摘 要 刑法關(guān)于賣淫犯罪的一些條文規(guī)定上不甚完善和合理，對司法適用帶來一定的困擾。組織賣淫罪和強迫賣淫罪應(yīng)一罪一文，單獨設(shè)立；沒有必要單獨設(shè)立協(xié)助組織賣淫罪、引誘幼女賣淫罪的罪名；引誘他人賣淫罪的規(guī)定應(yīng)與行政法相協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞 賣淫 犯罪 立法

作者簡介：蔡永成，浙江省人民檢察院，三級高級檢察官。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.117

賣淫犯罪作為一種妨害社會管理秩序的多發(fā)性犯罪，規(guī)定于《刑法》第6章第8節(jié)。該節(jié)關(guān)于組織賣淫罪、強迫賣淫罪的規(guī)定混同，對一些罪名的單獨設(shè)立必要性不強，部分規(guī)定與行政法不協(xié)調(diào)，給執(zhí)法和司法實踐人為造成一些困境，亟需予以改進。

一、 賣淫犯罪的立法概況

1997年修訂刑法時，對賣淫犯罪的刑法規(guī)定刑法淵源主要來自于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下稱《決定》）及《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》（以下稱《解答》）等原有單行刑事法律的規(guī)定，《決定》和《解答》現(xiàn)已失去效力。2015年8月，《刑法修正案（九）》取消了賣淫犯罪的死刑規(guī)定，刪除了一般情節(jié)條款等；廢除了嫖宿幼女罪等。2017年7月，針對賣淫犯罪案件中呈現(xiàn)出的新情況、新特點、新問題，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋 》（以下簡稱《司法解釋》），對組織賣淫罪、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪在情節(jié)方面進行了細化規(guī)定，對引誘、容留、介紹賣淫罪的定罪標準和情節(jié)作出了規(guī)定。

二、 賣淫犯罪立法存在的問題及完善建議

現(xiàn)行刑法在賣淫犯罪的條文規(guī)定上有許多值得商榷的地方，將組織賣淫罪和強迫賣淫罪規(guī)定于一個條文中容易造成司法困境，協(xié)助組織賣淫罪罪名的設(shè)立與共同犯罪理論不相適應(yīng)，引誘幼女賣淫罪的罪名可以作為引誘他人賣淫罪的加重情節(jié)，引誘、容留、介紹他人賣淫罪與《治安管理處罰法》的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。

（一）應(yīng)將組織賣淫罪和強迫賣淫罪分別規(guī)定于兩個條文中，一罪一文

1.從組織賣淫罪和強迫賣淫罪兩罪的區(qū)別來看，有必要一罪一文。根據(jù)現(xiàn)行刑法，組織賣淫罪本職特征是以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為，此罪關(guān)鍵在于“組織性”，組織性體現(xiàn)在是否建立賣淫組織、是否對賣淫者進行管理、是否組織、安排賣淫活動等方面。強迫賣淫罪的本質(zhì)特征是行為人實施強迫行為使他人在違背其個人意愿的情形下進行賣淫的行為。從兩罪的本質(zhì)特征來看，強迫賣淫行為可以作為組織賣淫的手段行為，即強迫賣淫可以是組織賣淫的手段之一，但強迫賣淫不能包容組織賣淫行為?？梢?，兩罪的區(qū)別十分明顯，宜分別單獨規(guī)定條文。

2.從立法技術(shù)上看，現(xiàn)行刑法兩罪歸于同一條文，給法律理解和司法適用帶來難題。1997年刑法頒布之前，《決定》對組織賣淫罪和強迫賣淫罪是分為兩條立法的，《解答》對于組織賣淫罪的認定又做出了具體的規(guī)定。但1997刑法修訂時卻將兩條并為一條，組織賣淫罪和強迫賣淫罪又不是選擇性的罪名，兩者的社會危害性又不盡相同，這種立法體例易造成對此條法律理解的混亂。實行一罪一條文，可使刑法條文更趨科學性，更有利于司法實踐中準確認定罪名和適用法律。

（二）協(xié)助組織賣淫構(gòu)成犯罪的應(yīng)按照組織賣淫罪的共同犯罪處理，應(yīng)取消協(xié)助組織賣淫罪的罪名

1.從共同犯罪理論看，保留協(xié)助組織賣淫罪沒有必要。協(xié)助組織賣淫罪完全符合共同犯罪的理論，是依附于組織賣淫罪而存在的，單獨定罪沒有必要。單獨定罪割裂了與組織賣淫罪的聯(lián)系，特別是在組織行為與協(xié)助組織行為難以區(qū)分的情況下，則均可以組織賣淫罪定罪。加之兩者量刑上的差異，單獨定罪難以精準體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。綜上，共同犯罪可以解決的問題，單獨設(shè)立罪名必要性不強。

2.從協(xié)助組織賣淫罪與強迫賣淫罪的從犯的可處刑罰來看，協(xié)助組織賣淫罪單獨定罪影響刑罰之間的平衡。協(xié)助組織賣淫罪本質(zhì)上是組織賣淫罪的從犯，其最高刑罰為十年，而作為強迫賣淫罪的從犯即使按照刑法對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰規(guī)定，其刑罰仍可以達到十年以上。從刑法規(guī)定可以看出，組織賣淫罪和強迫賣淫罪的最高刑一樣的，但是單獨作為一個罪名處理的組織賣淫罪的從犯協(xié)助組織賣淫罪和按刑法總則規(guī)定作為共犯處理的強迫賣淫罪的從犯在量刑上存在巨大差異。而組織賣淫罪中的行為中又可以包容強迫賣淫的行為，這表明包含強迫賣淫行為的組織賣淫罪比單純的強迫賣淫罪可處刑罰要重。若這類犯罪中的從犯按照協(xié)助組織賣淫罪來處理的話，刑罰要輕很多，這與刑法的罪刑相適應(yīng)原則是相違背的。

（三）單獨設(shè)立引誘幼女賣淫罪的罪名沒有必要，可以作為引誘他人賣淫罪的加重情節(jié)考慮

引誘、容留、介紹他人賣淫罪作為選擇性罪名規(guī)定于《刑法》第359條，從法條來看，引誘幼女賣淫罪與引誘他人賣淫罪情節(jié)嚴重的量刑相同，從這個角度看，沒有必要單獨規(guī)定引誘幼女賣淫罪。且刑法規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，卻沒有規(guī)定容留、介紹幼女賣淫罪，與前面選擇性罪名的適用又不協(xié)調(diào)。《司法解釋》第9條規(guī)定引誘、容留、介紹他人賣淫，具有引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的；引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的情形的，應(yīng)當認定為《刑法》第359條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。從解釋的規(guī)定可以看出，未成年人是包括幼女在內(nèi)的，容留、介紹不滿14周歲的幼女都包含于情節(jié)嚴重的情形中，盡管引誘未成年人三人是情節(jié)嚴重，而引誘幼女一人就可以與之量刑相匹配，這可以用立法技術(shù)解決。綜上，引誘不滿14周歲的幼女可以作為引誘他人賣淫罪的情節(jié)嚴重情形，作為情節(jié)考慮，更有利于司法便利，沒有必要單獨規(guī)定引誘幼女罪的罪狀罪名。

（四）引誘他人賣淫罪條文應(yīng)與《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)

新世紀以來，社會經(jīng)濟發(fā)展變化很快，人們的道德觀念和價值觀等也在發(fā)生改變，一些社會不良現(xiàn)象客觀存在，引誘、容留、介紹他人賣淫現(xiàn)象普遍存在已是不爭的事實?！吨伟补芾硖幜P法》第67條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。而根據(jù)《司法解釋》第8條規(guī)定，可以看出只要有“引誘他人賣淫”的行為都要定罪處刑。如果適用司法解釋的規(guī)定會造成刑事司法的打擊面過廣，且最直接的結(jié)果是直接導致該規(guī)定與《治安管理處罰法》第67條規(guī)定相矛盾，造成刑事司法和行政執(zhí)法不協(xié)調(diào)，沒有層次，也與當前社會的實際狀況脫節(jié)。從立法目的看，《治安管理處罰法》第67條與《刑法》第359條的規(guī)定，對于引誘他人賣淫的行為在刑法和行政法上的不同層面予以規(guī)制，符合刑事司法和行政執(zhí)法的實踐需要?！吨伟补芾硖幜P法》的規(guī)定表明，引誘、容留、介紹他人賣淫”的行為未必都需要進行刑事法律上的評價，一般的違法行為按照行政法規(guī)進行行處罰即可達到懲罰目的。雖然《司法解釋》對于引誘和容留、介紹做了人數(shù)上的區(qū)分，但治安管理處罰法并未區(qū)分，直接導致引誘賣淫行為一律入刑的尷尬，與治安管理法的規(guī)定初衷不一致，如不定罪處罰，又與罪刑法定的刑法原則相違背，造成機械司法和機械執(zhí)法都有依據(jù)的局面。雖然刑法總則情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，可以解決這一問題，但這造成行政處罰和刑事處罰沒有明顯的界限區(qū)分，有損于法律的權(quán)威性和嚴肅性。

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