摘 要 我國(guó)《刑事訴訟法》第79條第2款規(guī)定的“曾經(jīng)故意犯罪”過(guò)于籠統(tǒng)，在具體辦案過(guò)程中，如何準(zhǔn)確把握該條款存在一定難度。本文對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行思考研究，以期為實(shí)務(wù)操作中具體案件的認(rèn)定提供參考，從而達(dá)到準(zhǔn)確打擊犯罪，保障人權(quán)的目的。

關(guān)鍵詞 “曾經(jīng)故意犯罪” 逮捕 適用

作者簡(jiǎn)介：楊文明，上海市寶山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科檢察官。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.054

在刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施中，逮捕措施是最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。該規(guī)定是一個(gè)原則性規(guī)定，沒(méi)有具體的應(yīng)用指南。因此，在實(shí)際辦案過(guò)程中給每個(gè)承辦人帶來(lái)了不小的困惑，具體如何理解，又該如何把握呢？下面筆者結(jié)合自己的工作實(shí)際，從個(gè)人思考的角度做一具體分析。

一、司法實(shí)踐中面對(duì)的疑惑

從法條規(guī)定中我們可以這么理解，既然犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪被處罰過(guò)，現(xiàn)又涉嫌犯罪，證明其主觀惡性較大，存在很大的社會(huì)危險(xiǎn)性，是必須逮捕的條件之一，不存在取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的法定條件。那么現(xiàn)實(shí)生活，是否所有的犯罪嫌疑人只要曾經(jīng)故意犯罪過(guò)，就必須適用《刑事訴訟法》第七十九條第二款的規(guī)定呢？個(gè)人認(rèn)為，不能籠統(tǒng)的照搬法律的規(guī)定，而應(yīng)該根據(jù)個(gè)案的具體情況綜合判斷，作出符合法律規(guī)定的決定，而且該條規(guī)定中還有以下問(wèn)題尚需解決。

（一）“曾經(jīng)”在具體的時(shí)間上指向不明

這里的“曾經(jīng)”，在具體的時(shí)間上指向不明，“曾經(jīng)”到底是幾年，是五年、十年還是二十年，乃至超過(guò)二十年以上的是否也應(yīng)考慮在內(nèi)。但是從現(xiàn)有法律及司法解釋中均沒(méi)有找到有關(guān)該條內(nèi)容的具體規(guī)定及解釋。這就給廣大的承辦人在實(shí)際工作中帶來(lái)了不必要的困惑。

例如，某甲在20年前因盜竊罪被判處1年有期徒刑，20年后，因鄰里糾紛將對(duì)方打成輕傷。在這個(gè)案例中，甲是因?yàn)猷徖锛m紛將對(duì)方打成輕傷，構(gòu)成故意傷害罪，那么在審查批捕時(shí)，是否應(yīng)考慮甲20年前的盜竊犯罪這個(gè)情節(jié)呢？

（二）“曾經(jīng)故意犯罪”中犯罪的種類是同種類犯罪還是不同種類的犯罪，法律規(guī)定不明確

現(xiàn)有的法律規(guī)定及司法解釋中都沒(méi)有對(duì)“曾經(jīng)故意犯罪”所包含的具體犯罪種類作出明確的劃分。那么，在認(rèn)定時(shí)到底是包含刑法分則中所有的犯罪種類，還是只包括其中的部分犯罪種類？如前罪是盜竊罪，后罪是尋釁滋事罪等。

（三）曾經(jīng)是故意犯罪，現(xiàn)在過(guò)失犯罪，是否適用該條規(guī)定

前罪是故意犯罪，后罪是過(guò)失犯罪，在適用法律時(shí)，是否需要區(qū)別對(duì)待，這一問(wèn)題也有待研究。如甲在20年前因故意傷害罪被判處刑罰。20年后，因交通肇事罪被刑事拘留。

曾經(jīng)是故意犯罪，被判處刑罰。但新罪是過(guò)失犯罪，雖然也可能被判處有期徒刑，但是過(guò)失犯罪的犯罪嫌疑人，其犯罪動(dòng)機(jī)及主觀愿望不是積極的主動(dòng)追求犯罪，促成犯罪結(jié)果的發(fā)生。恰恰相反，犯罪結(jié)果的發(fā)生是犯罪嫌疑人所不愿意看到的，是與其主觀愿望相違背的。那么，在批準(zhǔn)逮捕時(shí)，是否也要考慮這一條件。

二、對(duì)上述問(wèn)題的個(gè)人思考

針對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題，我們首先要弄明白法律為什么這樣規(guī)定。個(gè)人認(rèn)為，《刑事訴訟法》把曾經(jīng)故意犯罪作為再次犯罪，可能判處有期徒刑以上刑罰必須逮捕的唯一條件，目的是懲戒和教育犯罪嫌疑人，增加對(duì)犯罪分子的威脅作用，防止和減少其再次犯罪的可能性，從而達(dá)到社會(huì)穩(wěn)定與和諧的目的。為此，筆者針對(duì)上述三點(diǎn)分別作出相應(yīng)的闡述：

（一）“曾經(jīng)”的具體時(shí)間跨度

我們先看《刑事訴訟法》第二百七十七條和解程序的特別規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：

（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的。

（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”

從該條規(guī)定中可以看出，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件，只要犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失，賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，可以與被害人達(dá)成和解。而該條第二款的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，則不適用該規(guī)定，這說(shuō)明上述幾類案件的犯罪嫌疑人、被告人只要在五年內(nèi)沒(méi)有故意犯罪的，均可以與被害人達(dá)成和解。

再看刑法有關(guān)累犯的規(guī)定，《刑法》第六十五條規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。從該規(guī)定可以看出，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯有期徒刑以上刑罰之罪的，才認(rèn)定為累犯。法律如此規(guī)定，是為了嚴(yán)懲在刑滿釋放后五年內(nèi)再次犯罪的犯罪嫌疑人和被告人，這也說(shuō)明該類人員主觀惡性較大，不思悔改，通過(guò)一般的方式很難將其改造成一名守法的社會(huì)公民，必須嚴(yán)厲打擊。

從上述二條的規(guī)定來(lái)看，兩者規(guī)定的具體時(shí)間間隔都是五年，這也說(shuō)明法律規(guī)定的目的和主旨是一致的，都規(guī)定在刑滿釋放后五年內(nèi)再次犯罪的，都不能得到法律的諒解，不能與被害人達(dá)成和解，或者被認(rèn)定為累犯，從重處罰。

因此，個(gè)人認(rèn)為，“曾經(jīng)”的時(shí)間間隔跨度不應(yīng)相差太大，從上述兩條規(guī)定來(lái)看，具體時(shí)間跨度也應(yīng)以五年之內(nèi)為限，從而達(dá)到與法律規(guī)定的一致性。

如果把這個(gè)時(shí)間的跨度拉長(zhǎng)，那么反而達(dá)不到預(yù)期的效果，也不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，而且也會(huì)使部分刑滿釋放人員增加了對(duì)社會(huì)的對(duì)抗心態(tài)，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。把這個(gè)時(shí)間跨度縮太短，則有違法律規(guī)定。因此，在辦案過(guò)程中，曾經(jīng)的時(shí)間間隔的把握，個(gè)人認(rèn)為也可以以五年為限，只要犯罪嫌疑人、被告人在刑罰釋放后，在五年內(nèi)再次犯可能判處有期徒刑以上之罪的，就必須予以逮捕。endprint

（二）曾經(jīng)故意犯罪，這里犯罪的概念應(yīng)該包含刑罰分則里的所有犯罪種類

不論曾經(jīng)的犯罪是否是輕型犯罪，還是重型犯罪，只要嫌疑人在刑滿釋放后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪的，就應(yīng)當(dāng)作出逮捕決定。尤其是前罪和后罪都是同種類的犯罪，如前罪是盜竊犯罪，后罪也是盜竊犯罪等，這也充分說(shuō)明這類人員，其主觀惡性較大，不思悔改，如果不予逮捕，就有可能繼續(xù)做出危害社會(huì)的事情，具有很大的社會(huì)危險(xiǎn)性。

因此，對(duì)這些人就必須適用最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施——逮捕?？v觀兩高作出的辦理有關(guān)盜竊犯罪、詐騙犯罪以及刑法規(guī)定的販賣(mài)毒品犯罪等有關(guān)司法解釋和法律規(guī)定，均規(guī)定曾經(jīng)因盜竊、詐騙、販賣(mài)毒品被刑事處罰過(guò)，后再犯與前罪同種類罪的，都必須作出逮捕決定，也充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。

（三）曾經(jīng)是故意犯罪，現(xiàn)在是過(guò)失犯罪，是否一律適用逮捕決定

對(duì)這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)針對(duì)不同的案件，作出不同的決定?！缎淌略V訟法》規(guī)定的刑事和解特別程序第二百七十七條第一款第二項(xiàng)，把除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件也納入到刑事和解范疇里面，這說(shuō)明法律在制定時(shí)已經(jīng)充分考慮到了過(guò)失犯罪的特殊性，也就是犯罪嫌疑人不具有主觀上的故意性，發(fā)生的犯罪結(jié)果是嫌疑人不愿意看到的結(jié)果。因此，法律給了犯罪嫌疑人、被告人一個(gè)自救的機(jī)會(huì)，在可能的條件下，通過(guò)賠償、賠禮道歉等方式，與被害人達(dá)成和解協(xié)議，以減輕自己的罪責(zé)，從而得到法律的寬大處理。因此，我們?cè)谵k案中如果遇到這類案件時(shí)，應(yīng)該區(qū)別情況，分別對(duì)待。

如果犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成了和解協(xié)議，說(shuō)明該犯罪嫌疑人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，其所具有的社會(huì)危險(xiǎn)性也就相對(duì)較小，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等措施足以防止社會(huì)危險(xiǎn)性的發(fā)生。那么，再對(duì)該犯罪嫌疑人采取逮捕措施也就是失去了刑法應(yīng)有的懲戒犯罪，治病救人的目的和功能。所以，這類人員雖然曾經(jīng)犯罪過(guò)，但也不必再適用逮捕措施。相反，如果犯罪嫌疑人在過(guò)失犯罪后，不積極的主動(dòng)賠償被害人，向被害人賠禮道歉，沒(méi)有取得被害人的諒解。則說(shuō)明其認(rèn)罪悔罪的態(tài)度較差，雖然是過(guò)失犯罪，但也說(shuō)明其具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，加之其曾經(jīng)故意犯罪，在刑滿釋放后五年內(nèi)再次犯罪，可能被判處有期徒刑以上刑罰，那么就應(yīng)該予以逮捕。

三、結(jié)語(yǔ)

刑法的目的是懲治犯罪，維護(hù)公民的合法權(quán)利和社會(huì)的公平正義。雖然《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，就必須予以逮捕。這樣的規(guī)定，從打擊犯罪，保護(hù)公民的合法權(quán)益來(lái)講是應(yīng)該的，也是必要的。尤其是對(duì)一些屢教不改的犯罪分子，只有采取嚴(yán)厲打擊的手段，才能起到威懾作用。但該規(guī)定也僅是一個(gè)原則性的規(guī)定，它并沒(méi)有也不可能對(duì)前罪和后罪的具體情況、犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪時(shí)的狀態(tài)、目的、動(dòng)機(jī)等逐一進(jìn)行分析說(shuō)明，最高人民法院和最高人民檢察院也沒(méi)有就此條規(guī)定作出相應(yīng)的司法解釋。所以我們?cè)谵k案過(guò)程中不應(yīng)機(jī)械辦案，而應(yīng)將該條規(guī)定的精神吃深、吃透，充分把握法律規(guī)定的精神內(nèi)涵和立法目的，并根據(jù)每一件案件的不同情況，作出符合立法精神的判斷和決定。endprint