摘 要 《民事訴訟法司法解釋》第247條關(guān)于重復起訴的規(guī)定與民事訴訟理論中的重復起訴認定學說有很大的差異，《民事訴訟法司法解釋》側(cè)重于保護當事人的實體權(quán)益，犧牲了訴訟經(jīng)濟和裁判統(tǒng)一的價值。本文認為有必要根據(jù)訴訟的目的、禁止重復起訴的宗旨，充分考慮當前當事人法治水平現(xiàn)狀，強化法官的釋明權(quán)以尋求實體公正與訴訟經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)。在前訴已經(jīng)生效的情況下，后訴是否成立重復起訴，不是機械對照“三同說”，而應(yīng)當關(guān)注前訴裁判是否正確，區(qū)分具體情況處理。

關(guān)鍵詞 “重復起訴” 判斷標準 既判力 認定

作者簡介：嚴旭輝，浙江全厚律師事務(wù)所主任律師。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.047

一、《民事訴訟司法解釋》第247條與民事訴訟理論中的“重復起訴”理論之比較

按不同學說，同一當事人之間的前后訴成立重復起訴的范圍不同，舊實體法說限于同一法律關(guān)系；訴訟法說中的二分肢說限于同一原因事實或同一訴的聲明（訴訟請求），一分肢說限于同一訴的聲明；新實體法說限于同一原因事實。相比較而言，新實體法說和訴訟法說中的一分肢說成立重復起訴的范圍最廣，而其他學說相對較廣，從理論的演變過程看，重復起訴的成立范圍越來越大。由于上述學說主要是大陸法系國家和有關(guān)地區(qū)的有關(guān)學說，是基于追求訴訟經(jīng)濟，力圖一次性解決當事人的民事爭端而不斷發(fā)展起來的理論。

然而，從我國的司法實踐看，從認定重復起訴的“當事人和基礎(chǔ)事實二同說”（相當于新實體法說）到“當事人、糾紛和訴訟請求三同說”或“當事人、訴訟標的和訴訟請求三同說”，成立重復起訴的范圍都較窄。例如，旅客車內(nèi)因交通事故而受損害，旅客按合同關(guān)系起訴或裁判后，可再依侵權(quán)法律關(guān)系再次起訴要求承運人賠償精神損害；因主張借款起訴后被駁回后，可以不當?shù)美畟俅纹鹪V；因買賣關(guān)系起訴主張貨款不成后再以票據(jù)關(guān)系再次起訴；確認房屋買賣合同有效的請求得到裁判確認后，再以要求交付房屋提起給付之訴的，也不是重復起訴。《民事訴訟法司法解釋》的規(guī)定難言與注重訴訟效率的價值追求相當。

司法解釋的規(guī)定與學界關(guān)于重復起訴的認定標準迥異，造成了理論與實踐兩張皮的現(xiàn)象。司法解釋的規(guī)定強烈地表征追求當事人（特別是原告）實體正義的理念，另一方面卻極大地損害了訴訟經(jīng)濟和訴訟效率價值，可以認為，司法解釋體現(xiàn)了司法維穩(wěn)的理念，而漠視了程序正義，加重了法院的工作量，這與法官員額制不匹配。

筆者認為，公正包括結(jié)果公正和過程公正，維護當事人的實體權(quán)益的同時必須兼顧程序利益，保障原告的利益也要保護被告的利益，不可各執(zhí)一端。當然，保障當事人的實體權(quán)利與保障訴訟經(jīng)濟之間天然存在對立關(guān)系，因此，無法做到二者之間的絕對平衡，想通過某一種標準架起兩者之間的橋梁，似乎只是一個美好的理想罷了。“目前看來，這種統(tǒng)一解決方案幾乎不能實現(xiàn)?！?/p>

筆者認為，需要根據(jù)訴訟的目的、重復起訴的宗旨，充分考慮當前公民法治水平較低的現(xiàn)狀，大力加強法官的釋明權(quán)以尋求實體公正與訴訟經(jīng)濟之間的協(xié)調(diào)。

首先，應(yīng)以訴訟系屬效力中的重復起訴禁止規(guī)則和維護既判力規(guī)則為指導。訴訟系屬中的重復起訴是一種訴訟病理，對其予以禁止是為了追求訴訟經(jīng)濟，合理配置有限的司法資源，減輕當事人的負擔，避免矛盾裁判。而既判力是為了維護已經(jīng)確定的裁判的效力，避免同一案件發(fā)生相互抵觸的判決，使當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于確定的狀態(tài)，同時約束后訴法院作出不同裁判。所以，法院在受理及審理后訴時應(yīng)當首先考慮是否造成重復審理、矛盾裁判、是否損害前訴裁判既判力，而在前訴審理中以指導當事人以一次性解決糾紛為原則。

其次，根據(jù)前述訴訟的核心及訴訟制度的目的，需要調(diào)和當事人實體權(quán)利和訴訟經(jīng)濟之間的平衡，其平衡者當屬法官。法官得在訴訟過程中加強對訴訟活動的指揮，引導當事人就訴訟中能夠主張的權(quán)利一次性解決爭議，法官發(fā)揮該作用的方式為行使釋明的職責。釋明可以補充辯論主義和處分權(quán)主義之不足?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱 《證據(jù)規(guī)定》）第35條規(guī)定，如果原告所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)、民事行為的效力與法院的認定不一致，法院應(yīng)當告知其變更訴訟請求。《德國民訴法》第139條的規(guī)定，“法院于必要時應(yīng)就實體關(guān)系與訴訟關(guān)系，依事實與法律面，與當事人進行討論與發(fā)問。法院應(yīng)盡力使當事人及時且完全陳述所有重要之事實，特別是就不完足之事實陳述令其補充，聲明證據(jù)，以及提出有助于紛爭解決的聲明”，可見，對于案件的事實、適用的法律關(guān)系、訴訟請求是否正當屬于法官釋明范圍，因而法官可以通過履行釋明職責而確定訴訟的對象，防止重復訴訟。

再次，在相當長的一段時間內(nèi)，民事訴訟當事人法律意識和水平較低是客觀事實，因而重復起訴的認定不宜照搬其他法治水平較高國家的立法體例和實務(wù)作法。當基于某一法律關(guān)系提起的訴訟未能得到法院支持的情況下，允許當事人選擇其他法律關(guān)系提起訴訟。

最后，在訴訟中應(yīng)當遵循誠信原則，如果當事人惡意利用重復起訴損害司法效率的，應(yīng)當禁止其再次起訴。

二、重復起訴禁止理論之實務(wù)檢視

張某夫婦因兒子被ST公司雇員交通肇事致死一事與ST公司達成賠償107萬元的協(xié)議，簽訂協(xié)議當日ST公司支付了37萬元賠償款。ST公司為減輕支付困難，欲從保險公司處獲得保險金后予以支付，遂讓張某夫婦以機動車交通事故責任糾紛對ST和保險公司提起侵權(quán)之訴，張某夫婦表示同意。訴訟中，張某夫婦又與ST公司在庭外就賠償協(xié)議的履行期限和逾期付款利息達成一致。侵權(quán)訴訟裁判生效前后，張某夫婦先后共獲得ST公司的賠償款71萬元。因ST公司未如期履行賠償協(xié)議確定的全部款項，張某夫婦遂以合同之訴又對ST公司提起訴訟，要求ST公司支付余款36萬元及利息。一審法院以“前案是為了便于ST公司獲得保險理賠而進行的訴訟程序，因而后案不屬于重復起訴”為由，支持了張某夫婦的訴訟請求，二審除同意一審意見外，還認為前后兩案訴訟金額不同，所以訴訟標的不同，不構(gòu)成重復起訴。endprint

本案一審認定前后兩訴不是重復起訴的理由顯然是將訴訟當成了純粹的私人意思自治的活動，將訴訟中當事人可以自由處分實體權(quán)利的特點等同于訴訟具有私人性，沒有認清訴訟具有的公權(quán)性，因而是錯誤的。一審也未表明何以不構(gòu)成重復起訴，因而說理缺失。二審法院以前后訴的訴訟標的不同，所以不構(gòu)成重復起訴的理由，已經(jīng)將訴訟標的作為判斷重復起訴的條件，但是二審法院是將訴訟請求的金額（訴訟標的物）等同于訴訟標的，可見是對現(xiàn)行民事訴訟法之訴訟標的的錯誤理解。

筆者估計，裁判者將本案作為了一部請求的情形，但這種認識也是錯誤的。所謂一部請求是指在前訴中提出一部分訴訟請求，再于后訴提出其余訴訟請求的情形。比如甲訴請乙先歸還借款總額50萬元中的10萬元，再于后訴提出40萬元。盡管在理論上對于一部請求存在肯定說與否定說，從我國的司法實踐看，持否定說。 而且按上文關(guān)于訴訟請求的理解，前后訴的訴訟請求實際為同一，“一部請求”符合“三同說”重復起訴的條件。此外，作為一部請求，其前提是“針對同一債權(quán)”。 本案當事人分別是以侵權(quán)之債和合同之債提起訴訟，這就不是一個債權(quán)了。

本案后訴發(fā)生于前訴裁判生效后，因而不屬于訴訟系屬中的重復起訴問題，而是涉及到既判力所生重復起訴的遮斷效果問題。案件是否同一，首先看原因事實有幾個，多個事實產(chǎn)生多個案件，不存在重復起訴。本案基于一個侵權(quán)行為達成了賠償協(xié)議，賠償協(xié)議來源于侵權(quán)行為，因而原因事實還是一個，其訴的聲明是要求被告損害賠償，法律關(guān)系是一個即因侵權(quán)產(chǎn)生的債，由于侵權(quán)之債基于雙方合意已經(jīng)轉(zhuǎn)換為合同之債，不存在因法律規(guī)范的競合而生請求權(quán)競合，本案也不同于前文所述主張借貸不成而更換法律關(guān)系以不當?shù)美鹪V，當事人實際上僅以一種法律關(guān)系獲得支持的情形。所以，本案無論是按舊實體法說、還是訴訟法說、新實體法均構(gòu)成重復起訴。按《民事訴訟法司法解釋》第247條判斷，因為是一個事實、一個法律關(guān)系、要求被告給付的也是損害賠償?shù)木唧w請求，因而案件具有同一性，不可能生成兩個訴。具體來說，本案原判至少存在以下問題：

1.重復審查，違背前訴裁判既判力。在后訴中，必然要（事實上也已經(jīng)）審查賠償協(xié)議的形成原因、主體、內(nèi)容等事實，從而確認協(xié)議是否有效，由于合同之債來源于侵權(quán)行為之債，所以在后訴中再次審理已經(jīng)審理過的侵權(quán)糾紛，是典型的重復訴訟，是對前訴既判力的否定。

2.損害訴訟經(jīng)濟價值和造成訟累。暫且不論在本案中不存在兩種請求權(quán)的競合本無重復起訴的可能，即使以兩種訴因而分別起訴，也損害訴訟效率，造成訟累和影響訴訟費用的合理分擔，同時會造成前后訴兩個裁判為執(zhí)行依據(jù)的情形，有違公正，正好與重復起訴禁止理論旨趣相符。

3.違反實體法上的請求權(quán)理論。同一受害人對同一加害人既可提起侵權(quán)之訴，又可提起違約之訴，表明加害人既侵害了受害人內(nèi)容法定的權(quán)利，又侵害了受害人內(nèi)容意定的權(quán)利。然而，在法理上，侵權(quán)人是受害人的不特定相對人；違約人是受害人的特定相對人。相對于同一受害人，同一加害行為不能同時成為受害人的不特定相對人與特定相對人。這意味著同一行為不能同時侵害受害人內(nèi)容法定的權(quán)利與內(nèi)容意定的權(quán)利，不能同時構(gòu)成侵權(quán)行為和違約行為。也就是說，就同一行為，同一受害人不能同時發(fā)生侵權(quán)給付請求權(quán)與違約請求權(quán)的競合。

4.違背權(quán)利與義務(wù)一致原則。原告以機動車交通事故責任糾紛為由提起前訴并接受裁判，意味著其已經(jīng)放棄賠償協(xié)議確定的權(quán)利，沒有理由又以認可賠償協(xié)議為由提起合同糾紛這一后訴，原告提起的兩個訴在是否認可賠償協(xié)議問題上自相矛盾。建立在當事人自相矛盾基礎(chǔ)上的前后訴裁判必然也是自相矛盾的。

本案裁判錯誤的癥結(jié)在于前訴已經(jīng)存在與事實不符的情形，因為當事人之間就侵權(quán)行為通過雙方合意行為達成賠償協(xié)議，只存在一個合同事實，一個合同請求權(quán)，因而前訴應(yīng)當以合同請求權(quán)為訴訟標的起訴，而非侵權(quán)請求權(quán)起訴，因而，前訴裁判屬于事實認定錯誤。造成錯誤的原因在于當事人，該賠償協(xié)議存在于前訴裁判前，當事人故意隱瞞，因而不屬于《民事訴訟法》第二百條規(guī)定的引起再審的“新證據(jù)”，當事人應(yīng)自負責任。

筆者認為，對類似訴訟應(yīng)作如下處理：在審理前訴時，法官在審查案件事實時應(yīng)當核實有無賠償協(xié)議，發(fā)現(xiàn)問題后進行釋明，要求當事人進行訴的變更，否則依據(jù)查明的事實徑行作出判決，禁止當事人重復起訴。若在前訴中未發(fā)現(xiàn)達成賠償協(xié)議的事實，前訴裁判生效后，當事人基于之前雙方達成的賠償協(xié)議而更換訴因起訴的，不屬于新證據(jù)，不能引起再審。若前訴裁判后，當事人庭外另行達成賠償協(xié)議的，屬于新的事實，應(yīng)允許當事人再訴。

注釋：

[德]羅森貝克、斯瓦布、戈特瓦爾德著.李大雪譯.德國民事訴訟法.北京：中國法制出版社.2007.671.

浙江省淳安縣人民法院（2015）杭淳民初字第97號民事判決書和浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第3088號民事判決書，載于中國裁判文書網(wǎng).

最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用.北京：人民法院出版社.2004.270.

張衛(wèi)平.重復訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”.中國法學.2015（2）.

李錫鶴.請求權(quán)競合真相——權(quán)利不可沖突之邏輯結(jié)論.東方法學.2013（5）.endprint