賴虹宇，吳 越

（西南財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，成都611130）

一、問題：越權(quán)擔(dān)保終局責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的缺失

作為公司法制度設(shè)計與運行中的典型“問題束”，公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保問題交織縈繞了關(guān)于越權(quán)擔(dān)保合同效力判定與越權(quán)擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的多重難題。

關(guān)于越權(quán)擔(dān)保合同效力判定問題，綜合各種學(xué)說的解釋路徑來看，大致有以下幾種：（1）參照《合同法》第48條的無權(quán)代理規(guī)則進行解釋，即除非取得公司的授權(quán)，否則合同無效[1]；（2）參照《合同法》第49條的表見代理規(guī)則進行解釋，即相對人能證明表見代理成立的，則合同有效[2]；（3）參照《合同法》第52條5款的“強制性規(guī)定”規(guī)則解釋《公司法》第16條1款的規(guī)范性質(zhì)，為此又有兩種相反的觀點。第一種觀點認(rèn)為該款的規(guī)范屬于非合同效力性強制性規(guī)范或內(nèi)部管理規(guī)范，因此越權(quán)代表合同原則有效[3]；反之，第二種觀點認(rèn)為，該款屬于合同效力性強制性規(guī)范，因此越權(quán)代表合同原則無效[4]。繁復(fù)多樣的解釋路徑，昭示了這一問題的極端復(fù)雜性，也事實上指向司法裁判的極端不統(tǒng)一，亦讓這一問題在過去數(shù)年之中成為公司法的制度中的核心爭議，理論界與實務(wù)界均廣泛牽涉。

較之于包含司法解釋在內(nèi)的立法設(shè)計缺失，“例制”構(gòu)建所涵攝的普適性意義已然為業(yè)界所認(rèn)同：雖然作為應(yīng)參照、可援引、發(fā)揮剛性效力的“案例指導(dǎo)制度”是以填補《最高法院公報》案例缺乏前述功能而出現(xiàn)的[5]，但《最高人民法院公報》仍然發(fā)揮著對下級法院同類案件判決產(chǎn)生沿用和簡化效力的客觀影響[6]。根據(jù)最高人民法院于2015年在《最高人民法院公告》第2期發(fā)布“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦有限公司借款合同糾紛”（以下簡稱：“公報案例”）一案的裁判要旨，對法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力的爭議，事實上已經(jīng)得到了相當(dāng)程度的厘清與統(tǒng)一：代表權(quán)對善意相對人不存在任何限制的規(guī)則，是基于法人內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論，而非權(quán)利外觀理論[7]。特別是在《民法總則》頒布實施之后，根據(jù)第61條的規(guī)定，法定代表人越權(quán)擔(dān)保的合同效力判斷，已經(jīng)是在“內(nèi)外有別”的法理基礎(chǔ)上確立了善意有效的規(guī)則，其規(guī)范適用重點引致到了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷當(dāng)中[8]。

通過司法裁判實踐的變化，可以管窺理論的革新與規(guī)范適用重心的轉(zhuǎn)移。筆者通過“北大法寶”數(shù)據(jù)庫檢索了自2006年1月1日起至2013年12月31日為止的有關(guān)越權(quán)擔(dān)保合同糾紛的案例。通過比對和篩選，最終確定了涉及越權(quán)擔(dān)保合同效力的94份裁判文書作為佐證材料，其中包含20例被認(rèn)定無效的案例。在這20例被法院認(rèn)定無效的樣本中，其中要求公司承擔(dān)“連帶責(zé)任”的有5例（占25%）①，公司承擔(dān)“債務(wù)人不能清償部分50%責(zé)任”的有14例（占70%）②，甚至還有1例（占5%）要求公司承擔(dān)“70%的連帶責(zé)任的”③?？扇缦卤?所示：

表1 越權(quán)擔(dān)保合同被判無效時擔(dān)保人的“責(zé)任承擔(dān)比例”（2006—2013）

筆者再以同樣方法檢索了2014年1月1日起至2016年12月31日有關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，2014年之后的情況有了一些新的變化，但又保持了相當(dāng)程度的延續(xù)性。變化在于，伴隨著內(nèi)外有別法理的確定，合同被判無效的數(shù)量和比例均大幅減少，但延續(xù)性體現(xiàn)為，在僅存的2例無效案例中，仍要求公司承擔(dān)連帶責(zé)任或相應(yīng)的責(zé)任，如下表2所示：

表2 越權(quán)擔(dān)保合同被判無效時擔(dān)保人的“責(zé)任承擔(dān)比例”（2014—2016）

這樣的裁判對比說明，較之于在內(nèi)外有別立場上隱含的擔(dān)保合同原則有效的規(guī)則，在合同無效場合，由于無法實現(xiàn)通過合同有效而使公司對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任、進而實現(xiàn)保護債權(quán)人利益的制度目的，司法裁判仍然傾向于通過司法續(xù)造，基于法定代表人越權(quán)擔(dān)保的“過錯”而使公司承擔(dān)責(zé)任。這為我們提出了許多值得思考的問題，可作如下設(shè)問：

第一，前述司法裁判中，合同無效場合公司承擔(dān)連帶或份額責(zé)任，一方面混淆了內(nèi)外關(guān)系，使得公司承擔(dān)責(zé)任的場域與范圍被不當(dāng)擴大，也難免引發(fā)法律之公平設(shè)計的詰問，即法定代表人對債權(quán)人的“過錯”（明知自己越權(quán)還對外擔(dān)保，非誠信地?fù)p害了債權(quán)人的擔(dān)保風(fēng)險利益），對公司而言何以成為擔(dān)責(zé)的依據(jù)？但除此以外，法定代表人的越權(quán)行為也是一種對公司而言的明顯“過錯”。換句話說，如果公司如所列裁判那樣承擔(dān)了連帶或比例責(zé)任，則公司必須考量的問題是：已然通過章程事先約束、防止的行為，即便在效力上被否定性評價仍然要承擔(dān)“非公平”的責(zé)任后，如何通過事后規(guī)制對代表人的越權(quán)過錯進行追究和補救？

第二，與此相關(guān)而還須進一步深入考慮的是，即便如新近實踐所確立的那樣，內(nèi)外關(guān)系被厘清，越權(quán)擔(dān)保合同原則有效而擔(dān)保責(zé)任概由公司一力承擔(dān)，雖然最大限度地實現(xiàn)了對債權(quán)人利益的圓滿保護，但法定代表人越權(quán)這一過錯，公司又是否在法律上有可憑借的手段予以追究呢？

總結(jié)而言，整個越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則設(shè)計，無不構(gòu)筑在法人作為組織體的內(nèi)外區(qū)分之上：由于對外要優(yōu)先滿足債權(quán)人利益保護，所以都是公司對外承擔(dān)責(zé)任，是一種“組織歸責(zé)模式”，而非法定代表人承擔(dān)個人責(zé)任。其本質(zhì)，在于公司對外承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則設(shè)計過程中，忽視了真正的過錯人在內(nèi)部對公司的終局責(zé)任④[9]。這意味著在對債權(quán)人進行保護之外，法律忽略了其他利益相關(guān)者的考量。因此，本文試圖回答的問題在于：對外擔(dān)保終局責(zé)任承擔(dān)規(guī)則何以缺失？現(xiàn)行公司法制度設(shè)計的土壤和理論資源如何框定與嵌構(gòu)了其責(zé)任承擔(dān)的方式？法定代表人究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任方可實現(xiàn)約束越權(quán)擔(dān)保行為、保護債權(quán)人利益，也實現(xiàn)其他主體利益平衡的多重目標(biāo)？

二、“間接擔(dān)責(zé)”型責(zé)任配置的重心偏移與擔(dān)責(zé)失靈

在“內(nèi)外有別”的理念指導(dǎo)下，法定代表人越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任承擔(dān)鏈條可作如下梳理：（1）作為擁有獨立人格的公司，在肯認(rèn)法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為有效的前提下，對第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主體是公司；（2）公司依據(jù)內(nèi)部管理規(guī)范，向法定代表人追究組織法上的內(nèi)部責(zé)任。因此，公司法定代表人并不直接對債權(quán)人承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任，其責(zé)任承擔(dān)具有間接性。這一擔(dān)責(zé)模式，與“內(nèi)外有別”法理一脈相承，公司承擔(dān)“直接的”擔(dān)保責(zé)任而法定代表人“間接的”承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，實際指向的是公司以外的第三人。法定代表人最終責(zé)任的承擔(dān)模式，即對公司如何承擔(dān)責(zé)任，卻并未言明。因此有必要從間接擔(dān)責(zé)型責(zé)任配置的形成機理的角度，檢視何以形成此類問題。

（一）“內(nèi)外有別”的立法重心在于確認(rèn)對第三人效力

在德國公司法上，區(qū)分公司內(nèi)部法律關(guān)系和公司外部關(guān)系進行立法，采取“區(qū)分內(nèi)外關(guān)系”（Trennung zwischen Aussen-und Innenverha¨ltnis， 簡稱“內(nèi)外有別”）的立法理念。 德國《有限責(zé)任公司法》第37條1款規(guī)定，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人有義務(wù)遵守公司發(fā)起人協(xié)議或股東會決議對其“公司代表權(quán)限的范圍”的限制，從而彰顯了內(nèi)部約束的重要性；但是該條第2款接著規(guī)定，這種內(nèi)部的限制對公司的第三人“無法律效力”（keine rechtliche Wirkung），從而劃清了內(nèi)部文件約束力的外部界限[10]。由此可見，德國的立法者對于公司章程等內(nèi)部文件對業(yè)務(wù)執(zhí)行人的代表權(quán)限的限制問題進行了系統(tǒng)性考慮：一方面，德國法承認(rèn)公司章程等內(nèi)部文件對法定代表人代表權(quán)限的內(nèi)部控制具有必要性和正當(dāng)性，因此通過立法進行了確認(rèn)；但另一方面，正是出于維護交易安全的考慮，德國的立法者才緊接著明確規(guī)定，這種內(nèi)部約定對第三人不具備法律約束力。這就意味著，公司或法定代表人都不得以某個相對于第三人的交易（如擔(dān)保合同）未得到公司章程、發(fā)起人協(xié)議、股東會或董事會的授權(quán)而歸于無效。

相比之下，德國《股份公司法》雖未像其《有限責(zé)任公司法》一樣確認(rèn)公司內(nèi)部文件對董事會（含成員）代表權(quán)的對內(nèi)限制對第三人不產(chǎn)生法律效力，但從其上下文的文義解釋來看，應(yīng)當(dāng)是“對外不受限制”，且“無法限制”[11]。通說認(rèn)為，董事會具有獨立于公司其他機構(gòu)的權(quán)限，因為“關(guān)于公司經(jīng)營中的問題，只有董事會要求時，股東大會始得作出決定”（《股份公司法》第119條2款）[12]。不僅如此，即令是對無限公司（即我國語境下的普通合伙企業(yè)）而言，根據(jù)《商法典》第126條2款，“內(nèi)外有別”原則也同樣適用[13]。

不惟如此，以德國商法和公司法中的代表權(quán)限制的“內(nèi)外有別”立法理念為原型的1968年歐共體（即現(xiàn)在的歐盟，下同）“第1號公司法指令”也采納了上述理念。該指令出臺的背景，即在于當(dāng)時歐共體的各成員國的公司法在公司登記必須記載的事項、公眾獲取公司登記信息的渠道以及第三人與公司簽訂的合同是否因為超越目的范圍和是否因為公司代表人的權(quán)限存在瑕疵而歸于無效方面的法律規(guī)定方面極不統(tǒng)一，嚴(yán)重地影響到了成員國公司之間業(yè)務(wù)往來的交易安全。該指令的出臺意味著，從20世紀(jì)70年代起，在越權(quán)代表合同或瑕疵代表合同的效力模式問題上，當(dāng)時歐共體成員國之間的公司法已經(jīng)有了統(tǒng)一的規(guī)定。對現(xiàn)在的歐盟而言，則意味著其28個成員國中后來加入的成員國也都必須按照指令提出的最低要求修改其國內(nèi)的公司法[14]。

在越權(quán)代表合同的效力問題上，指令要求成員國建立如下的統(tǒng)一規(guī)則：（1）公司的授權(quán)代表人（即法定代表人之外的人）的代表權(quán)瑕疵不影響合同效力，但公司證明第三人明知者例外（關(guān)于代表權(quán)瑕疵與越權(quán)代表的區(qū)別，請參見后文的論述）；（2）超越公司目的范圍（也即“經(jīng)營范圍”）的合同在原則上仍然有效，但超越公司法定權(quán)限（權(quán)力范圍）的一律合同無效，也即“超越公司經(jīng)營范圍有效，超越公司法定權(quán)限無效”；（3）章程或公司機關(guān)決議對公司機關(guān)的代表權(quán)限制不得對抗第三人，即是這些限制已經(jīng)公告也是如此，也即“內(nèi)部限制對內(nèi)有效，對外無效”⑤[15]。至此，歐盟成員國的越權(quán)代表效力規(guī)則，已經(jīng)趨于一致。

總結(jié)而言，“內(nèi)外有別”的立法理念，看似在平衡處理公司自治與交易安全之間的微妙關(guān)系，但其真正的規(guī)制重心無疑是在確認(rèn)和處理法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為對第三人的效力問題，以及究竟如何認(rèn)定對此確認(rèn)的問題。亦即，“內(nèi)外有別”的重心在于“外”，立法價值上關(guān)注的重心是外部第三人的保護問題，背后體現(xiàn)的是債權(quán)人保護的價值取向，公司自治范疇內(nèi)對法定代表人對外擔(dān)保的約束和限制，讓位于外部第三人交易的維持與債權(quán)人保護。

（二）內(nèi)部擔(dān)責(zé)設(shè)計建構(gòu)于法定代表人的制度設(shè)計

之所以“內(nèi)外有別”法理在域外公司法中難以得出法定代表人責(zé)任配置的直接結(jié)論，是因為這一問題與各國對法定代表人的制度設(shè)計緊密相關(guān)。

在國外，無論大陸法系國家和英美法系國家均將“能代表公司的人”設(shè)計為一個“機構(gòu)”（body）[14]或“機關(guān)”（organ），也即機關(guān)代表制，如董事會。 德國《股份公司法》第 78 條規(guī)定：（1）董事會在法院內(nèi)外代表公司；（2）董事會由若干成員組成，如果章程沒有規(guī)定，全體董事成員只有權(quán)集體代表公司。如果要向公司作出一項意思表示，向一名董事會成員作出即可；（3）章程還可以規(guī)定，董事會成員可被單獨或與一名商事代表（Prokurist）共同代表公司。不過實踐中較為常見的則是由兩名董事代表（即“真正共同代表”）或者一名董事和一名商事代表共同代表公司（后者稱“非真正共同代表”⑥），或者由一名董事代表公司[16]。對有限公司而言，（1）業(yè)務(wù)執(zhí)行人在法庭內(nèi)外代表公司，學(xué)理上業(yè)務(wù)執(zhí)行人仍然被視為一個“行動機關(guān)”[13]330；（2）原則上需由全體業(yè)務(wù)執(zhí)行人共同作出意思表示和簽名方能代表公司，除非公司章程另有約定⑦；（3）雖然有限責(zé)任公司由其閉鎖性所決定，原則上不允許外人代表公司（即由一名業(yè)務(wù)執(zhí)行人和一名商業(yè)代表組成的“非真正共同代表”），但在德國的司法實踐允許這種做法[17]。

依據(jù)德國《商法典》第114條和115條的規(guī)定，“無限商事公司”（OHG，也即我國“普通合伙企業(yè)”）原則上適用“個別代表”（Einzelvertretungsmacht）原則，也即每個“成員”都可以在其通常的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍內(nèi)獨立于其他成員從事任何業(yè)務(wù)執(zhí)行活動[13]172。這與我國《合伙企業(yè)法》第26條之1、2款的規(guī)定相似⑧。差別在于，對公司股份公司而言，原則上實行 “第三人機構(gòu)”（Drittorganschaft）原則，也即允許董事會成員之外的對外代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)；而有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和對外代表權(quán)原則上不可分；而對合伙企業(yè)而言，則實行 “一致決定”原則（Einstimmigkeitsprinzip）和所謂“自營機構(gòu)”（Selbstorganschaft）原則[18]，也即不允許外人代表公司，也即以實行共同業(yè)務(wù)執(zhí)行原則，以個別合伙人對外代表企業(yè)執(zhí)行業(yè)務(wù)為例外[18]。

對于民事合伙，法律要求原則上同時采用“共同業(yè)務(wù)執(zhí)行”（Gesamtgeschaeftsfuehrung）[18]和“集體代表制”（gesamtvertretung），僅在合伙協(xié)議有不同規(guī)定時才采取采個別代表制[13]102（《民法通則》第34條第2款）。理由在于，民事合伙與商事合伙相比，前者更注重交易的安全，后者更注重交易的效率?！肮餐瑯I(yè)務(wù)執(zhí)行是笨拙的，但不危險。因此出于安全需要，它被規(guī)定為民事合伙的法定規(guī)則，而民事合伙本來就不是為參與商人性質(zhì)的業(yè)務(wù)交往而設(shè)計構(gòu)建的。”[13]97

綜上而言，無論是股份公司、有限公司、合伙企業(yè)或民事合伙，法律都允許實行集體代表，區(qū)別僅在于：（1）何者為原則，何者為例外。就股份公司和有限公司而言，集體代表是原則，個別代表是例外；就合伙企業(yè)而言，單個獨立代表是原則，集體代表是例外；就民事合伙而言，共同代表是原則，個別代表屬例外。（2）業(yè)務(wù)執(zhí)行方面，股份公司允許董事會之外的人執(zhí)行業(yè)務(wù)（即“第三者管理機制”）[17]527并代表公司，有限公司原則上由業(yè)務(wù)執(zhí)行人自己執(zhí)行業(yè)務(wù)；而合伙企業(yè)則不允許外人執(zhí)行業(yè)務(wù)；民事合伙的業(yè)務(wù)則遵循合伙人“共同業(yè)務(wù)執(zhí)行”。這種代表制度的設(shè)計，既根據(jù)不同的商事組織的特點作了不同的原則規(guī)定，同時也允許有必要的例外，也即體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合。這即是業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和業(yè)務(wù)代表權(quán)配置上的民商區(qū)分原理。

（三）“唯一代表制”阻滯了法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)的實現(xiàn)

與域外立法不同，我國公司法上的“法定代表人”制度設(shè)計理念是將設(shè)其定為“一個人”，即采“唯一代表制”[19]，在這種極為“剛性”和“唯一”的法定代表人制度條件約束下，并未如德國或我國臺灣地區(qū)一樣區(qū)分不同類型的“公司代表”，或采取“當(dāng)然代表”與“職務(wù)代表”之分，因而問題迭出：

第一，我國《公司法》上，明確經(jīng)理“主持生產(chǎn)經(jīng)營管理工作”，根據(jù)上述的業(yè)務(wù)執(zhí)行與對外代表權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系原理，也必定意味著公司的經(jīng)理享有至少是在日常管理中的對外代表權(quán)，也即公司法“默認(rèn)”的代表權(quán)，否則經(jīng)理無法開展日常的經(jīng)營管理工作。然而正是由于我國的公司代表人制度設(shè)計過于剛性，在經(jīng)理不擔(dān)任法定代表人的情形下，實踐中很容易出現(xiàn)“董事長與經(jīng)理誰是老大”的紛爭，也即公司的經(jīng)理是否需要公司董事會或法定代表人具體授權(quán)的紛爭。這種前置性的爭議，最終牽涉到的，是越權(quán)擔(dān)保的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)主體問題。

第二，無論是公司的法定代表人還是經(jīng)理，其權(quán)限同時遵循“權(quán)限法定”和“權(quán)限內(nèi)定”原則，即允許公司機關(guān)（股東會、董事會）根據(jù)法律和公司章程的規(guī)定對法定代表人或經(jīng)理的權(quán)限做某些限制（例如我國《公司法》第16條第1款）。除法定代表人和經(jīng)理之外的公司“授權(quán)代表”，其權(quán)限的存在和權(quán)限大小均取決于公司的具體授權(quán)。在“民商分離”國家，對公司的“授權(quán)代表”又進一步分為常態(tài)化、職業(yè)化的經(jīng)過商事登記的商事代表、代理商和居間商和臨時授權(quán)的無須商事登記的“商事代表”，前者適用商法的規(guī)定，后者實際上是商事代理（而非經(jīng)過登記的代理商），因此只能準(zhǔn)用民事代理法的規(guī)定⑨。如前所述，我國由于沒有商事代表、代理商和居間商制度，因此在學(xué)術(shù)研究和司法實踐中往往只能參照民事代理法的規(guī)則來解釋，從而導(dǎo)致理論認(rèn)識和司法實踐的混亂。

可以說，法定代表人的唯一代表制，使得內(nèi)部擔(dān)責(zé)的理想邏輯設(shè)計幾無實現(xiàn)的空間。這是由于，原則上法定代表人與法人是一體的關(guān)系，法定代表人在職務(wù)范圍內(nèi)的行為，都被視為是法人的行為，對外由法人承受。但這樣的理論預(yù)設(shè)，本質(zhì)上是從理論與實踐兩個維度，忽略了公司作為組織的意志凝集與形成并最終對外表示的過程，而僅僅從法律后果設(shè)計上，將法定代表人的行為與法人的行為予以捆綁，而內(nèi)部擔(dān)責(zé)的規(guī)范設(shè)計就被有意無意地忽略了。值得注意的是，法定代表人制度在我國法上的獨特設(shè)計，事實上加重了實踐中對于法定代表人背離章程所劃定的公司內(nèi)部機關(guān)決議程序及其職權(quán)范圍，而向外部第三人提供越權(quán)擔(dān)保的現(xiàn)象，表現(xiàn)在：

一方面，法定代表人的單一代表制，使得法定代表人的行為原則上被作為法人的行為看待，并在內(nèi)外有別的法理支撐下原則上被確認(rèn)為有效。關(guān)于公司法定代表人職權(quán)的內(nèi)部約束，不再天然地作為第三人注意義務(wù)的內(nèi)容，因此利益平衡的天平倒向了債權(quán)人。

另一方面，較之于由法定代表人個人代表公司對外作出的意思，公司內(nèi)部機關(guān)決議所形成的意思上升為公司團體意思更能符合法人的真實意志，法定代表人的單一代表制卻無法實現(xiàn)個人意志與公司意志的有效分離。雖然從法律效果上，概由公司承擔(dān)的設(shè)計既符合第三人保護的目的，也符合公司獨立人格的要求，但卻在客觀上無法回答作為法定代表人的自然人其個人的意思，與其代表法人而為的意思之間如何通過事前厘清，從而為法定代表人惡意越權(quán)擔(dān)保提供了巨大的空間：法定代表人為一己之私背離法人的目的事業(yè)范圍，進而損害法人的整體利益。

三、法定代表人“直接擔(dān)責(zé)”的機制設(shè)計

回歸到本文試圖討論的問題點，即在“對債權(quán)人間接擔(dān)責(zé)”邏輯之下，法定代表人因越權(quán)行為而應(yīng)向公司承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？這不僅關(guān)涉到現(xiàn)有的公司法制系統(tǒng)環(huán)境能否提供向法定代表人追責(zé)的制度工具，以及如何通過恰當(dāng)?shù)囊?guī)范設(shè)計扎牢“內(nèi)外有別”法理之下，約束法定代表人越權(quán)擔(dān)保的制度空間。順著前文分析的邏輯而下，似乎改良法定代表人唯一制是制度改進的題中之義。然而，這一制度的變化是牽一發(fā)而動全身的，特別是在《民法總則》并未對法人的法定代表人制度作出特殊安排的情況下，脫離民商合一的框架與體制，貿(mào)然在公司法這一特別法中對此作全盤修改，既不現(xiàn)實亦有損法律的體系性。因此，改革完善的思路，應(yīng)立足于在現(xiàn)行的公司法運行體制、立足于“內(nèi)外有別”法理的建構(gòu)、立足于實現(xiàn)對越權(quán)擔(dān)保行為濫用的功能性目標(biāo)。由此，可從如下方案中予以思考。

（一）方案一：專設(shè)法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)條款

與“內(nèi)外有別”的法理架構(gòu)相適應(yīng)，大陸法系國家通過法定代表人的層級化設(shè)計，完成了其責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則配置，其中最為重要的，就是通過“忠實義務(wù)”（duty of loyalty）來實現(xiàn)對其內(nèi)部責(zé)任的追究。此外，大陸法系國家在商法上，以公司法及章程，專設(shè)董事對公司的內(nèi)部法定義務(wù)，加強對法人機關(guān)及其成員的內(nèi)部約束，違反內(nèi)部義務(wù)，便構(gòu)成董事的對內(nèi)的法定責(zé)任[20]。

但是，董事對公司的義務(wù)承擔(dān)，之所以能在“內(nèi)外有別”機制下形成完整的責(zé)任追究體系，在于公司對代表人的不同類型授權(quán)附著在董事或董事會之上，將其與公司日常經(jīng)營事項進行綁定，從而發(fā)揮了相應(yīng)的制度功能。即便如此，要將“法定代表人”的責(zé)任完全轉(zhuǎn)置為“董事”責(zé)任的承擔(dān)，仍存在不甚周延之處。解決方案之一，則是專設(shè)與董事責(zé)任同質(zhì)卻又予區(qū)分的“法定代表人”責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。

以我國臺灣地區(qū)為例，雖然“公司負(fù)責(zé)人”的候任來源，也是公司董事與經(jīng)理等其他業(yè)務(wù)執(zhí)行人員，但臺灣地區(qū)的公司法中區(qū)分“當(dāng)然負(fù)責(zé)人”與“職務(wù)負(fù)責(zé)人”，前者在股份有限公司與有限公司類型中專指“董事”，后者則可理解為一種職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)。故此，臺灣地區(qū)《公司法》本身區(qū)分了公司負(fù)責(zé)人的注意義務(wù)（如臺灣地區(qū)《公司法》第23條第一項）和侵權(quán)責(zé)任（如臺灣地區(qū)《公司法》第23條第二項）、具體類型的賠償責(zé)任（如保證人之限制責(zé)任，參見臺灣地區(qū)《公司法》第16條第二款），具體明文化董事忠實義務(wù)中的資訊揭露責(zé)任（臺灣地區(qū)《公司法》第206條第二項）。臺灣地區(qū)立法的這一創(chuàng)制，起到了兩個層面的效果：首先，以“公司負(fù)責(zé)人”這一概念，涵蓋了無限公司、兩合公司中執(zhí)行業(yè)務(wù)或代表公司的股東，有限公司與股份有限公司的董事，以及經(jīng)理人、清算人、股份有限公司中的發(fā)起人、監(jiān)察人、檢查人、重整人或重整監(jiān)督人。換言之，通過“公司負(fù)責(zé)人”概念，涵攝了所有公司類型中的“業(yè)務(wù)執(zhí)行”機關(guān)。雖業(yè)務(wù)執(zhí)行不必然是公司代表，但“擁有代表公司之權(quán)限，常以具有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)為前提，而業(yè)務(wù)執(zhí)行者卻未必身兼代表之職”[21]。從這個意義上來說，公司負(fù)責(zé)人的范圍必然涵蓋法定代表人這一類型的同時，還對其他基于法律或章程有限概括授權(quán)的職務(wù)代表予以了涵蓋，這與其公司法中“多人代表”的立法機制是相互適應(yīng)的；其次，專設(shè)“公司負(fù)責(zé)人”的注意義務(wù)、忠實義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任，使得這一義務(wù)約束的范圍覆蓋面更加廣泛，一方面實現(xiàn)了對董事注意義務(wù)、忠實義務(wù)的設(shè)定，另一方面將其涵蓋在其他職務(wù)負(fù)責(zé)人（在對外的語境下，則是職務(wù)代表人）之上。其法律設(shè)計邏輯，是通過對負(fù)責(zé)人（代表人）追責(zé)，實現(xiàn)對各類公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)即可能之代表人的義務(wù)約束和行為規(guī)制。相反，考察我國的相關(guān)設(shè)計，不難發(fā)現(xiàn)是一條完全反向的設(shè)計邏輯。我國《公司法》上雖然在147—149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員的義務(wù)、禁止行為以及損害賠償責(zé)任，但并未對法定代表人的對內(nèi)責(zé)任予以特別設(shè)計，沒有明確代表人對包括股東在內(nèi)的第三人的損害賠償責(zé)任。準(zhǔn)此而言，我國的立法設(shè)計，是通過對候任法定代表人的董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理各自的、分別的義務(wù)約束，來實現(xiàn)對法定代表人的義務(wù)約束。這樣的歸責(zé)邏輯一方面必須依賴于股東代表訴訟追究董事責(zé)任的系統(tǒng)環(huán)境，對此后文將予以詳述；另一方面，這樣的設(shè)計也缺失了其他業(yè)務(wù)執(zhí)行人在職務(wù)代表范疇內(nèi)責(zé)任追究的可能性。從更深層次來看，這是“法定代表人唯一制”的必然邏輯。但這樣的邏輯，卻在實踐中實實在在地暴露了其弊端，亦即在代表人因其重大過失或惡意行為造成損害的情況下，現(xiàn)有的規(guī)范設(shè)計“實際上等同于以公司的財產(chǎn)代存在過錯的代表人承擔(dān)責(zé)任，這將間接損害到股東的利益、公司債權(quán)人的利益”[19]。

（二）方案二：法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)外部化

將越權(quán)擔(dān)保合同效力類型化，使某些情況下的代表人責(zé)任由間接承擔(dān)轉(zhuǎn)為直接承擔(dān)，是一種保護善意第三人的有益嘗試。例如，通過劃定“善意（不知情或不應(yīng)當(dāng)知情）有效”、“不為善意（知道或應(yīng)當(dāng)知道）類型化有效”、“惡意串通無效”的情形，以使越權(quán)擔(dān)保合同的效力區(qū)間得以邊界明晰[8]。另有研究亦認(rèn)為，越權(quán)擔(dān)保應(yīng)識別有效、效力待定、無效三種狀態(tài)，對于效力待定的擔(dān)保合同，公司拒絕追認(rèn)的，擔(dān)保合同對公司不生效力，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任；對于惡意串通損害公司權(quán)益的擔(dān)保合同，公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任[21]。無論是何種效力類型化思維，法定代表人基于“惡意串通”而向被擔(dān)保人承擔(dān)的是直接的“擔(dān)保責(zé)任”，而非向公司承擔(dān)的責(zé)任。

因此，前述處理進路仍然沒有回答“在越權(quán)擔(dān)保原則有效的情況下，法定代表人如何承擔(dān)責(zé)任”這一命題。更重要的是，我們無法忽視和拋卻現(xiàn)行立法和司法實踐中已經(jīng)確立的“內(nèi)外有別”法理而忽視相關(guān)規(guī)則的設(shè)計。從這個意義上來說，加強對法定代表人越權(quán)擔(dān)保的責(zé)任配置，須明確并立足于兩大制度目的：一是最大限度地保障公司對外責(zé)任的承擔(dān)，實現(xiàn)對交易相對人與債權(quán)人利益的保護；二是實現(xiàn)責(zé)任的最終落實，強化對公司利益以及背后所表征的股東利益、第三人利益的保護與平衡。一言以蔽之，就是在盡可能確認(rèn)越權(quán)擔(dān)保原則有效的前提下，實現(xiàn)對法定代表人的行為約束，以防制其個人私利與公司利益的沖突問題。準(zhǔn)此而言，若將法人內(nèi)部擔(dān)責(zé)的配置方式外部化，使“兩步走”并為“一步走”，將實現(xiàn)債權(quán)人利益保護、法定代表人行為約束與公司利益保護的共贏。

（三）方案揀選的考量因素

1.公司法制的運行環(huán)境

即便立法上明確設(shè)置法定代表人的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，這一方案要最終發(fā)揮規(guī)制效用還須倚賴公司法運行的系統(tǒng)環(huán)境。這是由于，以公司作為獨立主體向公司外債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后通過公司作為原告或股東代位訴訟的方式，追究法定代表人相應(yīng)責(zé)任的“兩步走”的制度設(shè)計，需要系統(tǒng)環(huán)境的支撐。否則，這一設(shè)想將在實踐中大打折扣。這有兩方面的原因：

第一，在我國，公司治理結(jié)構(gòu)屬于“股東本位”，現(xiàn)行法上并未將兩權(quán)分離作為公司存在的默認(rèn)前提，理論與立法上，均將公司當(dāng)成股東財產(chǎn)的延伸，強化股東對公司的控制，將公司模擬成合伙式的“直接民主”。在此支配下，大股東不僅直接控制董事會，甚至直接擔(dān)任董事長，其親自擔(dān)任法定代表人的情形也并不罕見。即便是非大股東或非股東擔(dān)任法定代表人的情形，如此安排的立場也多在于分擔(dān)大股東的法律風(fēng)險，其職權(quán)行使往往受到大股東的支配與控制。因此，在法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情形下，《公司法》設(shè)置的追責(zé)程序，往往缺乏必要的激勵，實際上流于形式與表面，最終演變?yōu)榉ǘù砣嗽綑?quán)，公司買單的異化現(xiàn)象。

第二，在公司作為原告提起訴訟的激勵不足之時，追究公司法定代表人越權(quán)行為或其他失信行為責(zé)任的重?fù)?dān)，自然應(yīng)落在股東代表訴訟制度肩上。不過現(xiàn)實則是，我國《公司法》中的相關(guān)規(guī)定過于原則化、概括化，無論是概念的解釋，還是程序的操作，都具有較大的彈性空間。雖然最新出臺的《公司法司法解釋四》對股東代表訴訟制度有了進一步細化的規(guī)定，但涉及股東代位訴訟的內(nèi)容，僅僅對公司作為第三人、其他股東在一審辯論終結(jié)前列為共同原告等作出了規(guī)定，能否進一步激活股東代位訴訟的潛力仍有待實踐檢驗。在法定代表人越權(quán)擔(dān)保侵害公司利益的情況下，其他股東理論上得依股東代表訴訟追求其責(zé)任，但在我國公司法運行中事實存在的股東壓制等系統(tǒng)環(huán)境下，這一問題將很難獲得預(yù)期的效果。事實上，在《公司法》第151條規(guī)定的股東代表訴訟中，其體系位置位于公司法第六章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”部分，其規(guī)范設(shè)計的前兩款也是針對公司的管理層，其中就包括了法定代表人。但該條第三款規(guī)定了“他人”侵害公司利益，使得本條在實踐中已經(jīng)被逐步異化為針對債務(wù)人的訴訟依據(jù)，而偏離了本條用以約束董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)的規(guī)范宗旨。

承上所述，由于公司法運行的現(xiàn)況作為約束性的制度環(huán)境而存在，寄望于公司或者其他股東作為原告訴請法定代表人承擔(dān)終局性的責(zé)任，無異于緣木求魚。即便設(shè)置了法定代表人的擔(dān)責(zé)方案從而提供了用以追責(zé)的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，但法定代表人仍可能逍遙法外逃脫法律的懲戒。因此，專設(shè)法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)條款的方案并非最佳選擇。

2.平衡其他利益相關(guān)者

從前述問題提出中所列明的現(xiàn)狀表明，在法定代表人越權(quán)擔(dān)保的歸責(zé)原則中，“組織責(zé)任模式”占據(jù)了絕對地位。特別是在“內(nèi)外有別”法理作為判斷法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為是否有效的基準(zhǔn)之后，由公司一力承擔(dān)對債權(quán)人的擔(dān)保責(zé)任，基于獨立主體地位而承擔(dān)組織法上的責(zé)任，成為了解決方案。

對此，還應(yīng)結(jié)合《擔(dān)保法司法解釋》予以理解。該解釋第4條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條（1999年《公司法》第60條）的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時，該解釋第7條規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。首先，從第4條的角度來看，按理說，擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人即公司就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，但為何此處仍要求擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任呢？一個較為合理的解釋是，倘若主合同已經(jīng)得到實際的履行，此時法院若判決擔(dān)保合同無效，且同時判決免除擔(dān)保人的責(zé)任，不但是不公平的，而且可能助長公司一方的機會主義行為，即公司以董事、經(jīng)理缺乏授權(quán)為由主張合同無效，從而損害債權(quán)人的信賴?yán)妗Ｒ虼?，從這一角度來看，雖然從體系解釋中可以得出結(jié)論，該條的規(guī)范對象是除“法定代表人”以外的董事、經(jīng)理，對法定代表人的越權(quán)擔(dān)保規(guī)范規(guī)定在該解釋第11條，但在合同無效后的處理規(guī)則上，卻具有可資借鑒的實際意義，其本身也是立足于債權(quán)人保護的立場，對擔(dān)保人的行為予以了約束。其次，從第7條的角度來看，最高法院的解釋規(guī)則，是直接根據(jù)過錯責(zé)任來劃分擔(dān)保合同無效情形下各方的法律責(zé)任，即在債權(quán)人無過錯之時，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并且此處的責(zé)任并非合同責(zé)任而是損害賠償責(zé)任。在當(dāng)債權(quán)人與擔(dān)保人存在共同過錯是，則按照二分之一的比例劃定損害賠償?shù)姆秶?。?yīng)當(dāng)說，這一規(guī)則和理念成為了當(dāng)前某些法院判決作為擔(dān)保人的公司承擔(dān)越權(quán)擔(dān)保責(zé)任的法律依據(jù)。但問題在于，僅僅立足于保護債權(quán)人的立場，組織責(zé)任模式似乎已經(jīng)能夠滿足，但公司本身的利益又當(dāng)如何維護，實在是必須考量的因素。換言之，《擔(dān)保法》司法解釋第7條所表達的立法邏輯，無法回答一個問題，即當(dāng)法定代表人的個人過錯被“歸入（Attribution）”⑩[23]為公司的過錯而使公司承擔(dān)責(zé)任時，公司自身的利益因此受損，又如何進行利益的彌補？因此，公司利益的維護只能在越權(quán)法定代表人承擔(dān)終局責(zé)任的路徑上方能實現(xiàn)。

法定代表人越權(quán)擔(dān)保的行為，與設(shè)立中公司發(fā)起人的歸責(zé)具有類似性。設(shè)立中公司是一種特殊的民事主體，發(fā)起人均為設(shè)立中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)與代表人[24]。因此，發(fā)起人有權(quán)代表設(shè)立中公司為籌備公司的設(shè)立與外部第三人簽訂合同，其法律后果原則上歸于設(shè)立中公司。然而，當(dāng)發(fā)起人為一己之私以設(shè)立中公司名義向外簽訂合同之機惡意向公司轉(zhuǎn)嫁債務(wù)時，為防范發(fā)起人的道德風(fēng)險并制裁這種失信行為，《公司法司法解釋（三）》第3條第2款明確了，發(fā)起人的前述行為本質(zhì)上屬于《合同法》上的代理權(quán)（代表權(quán)）濫用，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任[25]。前述發(fā)起人的這種責(zé)任本質(zhì)上屬于一種“行為責(zé)任”，當(dāng)公司發(fā)起人或其他行為人以公司名義從事的活動并不代表全體發(fā)起人意志或者僅當(dāng)發(fā)起人或其他行為人的行為有其他過錯時，該發(fā)起人才對其行為與設(shè)立中公司一道承擔(dān)連帶責(zé)任。

在設(shè)立中公司發(fā)起人責(zé)任歸責(zé)中，基于人格論下的“組織責(zé)任”與“身份責(zé)任”，與人格忽略論下的“合同—行為責(zé)任”被綜合應(yīng)用[26]。在法定代表人越權(quán)擔(dān)保情形下，由于內(nèi)外有別法理的確立以及推定公知原則的揚棄，事實上已經(jīng)將越權(quán)擔(dān)保無效的情形限縮到了惡意串通等極端情形，因此“組織責(zé)任”而非“合同—行為責(zé)任”是越權(quán)擔(dān)保歸責(zé)原則的主要模式，在合同無效的情形下，公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而由法定代表人為自己的越權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的行為責(zé)任。但為實現(xiàn)債權(quán)人保護，與其他主體利益平衡的多重目標(biāo)，“身份責(zé)任”有必要作為一種補充，對概括性的組織責(zé)任進行反向約束。亦即，通過法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)外部化的方式，對此進行設(shè)計。第一，從債權(quán)人保護的立場，法定代表人基于其特殊身份，與公司一道對債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，提高了債權(quán)人獲得清償?shù)目赡苄裕瑹o疑是強化了債權(quán)人保護；第二，從對公司利益保護的角度來看，由于連帶責(zé)任對責(zé)任承擔(dān)者而言是一種份額責(zé)任，債權(quán)人對責(zé)任人可以進行挑選，最大限度地減小了公司獨立承擔(dān)責(zé)任的窘境。公司獨立承擔(dān)責(zé)任之后，仍可以向越權(quán)之法定代表人追償。值得注意的區(qū)別是，雖然此處的追償仍然受制于公司法運行的系統(tǒng)環(huán)境，但這樣的設(shè)計方案有助于提升法定代表人的注意，而使真正的越權(quán)擔(dān)保行為受到極大的約束。

（四）將內(nèi)部擔(dān)責(zé)外部化作為擬選方案

承上所述，借鑒設(shè)立中公司發(fā)起人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，通過立法確定法定代表人越權(quán)擔(dān)保將與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任，是一種組織責(zé)任與身份責(zé)任兼?zhèn)涞慕鉀Q方案，事實上起到了“規(guī)制提前”的作用：它使得對法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為的事后追責(zé)，轉(zhuǎn)化為事前預(yù)防。這種規(guī)則設(shè)計極大地推高了法定代表人實施越權(quán)擔(dān)保行為的法律成本，將起到積極的作用，應(yīng)屬可采路徑。

第一，惡意串通或為一己之私損及公司利益的越權(quán)擔(dān)保行為，將因違法成本的激增而得到最大范圍的消解。

第二，法定代表人抱有主觀良善目的對外越權(quán)擔(dān)保的情形下，該規(guī)則亦會激勵行為人主動獲取相應(yīng)授權(quán)，使擔(dān)保行為符合公司權(quán)限限定的同時，也并不會損及被擔(dān)保人的利益。

第三，這樣的規(guī)范設(shè)計，完全適配于“內(nèi)外有別”法理的框架，無損于交易安全與便捷的商事法律價值，更提供了公司尋求利益救濟的制度空間。更為重要的是，這樣的制度供給，能夠與越權(quán)擔(dān)保效力判定的類型化相結(jié)合，對法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為形成系統(tǒng)化的規(guī)制狀態(tài)。

第四，法定代表人與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅實現(xiàn)了對債權(quán)人利益保護的強化，也在此過程中補足了公司主張追償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，關(guān)照了公司利益。

四、結(jié) 語

法定代表人越權(quán)擔(dān)保這一問題之所以難以簡單地解決，是由于在公司自治的空間維持與交易安全的積極保護之間，發(fā)生了規(guī)范價值的對撞與沖突。在民法典編纂的歷史背景之下，民商事一體化框架下的規(guī)則定型、規(guī)范整合已成為現(xiàn)實的必然，價值的探尋也應(yīng)當(dāng)在此過程中予以完成?！皟?nèi)外有別”法理已經(jīng)建構(gòu)起越權(quán)擔(dān)保效力的判定規(guī)則，不僅標(biāo)志著立法對最近司法實踐成果的確認(rèn)與維護，更提示著立法設(shè)計體系延展的邏輯起點。無論基于民法典編纂的內(nèi)在要求，還是基于越權(quán)擔(dān)保制度在民商事法律價值體系彌合中的現(xiàn)實必要性，都應(yīng)重拾規(guī)范的體系性思維，并在此之下進行價值的揀選與衡量，完成規(guī)范的精細化設(shè)計。第一，重視《民法總則》確認(rèn)的“內(nèi)外有別”法理對法定代表人越權(quán)擔(dān)保規(guī)則設(shè)計的框定作用，完成交易安全維護的基礎(chǔ)性目標(biāo)；第二，重視《公司法》的運行現(xiàn)況與改進預(yù)期，將其作為法定代表人越權(quán)擔(dān)保規(guī)則設(shè)計的現(xiàn)實理據(jù)，以滿足公司法系統(tǒng)的適應(yīng)性；第三，規(guī)范設(shè)計要滿足對越權(quán)行為體系性規(guī)制的要求，以防止出現(xiàn)顧此失彼式的立法演進：即要放棄那種只關(guān)照到了交易相對人保護，卻忽略了公司利益平衡的現(xiàn)實需求的模式，并警惕由此所帶來的規(guī)范適用旋渦。

通過采用法定代表人內(nèi)部擔(dān)責(zé)外部化的方式，一是可以最大限度地契合越權(quán)擔(dān)保規(guī)范運作邏輯的一致性，將其嵌構(gòu)進內(nèi)外有別法理的基礎(chǔ)設(shè)計之上；二是可以最大限度地適應(yīng)當(dāng)前的公司法規(guī)范體系，不至于消極等待公司法建構(gòu)邏輯的“改天換地”再來尋求問題解決的可能性；三是可以最大限度地達到法律價值的動態(tài)平衡，既滿足了交易相對方對交易安全的渴求，也滿足了通過權(quán)限約束達至公司自治的現(xiàn)實需求，更是約束了權(quán)利的濫用。應(yīng)當(dāng)可以作為一種內(nèi)部責(zé)任配置的合理方式，完成法定代表人越權(quán)擔(dān)保規(guī)則的漏洞補遺。

但必須注意到的是，雖然連帶責(zé)任的設(shè)置，可以形成對法定代表人越權(quán)行為的事前約束，將法定代表人違法越權(quán)擔(dān)保的發(fā)生概率降到最低。但對債權(quán)人來說，同時要求擔(dān)保人（公司）與法定代表人承擔(dān)責(zé)任，將最大可能地實現(xiàn)其債權(quán)，因而仍存在公司承擔(dān)責(zé)任后向法定代表人這一真正過錯人進行追償?shù)谋匾樾?。因此，精細地進行類型化區(qū)分，對法定代表人越權(quán)的各類情形予以細致甄別，在“歸入規(guī)則”的指引下真正判明責(zé)任歸屬，才能實現(xiàn)終局責(zé)任的承擔(dān)。而這仍然有賴于公司法理論的進一步革新，有賴于公司法實踐的進一步發(fā)展，更有賴于公司法立法的進一步完善。

注釋：

①參見：河南省鄭州市中級人民法院（2010）鄭民四終字第710號；華容縣人民法院（2010）華民初字第1155號；湖南省長沙縣人民法院（2012）長縣民初字第1465號；上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民四（商）終字第17號；長沙市雨花區(qū)人民法院（2012）雨民初字第2629號。

②參見：浙江省臺州市中級人民法院 （2009）浙臺商終字第123號；浙江省紹興市中級人民法院（2009）浙紹商終字第154號；浙江省高級人民法院（2009）浙商終字第270號；浙江省臨海市人民法院（2009）臺臨商初字第205號；廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民二終字第1152號；廣東省東莞市第二人民法院（2011）東二法民一初字第3412號；廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第18號；廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第19號；廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第24號；廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第25號；廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第26號；湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院（2012）芙民初字第309號；重慶市墊江縣人民法院（2012）墊法民初字第01974號；重慶市第三中級人民法院（2013）渝三中法民終字第00509號。

③參見郴州市中級人民法院（2009）郴民三終字第14號。

④需要注意的是，有學(xué)者認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)賦予相對人以形式審查義務(wù)，如相對人未盡到形式審查義務(wù)，未經(jīng)公司追認(rèn)，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，就相對人所受損失由法定代表人和相對人依其過錯進行分擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一見解雖注意到越權(quán)代表中法定代表人終局責(zé)任承擔(dān)的問題，但其邏輯出發(fā)點并非建立在事實上已經(jīng)確立的內(nèi)外有別法理上，雖具有解釋力，但并非最為合理的解釋路徑。

⑤歐盟“第一號公司法指令”第8條規(guī)定：“作為公司機關(guān)被授權(quán)代表公司的人員的有關(guān)事項完成公開手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵”。第9條1款規(guī)定，“公司機關(guān)實施的行為對公司具有約束力，即是這些行為超越了其目的范圍；除非這些行為超越了法律賦予或者法律許可賦予這些機關(guān)的權(quán)力范圍；但是成員國可以規(guī)定，如果公司能夠證明第三人當(dāng)時知道、或者當(dāng)時不可能不知道該行為超越了公司的目的范圍，那么公司不受超越公司目的范圍的行為的約束。但是公司章程的公開行為本身不構(gòu)成足夠的證據(jù)”。第9條第2款規(guī)定，“公司章程或有決策權(quán)的公司機關(guān)對于公司機關(guān)權(quán)力的限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經(jīng)公告也是如此”。

⑥如果是由一名董事和一名商事代表共同代表公司，學(xué)理上稱之為“非純粹的共同代表”（Unechte Gersamtvertrung），理由在于“商事代表”并非擁有法定的公司代表權(quán)，其權(quán)限是由董事會授權(quán)的。

⑦參見德國《有限責(zé)任公司法》第35條之1、2款的規(guī)定。

⑧我國《合伙企業(yè)法》第26條之1、2款的規(guī)定如下：“合伙人對于執(zhí)行合伙事務(wù)享有相同的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)?！?/p>

⑨參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事代理條例》第52條第1款的規(guī)定。

⑩為了使公司成為自愿交易的一方而必須采取的任何物理行為都必須由自然人代表公司行事。因此有必要建立判斷在何種情勢下一個或多個自然人的行為被視為公司行為的規(guī)則。在Meridian Global Funds Management Asia Ltd訴Securities Commission[1995]2AC500一案中，霍夫曼勛爵（Lord Hoffmann）將這些規(guī)則稱之為“歸入規(guī)則”（rules of attribution）。

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