(quán)制度的重中之重就是要將典權(quán)制度予以法律化、制度化。因此，筆者建議在我國《物權(quán)法》第三編用益物權(quán)第十三章即地役權(quán)后加入典權(quán)。下文筆者擬對我國典權(quán)制度的立法略表拙見：

“第三編 用益物權(quán)

第十四章 典權(quán)

第一百七十條 典權(quán)人依法在典權(quán)期間對出典人所有的房屋及其附屬設(shè)施、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)享有占有、使用、收益的權(quán)利。

第一百七十一條 出典人與典權(quán)人應(yīng)訂立書面的典權(quán)合同。典權(quán)自出典人向登記機(jī)關(guān)登記時設(shè)立。

第一百七十二條 設(shè)區(qū)的市人民政府應(yīng)指定轄區(qū)內(nèi)3至5所有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對典物進(jìn)行評估并出具評估報告。

出典人與典權(quán)人依據(jù)評估報告協(xié)商典價。

第一百七十三條 典權(quán)人在典期內(nèi)轉(zhuǎn)讓、出租、出借典物，設(shè)立質(zhì)權(quán)應(yīng)先通知出典人。

第一百七十四條 典期屆滿后，出典人有權(quán)贖回典物。

第一百七十五條 贖回典物的價金為回贖時該典物的市場價值與出典時典價的差額。

第一百七十六條 在典期內(nèi)，出典人出讓典物所有權(quán)的，典權(quán)人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。

第一百七十七條 在典期內(nèi)，出典人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的應(yīng)當(dāng)事先通知典權(quán)人。

典權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)、未做購買的意思表示等出典人有權(quán)將典物出讓于第三人。

典權(quán)人以出典人出讓典物未通知為由主張典物出讓合同無效的，人民法院不予與支持。

第一百七十八條 典權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)的，出典人轉(zhuǎn)讓典物于第三人不得低于轉(zhuǎn)讓時典物的市場價值。

典權(quán)人就出典人獲取的價金享有優(yōu)先受償權(quán)。

第一百七十九條 具有下列情形之一的，典權(quán)消滅：

（一）典權(quán)期限屆滿，出典人回贖的；

（二）典權(quán)期限內(nèi)，出典人將典物轉(zhuǎn)讓給典權(quán)人或者第三人的；

（三）因不可抗力導(dǎo)致典物消滅的；

（四）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

（二）明確典權(quán)標(biāo)的物

在我國歷史上，典權(quán)制度存在的前提是土地私有化。而由于我國目前實行的是土地公有化，那么土地不再是典權(quán)制度的客體了。因此，以梁慧星教授為代表的一些學(xué)者已提出的以土地使用權(quán)作為典權(quán)的客體的觀點。而筆者認(rèn)為，以土地使用權(quán)作為典權(quán)的客體不僅有利于實現(xiàn)物的自身使用價值，也在一定程度上調(diào)動了社會的生產(chǎn)力。同時，筆者認(rèn)為我國《物權(quán)法》中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等不動產(chǎn)之權(quán)利均可轉(zhuǎn)讓、出租等，那么以土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)出典的亦應(yīng)得到承認(rèn)；而作為我國特有的另一項土地制度即宅基地使用權(quán)而言，由于宅基地使用權(quán)是為了保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員最低生活需求的，所以在我國宅基地使用權(quán)的禁制流轉(zhuǎn)的。但是，我國城鄉(xiāng)差距較大，大量的農(nóng)民工涌入城市，使得我國大量的宅基地被閑置甚至有些地區(qū)出現(xiàn)了“空心村”。為了提高土地的利用率、避免資源的浪費(fèi)、提高農(nóng)民的生活水準(zhǔn)以及調(diào)動農(nóng)村居民的創(chuàng)造性，筆者認(rèn)為宅基地使用權(quán)可以成為典權(quán)的客體，但是所有不同的是，當(dāng)事人必須在合同對典權(quán)人的權(quán)利、典物的使用用途等加以限制例如在典期內(nèi)典權(quán)人不得將典物進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這樣既不違反我國《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)的規(guī)定，同時擴(kuò)大了典權(quán)客體的范圍。

（三）必須簽訂書面的格式合同

我國幅員遼闊，不同地區(qū)的實際情況不同、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同，因此為避免制度的不統(tǒng)一，筆者認(rèn)為典權(quán)合同應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一制定合同格式條款，由各省市職能部門印制。如需特殊約定事項，可由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議。endprint

（四）建立典權(quán)登記制度

由于典權(quán)制度的客體是除土地以外的不動產(chǎn)及不動產(chǎn)之使用權(quán)、用益物權(quán)，因此筆者認(rèn)為，典權(quán)亦是在不動產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利以換取對價，而非以出讓所有權(quán)為目的，而典權(quán)人在典期內(nèi)獲得除所有權(quán)以外的其他權(quán)利，所以為了充分保障出典人的所有權(quán)利益，同時也為了保障不動產(chǎn)權(quán)利受讓人的利益，筆者認(rèn)為設(shè)立典權(quán)必須進(jìn)行登記。登記是典權(quán)的生效要件。未經(jīng)登記典權(quán)不發(fā)生法律約束力。

（五）建立回贖期

所謂回贖是指在典權(quán)關(guān)系中，典期屆滿后，出典人向典權(quán)人支付原典價以贖回典物使得典權(quán)關(guān)系消滅的法律行為。由于典權(quán)制度的實質(zhì)為用益物權(quán)，出典人往往是為了短期的金錢周轉(zhuǎn)才進(jìn)行的出典，而不是為了出讓所有權(quán)，因此筆者認(rèn)為典期屆滿后，一旦出典人向典權(quán)人主張回贖典物的，典權(quán)人應(yīng)返還原物，因此回贖權(quán)應(yīng)是形成權(quán)?；刳H時的價錢以典物的現(xiàn)有市場價值扣除出典時的典價為回贖價。

（六）建立典權(quán)人優(yōu)先權(quán)制度

出典人在典期內(nèi)并未喪失所有權(quán)，當(dāng)出典人在典期內(nèi)出讓所有權(quán)給第三人時，筆者認(rèn)為典權(quán)人相應(yīng)的享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。因為，典權(quán)人在典期內(nèi)享有僅次于出典人的權(quán)利，出典人應(yīng)將出售典物的消息提前告知典權(quán)人，典權(quán)人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，出典人只有在典權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)、作出不予購買的意思表示或者在考慮期未做任何表示的情況下出典人才能將典物賣于第三人。出典人未通知典權(quán)人而出讓典物的，典權(quán)人有權(quán)以侵犯其優(yōu)先購買權(quán)為由要求出典人承擔(dān)責(zé)任。

雖然我國目前物權(quán)制度中沒有對典權(quán)制度加以規(guī)定，但是隨著時代的發(fā)展、社會的進(jìn)步，將典權(quán)制度法律化是法治發(fā)展的必然產(chǎn)物。盡管目前典權(quán)存廢的爭議較大，但是爭議的焦點集中在典權(quán)制度的缺陷上，如果將傳統(tǒng)的典權(quán)制度與我國的現(xiàn)實情況相結(jié)合，取長避短，合理設(shè)計典權(quán)制度，這樣發(fā)揮典權(quán)其特有的優(yōu)勢和功能，更有利于加強(qiáng)我國社會主義法治建設(shè)。

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