摘 要 “馬伯里訴麥迪遜”案無法掩蓋的是其司法運作背后的政黨博弈，但被美利堅視為圭臬的憲政精神牢牢地將這場爭斗限制在規(guī)則的藩籬內(nèi)，正是得益于這一張一弛，具有美國特色的違憲審查制度正式確立。違憲審查既是這場審判的寶貴結(jié)果也是聰明的手段，雖衍生于黨派權(quán)斗之中，但又絕非政治較量的附屬產(chǎn)品。

關(guān)鍵詞 政黨博弈 憲政 違憲審查 手段

作者簡介：李想，南昌大學(xué)，法律碩士。

中圖分類號：D9712 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.055

一、案情簡況

1800年美國大選，聯(lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯落選，共和黨候選人托馬斯·杰弗遜獲勝，但要到1801年3月4日才能正式就職。1801年1月，亞當(dāng)斯任命他的國務(wù)卿約翰·馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，又在 2月國會通過巡回法院法案時，成倍地增加聯(lián)邦法官的人數(shù)，授權(quán)在哥倫比亞特區(qū)任命了42名治安法官，皆由聯(lián)邦黨人充任。參議院在3月3日批準(zhǔn)了對這批法官的任命，亞當(dāng)斯總統(tǒng)連夜簽發(fā)了對這42名法官的委任狀，但有幾件委任狀因匆忙未及時送出。3月4日，新總統(tǒng)杰弗遜就職。他一上任便命令他的國務(wù)卿麥迪遜扣發(fā)了尚未發(fā)出的委任狀，馬伯里就是其中之一。為此，馬伯里對新任國務(wù)卿麥迪遜提起訴訟，請求聯(lián)邦最高法院向麥迪遜發(fā)出執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。

這使得法院陷入一個兩難境地，一方面如若消極應(yīng)對或是講勝訴判給被告一方，那么司法權(quán)將在三足鼎立的較量中示弱從而漸落下風(fēng)，更重要的是聯(lián)邦黨人將有可能經(jīng)此一役而徹底消沉；另一方面，如若判決麥迪遜必須發(fā)送委任狀，那么又有違司法謙抑的原則，也有將政治斗爭帶入司法判決的嫌疑，盡管暫時性地保住了聯(lián)邦黨人的面子，但很可能需要以權(quán)力制衡制度的犧牲為代價，無法保障行政權(quán)與立法權(quán)不會在之后進行反撲與報復(fù)（例如進行修憲或立法削弱司法權(quán)、裁減法官數(shù)量抑或是彈劾大法官）。更為嚴重的是或形成一種政治斗爭明朗化的趨勢，致使兩黨斗爭白熱化，從而引發(fā)國家危機、民生動亂。

然而聰慧的馬歇爾大法官用其專業(yè)化的法律學(xué)識以及政治智慧將案例簡化為三個問題，第一，馬伯里是否有權(quán)獲得委任狀？第二，假設(shè)馬伯里有權(quán)獲得委任狀，那當(dāng)他的獲取權(quán)受到侵犯時，是否可以通過法律途徑獲得救濟？第三，如若這種救濟途徑是依法存在的，那么是否聯(lián)邦最高法院下令執(zhí)行？前兩個問題，馬歇爾作出了肯定的論證，而在第三個問題上卻峰回路轉(zhuǎn)，給出了意想不到的答案，即聯(lián)邦最高法院對此案并無管轄權(quán)，并且認定國會授權(quán)其管轄此案的立法是違背憲法的 。總而言之，是馬伯里獲得委任狀的合法權(quán)利受到侵犯，并且有權(quán)獲得救濟，但聯(lián)邦最高法院因為國會的違憲授權(quán)而無法下令執(zhí)行，因此輸?shù)袅斯偎尽?/p>

二、法官應(yīng)保持司法獨立立場，但也有政治傾向

權(quán)利分立制度與黨派制度并非井水不犯河水的兩種制度，而是相互捆綁的麻繩，權(quán)力制衡原則要求法官基于對法律的信仰與對自身的職業(yè)要求，不帶主觀意愿與喜好偏向的獨立行使審判權(quán)。但法官脫下法袍也是生活世界中的社會人，也有宗教信仰與政治訴求，而且純粹基于良心束縛的方式無法保證其在穿上法袍時能徹底地摘除帶有個體特色的意識形態(tài)并且進入一種半神化的賢者狀態(tài)，并且存在這樣一種可能，當(dāng)意識形態(tài)的趨向已經(jīng)深刻到一定程度時，即便裁判者認為自己是處于中立的立場時，其實已經(jīng)在事實認定、法律適用和解釋等過程中提前以潛意識作出了方向預(yù)判。因此正是由于潛意識中的政治傾向和黨益需求才成就了“馬伯里訴麥迪遜”案。

同樣，亞當(dāng)斯以“午夜法官”計劃作最后一搏，其絕非僅考慮任命的法官有多么高超的審判技巧或資深的從業(yè)經(jīng)驗，而是因為這批法官身上的聯(lián)邦黨人標(biāo)簽。在此特殊階段下，司法中立原則也需要稍稍作出妥協(xié)，為黨派斗爭提供一個討價還價的平臺或短兵相接的戰(zhàn)場，“不僅有利于政治穩(wěn)定性，而且有利于不斷回到憲法文本，從而構(gòu)成一個強大的理解憲法、解釋憲法和捍衛(wèi)憲法的傳統(tǒng)。” 此外，值得注意的是，該案的大法官馬歇爾儼然成為聯(lián)邦黨人的代言人和領(lǐng)袖，其正是出于司法權(quán)威以及政黨利益的綜合考慮，才會作出上述判決，共和黨人贏得了官司但其行為卻受到了法律的質(zhì)疑，聯(lián)邦黨人雖然敗訴，但在此階段中其掌握的司法權(quán)威獲得了質(zhì)的提升，也讓司法機關(guān)成為立法的最終裁決者。更重要的是，緩解了兩黨的矛盾沖突，使其仍能夠在有序的域界里進行博弈。

三、判決中確立的違憲審查權(quán)既是寶貴的結(jié)果也是聰明的手段

違憲審查權(quán)的確立并非單獨結(jié)果存在，而是與其他結(jié)果相輔相成，或言是從前兩個結(jié)果中衍生出的。第一，肯定了原告有權(quán)獲得委任狀，這既是對馬歇爾本人作為國務(wù)卿時任命合法性的肯定，同樣也給聯(lián)邦黨人一記強心針（在司法中的勢力布置是有法可依、合理有據(jù)的）；第二，合法權(quán)利受損當(dāng)然可以通過訴訟途徑尋求救濟。這一結(jié)果肯定了法治的價值與意義與權(quán)利保障的重要性，且突顯了司法在權(quán)益救濟上的獨立作用。其表面上將關(guān)注焦點從黨派暗斗轉(zhuǎn)移至國家機構(gòu)的權(quán)力制衡，彰顯司法在行政與議會面前的特有功效，其實質(zhì)上仍是為政黨的利益堡壘加磚添瓦。因為就當(dāng)時聯(lián)邦黨人的狀況來看，已然失去了行政、議會兩塊重要的領(lǐng)地，僅存的優(yōu)勢就集中在司法領(lǐng)域里，然而“司法部門既無強力，又無意志，只有判斷；而且即使為實施其判斷亦需要借助行政部門的力量”。 作為聯(lián)邦黨人領(lǐng)袖的馬歇爾秉著黨性、黨利的考慮必然要將聯(lián)邦黨人立足的司法機構(gòu)之權(quán)威與權(quán)力進行肯定與提升。如果說第二條結(jié)論是對司法權(quán)威的肯定，那么在第三個問題中對國會授權(quán)立法的違憲性宣示便是司法權(quán)力的質(zhì)的提升，即馬歇爾大法官通過對案情問題的剖析以及司法部門審理案件中對適用規(guī)則的闡釋職責(zé)論證，推導(dǎo)出聯(lián)邦法院在審理具體案件時，享有對國會制定的法律的違憲審查權(quán)。

也正是通過對程序問題、違憲立法的否定，才緩解了這場爭鋒相對的政治風(fēng)波，違憲審查在此意義上也成為了調(diào)和政黨矛盾的手段。從聯(lián)邦黨人的立場來看，取以退為進的方式，棄國會賦予的管轄權(quán)，來獲得一個對國會立法合憲性判斷的機會。表面上向民主共和黨作出了妥協(xié)信號，聯(lián)邦黨人卻并未因此受到任何實質(zhì)性的損害，即便是本案中敗訴的當(dāng)事人馬伯里也并未救濟失利，反而通過聯(lián)邦最高法院的審理獲得了最高司法效力的確權(quán)。有的觀點認為聯(lián)邦黨人此役是犧牲了馬伯里的訴權(quán)為代價的，實則不然，馬伯里僅是不能直訴至聯(lián)邦最高法院，仍然可以訴至有法定管轄權(quán)的法院，而且在具有判例法傳統(tǒng)的美國，來自聯(lián)邦最高法院的判決自然可以為馬伯里之后的權(quán)利救濟提供保障，因此非要說有所犧牲的話，可能僅僅是犧牲了時間，馬伯里個人權(quán)力的救濟時間。而從民主共和黨人的立場來看，聯(lián)邦黨人對訴訟焦點問題的回避也讓他們獲得了勝訴的機會，無論黨派內(nèi)在機理的實際增減變動如何，表面上的大獲全勝至少給出了全國一個姿態(tài)，就是民主共和黨人不僅在議會、行政占據(jù)了絕對優(yōu)勢，在司法一隅也并未落下風(fēng)。endprint

四、違憲審查并非只是政治斗爭的附屬產(chǎn)品

不可否認，司法審查孕育于黨派斗爭之中，在權(quán)力運作中獲得了生命力。那是否違憲審查僅是政治斗爭的贈品呢？政黨輪流執(zhí)政、權(quán)力更迭，甚至解散重組，但違憲審查制度牢牢的在美國的政治歷史長流中站住了腳跟，時間的印證，不難發(fā)覺違憲審查制度擁有了超越政黨利益的獨立的內(nèi)在價值。似乎可以提出一個邏輯自洽的推理：若違憲審查僅為服務(wù)于政治利益的工具，那自然也會隨著政治斗爭的緩和而被拋棄，或言“基于功利考慮而確立的原則，也會因為功利的原因被推翻?！?反則，違憲審查若沒有被推翻或拋棄，那么其就不僅是將黨派權(quán)益作為考量因素，即便包含在內(nèi)也非限于此。繼而，違憲審查不僅沒有被推翻或拋棄，反而獲得了高度的重視和完善，那么其所顧全之利益層級應(yīng)遠高于政黨利益。

那么什么才是居于政黨利益之上的利益呢？答案應(yīng)指向憲政精神及理性的公共利益。

憲法將人權(quán)與自由具體化，條款化，為民眾創(chuàng)造了安寧、正義、自由、福利，保障了國家的安全與穩(wěn)定；憲政將黨爭限制在合憲的框架內(nèi)，使各黨在既有的規(guī)則中尋找利己要素，這就保證了即便沖突激烈也不會對現(xiàn)有的憲法應(yīng)允的權(quán)力制衡之國家運行體系造成威脅。于是憲法至上性的思維方式逐漸蔓延，“賦予其至上性的不是由于其推定的淵源，而是由于其假定的內(nèi)容，即它體現(xiàn)了一種永恒不變的實質(zhì)性的正義?！?違憲審查就是維護憲法權(quán)威與正義的最實效方式。聯(lián)邦黨人控制下的司法正是基于對憲政的樸素信仰，才會通過憲法規(guī)定的既有體制和程序下運用法律解釋的司法技巧對案件進行分析和論理，而不會因為原告是本黨成員就直接進行法外照顧；更值得注意的是，作為被告的共和黨人并沒用對作為大法官馬歇爾的敏感身份提出異議，并且誠然的接受了最終的判決。對此合理的解釋應(yīng)當(dāng)是兩黨之間形成了一種無言的默契，而默契的來源是作為政治立場不同的雙方基于共同的聯(lián)邦公民身份背景下對于憲政精神和規(guī)則意識的尊重與服從，這種服從意識不僅嚴格地將自身的行為限制在憲法的框架之內(nèi)，更重要的是產(chǎn)生了對政治對手的一種信任，相信對方的政治進攻與防御都能在合憲的要求下進行。

該案判決對公共利益來看，也是一個良好的開端。首先，該案所涉具體內(nèi)容是高層的官員任免，而與民間權(quán)益是不甚相關(guān)的，這首先就與公共利益保持了一個安全的距離。其次，判決的最終結(jié)果之一就是確立了司法機關(guān)的違憲審查權(quán)，而這項權(quán)力不僅意味著司法分支實力的增長，更為民眾的憲法權(quán)利受損提供了一條便捷的救濟途徑，可以直奔主題的解決訴求，而且這條途徑具有更高的可獲取性、易實踐性。最后，考慮到黨派斗爭的本質(zhì)，不過就是一場支持者數(shù)量或者說是選票數(shù)量上的比較。而政見是吸引選票的最關(guān)鍵的要素，但表達政見的方式多種多樣，像本案中聯(lián)邦黨人對馬伯里案的審判一定程度上也是一種政見的輸出形式，一旦輸出的內(nèi)容符合理性的公眾利益的要求，就會受到來自生活世界的廣泛性認可，這種認可就是政黨生存與發(fā)展的根基。

五、結(jié)論

在美國的違憲審查制度的確立與發(fā)展背后，無法忽略的是黨派利益之間的博弈，也正是由于雙方力量的爭奪與妥協(xié)，才賦予了美國的違憲審查機制奔騰不息的活力與生機。即便僅僅是作為黨爭工具而言，也歷久彌新、愈發(fā)完善；何況不僅如此，黨派的外衣下始終是對美利堅憲政精神與規(guī)則文化的尊重與服從，正是這種源于憲法的理性意識將爭斗都束縛在制度的框架中，也使得違憲審查機制作為斗爭手段之外更具有保障公眾利益等方面的獨立價值作用。

注釋：

馬歇爾認為1789年聯(lián)邦國會制定的《法官法》第13條所規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄的一審案件的第三類規(guī)定超越了《憲法》第3條第二款賦予聯(lián)邦最高法院的管轄權(quán)限，與憲法意思是相悖，因而不予適用。

強世功.違憲審查制度的第三條出路-中國憲制的建構(gòu)與完善.文化縱橫.2016（1）.

[美]亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、和詹姆斯·麥迪遜著.程逢如，等譯.聯(lián)邦黨人文集.商務(wù)印書館.1991.第78篇.

吳克峰.論美國的黨爭與分權(quán)制衡背后的支配力量-以馬伯里訴麥迪遜案為例.長春師范學(xué)院學(xué)報.2007（1）.

[美]考文著.強世功譯.美國憲法的“高級法”背景.三聯(lián)書店.1996.39.endprint