魏 姝

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱“GATS”）首次在多邊層面上將高等教育作為一個服務(wù)貿(mào)易部門進(jìn)行規(guī)制。自此，高等教育具有了商品的屬性，被正式列入貿(mào)易行列。GATS將各種義務(wù)劃分為一般義務(wù)和具體承諾義務(wù)，具體承諾義務(wù)是只有在成員承諾的部門和服務(wù)提供方式下才受到該義務(wù)的約束①GATS第三部分“具體承諾”第16條“市場準(zhǔn)入”。。我國提交的服務(wù)貿(mào)易具體承諾表中在“教育服務(wù)”部門中就商業(yè)存在方式下，作出了“將允許中外合作辦學(xué)，外方可獲得多數(shù)擁有權(quán)”的市場準(zhǔn)入承諾，從而使得我國高等教育中的中外合作辦學(xué)被納入到《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的規(guī)制之下。

一、我國服務(wù)貿(mào)易談判與中外合作辦學(xué)的關(guān)系

我國中外合作辦學(xué)的發(fā)展是伴隨著我國參加服務(wù)貿(mào)易談判發(fā)展起來的，并且法制的發(fā)展直接體現(xiàn)了談判所達(dá)成的條約義務(wù)。

（一）“復(fù)關(guān)”談判與中外合作辦學(xué)的法制開端

我國政府提出“復(fù)關(guān)”申請時，正逢關(guān)貿(mào)總協(xié)定各締約方發(fā)動烏拉圭回合談判。1986年9月始，我國以GATT觀察員身份全面參加了烏拉圭回合談判。1991年7月，中國第一次向關(guān)貿(mào)總協(xié)定秘書處提交了“初步承諾開價單”（MIN.GNS/W/124），對銀行等六個部門（不包含高等教育部門）的市場開放作出了初步承諾[1]201。之后對開價單進(jìn)行了三次修改，于1994年4月15日提交了有條件出價單，即符合GATS原則的“服務(wù)貿(mào)易具體承諾表”（GATS/SC/19）。在這份文件中，我國僅開放了CPC921初等教育服務(wù)。中國未能在1995年1月1日WTO成立前恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定的締約國地位，因此GATS/SC/19并未成為對我國有約束力的法律文件。

與我國“復(fù)關(guān)”談判幾乎同時發(fā)生的是我國出現(xiàn)了中外合作辦學(xué)實(shí)踐上的萌芽。1986年9月國務(wù)院批準(zhǔn)成立南京大學(xué)—約翰·霍普金斯大學(xué)中美文化研究中心，是我國第一個中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)?！暗窃诖穗A段，無論課程還是合作項(xiàng)目都非針對大學(xué)生，而是著眼于高校教師發(fā)展，主要關(guān)注語言學(xué)習(xí)或中國大學(xué)不能提供的專業(yè)課程，并且都不能授予中方或外方的學(xué)歷學(xué)位”[1]201。1988年天津財(cái)經(jīng)大學(xué)與美方合作的MBA課程是第一個具有學(xué)位授予資格的合作辦學(xué)項(xiàng)目。

此時的合作項(xiàng)目僅局限于高校層面，并沒有任何法規(guī)出臺。原國家教育委員會于1992年發(fā)布《關(guān)于外國教育機(jī)構(gòu)在華從事教育活動的通知》原則上不允許中外合作辦學(xué)，特殊情況由國家教委批準(zhǔn)。

1993年《中國教育和改革發(fā)展綱要》（中發(fā)〔1993〕3號）提出要“在國家有關(guān)法律和法規(guī)的范圍內(nèi)進(jìn)行國際合作辦學(xué)”，揭開了我國中外合作辦學(xué)法制發(fā)展的序幕。

因?yàn)閲医涛鸩莸姆ㄒ?guī)尚需一定時間出臺，為了應(yīng)急處理實(shí)踐中的各種問題，1993年6月30日，國家教委下發(fā)《關(guān)于境外機(jī)構(gòu)和個人來華合作辦學(xué)問題的通知》，就對合作辦學(xué)的范圍、類別、主體等一些急需明確的原則作出了規(guī)定。盡管是臨時性的文件、政策指向表現(xiàn)出慎重的態(tài)勢，但其為恢復(fù)發(fā)展中外合作辦學(xué)起到了推動作用。

（二）“加入”談判與中外合作辦學(xué)法制發(fā)展

“復(fù)關(guān)”失敗后，我國開始加入世界貿(mào)易組織（WTO）的談判。在此期間，我國作出了服務(wù)貿(mào)易的實(shí)質(zhì)承諾[1]210，不僅將高等教育服務(wù)列入具體承諾表，并且在境外消費(fèi)、商業(yè)存在、自然人流動三種方式下均作出了市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾，體現(xiàn)了我國對教育部門越來越開放的政策導(dǎo)向。具體到高等教育部門商業(yè)存在，我國承諾在市場準(zhǔn)入方面將允許中外合作辦學(xué)，外方可獲得多數(shù)擁有權(quán)，但不承諾給予國民待遇。

從國內(nèi)立法角度看，在加入談判期間，1995年，原國家教育委員會發(fā)布《中外合作辦學(xué)暫行規(guī)定》，分為總則、設(shè)置、運(yùn)行和監(jiān)督四章，對中外合作辦學(xué)的審批和辦學(xué)活動作出了比較全面的規(guī)定。這是新中國成立后首次通過部門規(guī)章的形式確認(rèn)中外合作辦學(xué)的法律地位。此規(guī)定一直“暫行”至我國入世后。

同年9月頒布的《中華人民共和國教育法》（以下簡稱“《教育法》”）第83條正式授權(quán)國務(wù)院制定“境外的組織和個人在中國境內(nèi)辦學(xué)和合作辦學(xué)的辦法”，不過要等到加入WTO后才有行政法規(guī)出臺。1998年出臺的《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱“《高等教育法》”）首次賦予高校中外合作辦學(xué)自主權(quán)，“按照國家有關(guān)規(guī)定，自主開展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作”①《高等教育法》第36條，“高等學(xué)校按照國家有關(guān)規(guī)定，自主開展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作”。。根據(jù)教育部《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國高等教育法〉若干問題的意見》，科學(xué)技術(shù)文化交流與合作包括合作辦學(xué)。通過教育部對《高等教育法》的解釋，我國對高校進(jìn)行中外合作辦學(xué)給予了法律層面上的依據(jù)。

盡管1995年我國沒能恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定的締約國地位而開始了“入世”談判，但就是從這一年開始，中外合作辦學(xué)走上法制化發(fā)展的道路。

（三）“入世”后與GATS具體承諾的轉(zhuǎn)化適用

2001年12月我國正式成為世界貿(mào)易組織成員，包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》在內(nèi)的WTO“一攬子協(xié)定”對我國生效。國際法上的一項(xiàng)重要原則為“條約必須遵守”，“不得以原國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”①《維也納條約法公約》第27條。。國際法意義上的國際條約在一國主權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行適用，可以通過“并入”或“轉(zhuǎn)化”的方式。

直接載明我國服務(wù)貿(mào)易具體承諾表內(nèi)容的WTO法律文件為“中國服務(wù)貿(mào)易具體承諾表（WT/ACC/CHN/49/Add.2）”，是《中國工作組報(bào)告書》（Report of The Working Party on The Accession of China，WT/ACC/CHN/49）的附件。《中國工作組報(bào)告書》第343段“將中國服務(wù)貿(mào)易具體承諾表（文件WT/ACC/CHN/49/Add.2）列為議定書（草案）的附件”。此后的多哈部長第四次會議文件（WT/MIN(01/)/3/Add.2）再次重申，將具體承諾表列入議定書的附錄，內(nèi)容即為WT/ACC/CHN/49/Add.2文件。值得注意的是，WT/ACC/CHN/49/Add.2這一法律文件包含服務(wù)貿(mào)易具體承諾表和第2條最惠國豁免清單兩項(xiàng)內(nèi)容，后者并不適用于教育部門。

《中華人民共和國加入議定書》（WT/L/432）在其第二部分作出了同樣的申明，即“具體承諾表附件是議定書的一個組成部分”②Protocol of the Accession of China(WT/L/432),retrieved 2 May 2017 from:https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#chn。，但在其附件中并沒有列出全部承諾內(nèi)容，而是直接指出“內(nèi)容見WT/ACC/AHN/49/Add.2和WT/MIN(01)/3/Add.2這兩份法律文件”。

我國憲法中并沒有關(guān)于條約如何適用的規(guī)范。在法律層面與高等教育有關(guān)的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《教育法》《高等教育法》也并沒有明確規(guī)定。2004年修訂后的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第6條、第24條僅籠統(tǒng)規(guī)定我國依據(jù)條約、協(xié)定及作出的承諾，給予對方最惠國待遇、市場準(zhǔn)入和國民待遇?！督逃ā分袑τ诰惩鈾C(jī)構(gòu)頒發(fā)的學(xué)位學(xué)歷證書的承認(rèn)這一情況，采用了“并入”的方式，即“按照締結(jié)或加入的國際條約辦理”③《教育法》第70條。。

《中國工作組報(bào)告書》第67段“中國將通過修改其現(xiàn)行國內(nèi)法和制定完全符合《WTO協(xié)定》的新法的途徑，以有效的和統(tǒng)一的方式實(shí)施WTO協(xié)定”④Report of the Working Party on the Accession of China (WT/ACC/CHN/49).Retrieved April 8,2017 from:https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm#list.，表明非直接使用WTO規(guī)則，而是采“轉(zhuǎn)化”方式。最高人民法院于2002年9月12日出臺了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，對法院審理WTO規(guī)則相關(guān)的國際貿(mào)易行政案件時，要求人民法院“依法”審理包括國際服務(wù)貿(mào)易的行政案件在內(nèi)的“國際貿(mào)易行政案件”⑤《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第1條。。因此，同樣是非直接適用WTO規(guī)則，而是“依法”，即法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)和部門規(guī)章。上述均表明，“我國不直接適用世貿(mào)組織規(guī)則，而是通過修改和制定國內(nèi)法律的方式實(shí)施世貿(mào)組織規(guī)則”⑥最高人民法院副院長李國光在最高人民法院公布《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會上的講話（2002年 8月 29日）。，即采“‘轉(zhuǎn)化’的方式來實(shí)施世貿(mào)規(guī)則的”[2]99。

我國高等教育僅對商業(yè)存在的市場準(zhǔn)入和國民待遇進(jìn)行了“轉(zhuǎn)化適用”，即按照1995年《教育法》的授權(quán)，由國務(wù)院于2003年3月出臺了《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（以下簡稱“《中外合作辦學(xué)條例》”）。2004年，教育部出臺配套的《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》?！吨型夂献鬓k學(xué)條例》及其配套實(shí)施辦法對中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目的設(shè)立與審批、組織與管理、教育教學(xué)活動、資產(chǎn)與財(cái)務(wù)、變更與終止，以及法律責(zé)任等進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定，并啟用“中外合作辦學(xué)許可證”，要求在“本條例施行前依法設(shè)立的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦中外合作辦學(xué)許可證”；對于不完全具備條例所規(guī)定條件的，給予兩年時間，如果達(dá)不到條例的要求即予撤銷⑦《中外合作辦學(xué)條例》第63條。。教育部于2004年開始對中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目進(jìn)行審批和復(fù)核。

2016年修訂的《教育法》在第67條首次提到“依法開展中外合作辦學(xué)”內(nèi)容，這是我國在法律層面首次明確提到“中外合作辦學(xué)”這一概念，盡管《中外合作辦學(xué)條例》這一行政法規(guī)已經(jīng)出臺13年了,首次提到“發(fā)展國際教育服務(wù)”①《教育法》第67條。內(nèi)容，體現(xiàn)了與GATS接軌的精神。

二、我國市場準(zhǔn)入承諾與中外合作辦學(xué)規(guī)則的對比分析

盡管我國成為GATS成員已16年、頒布《中外合作辦學(xué)條例》已14年，但仔細(xì)對比我國高等教育在商業(yè)存在的市場準(zhǔn)入承諾與《中外合作辦學(xué)條例》及其實(shí)施辦法，會發(fā)現(xiàn)盡管后者是前者在國內(nèi)法的“轉(zhuǎn)化”，但轉(zhuǎn)化并不徹底，大多數(shù)內(nèi)容符合承諾用義務(wù)，但也存在一定的不符之處。

（一）中外合作辦學(xué)項(xiàng)目是商業(yè)存在

中外合作辦學(xué)屬于GATS中的“商業(yè)存在”方式。對于中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)而言，無論是否具有我國的法人資格，其屬于商業(yè)存在沒有疑義。而中外合作辦學(xué)項(xiàng)目是否為GATS的商業(yè)存在方式存在一定疑義，有學(xué)者認(rèn)為我國中外合作辦學(xué)項(xiàng)目不屬于GATS的商業(yè)存在方式，因?yàn)槠洹安⒉皇仟?dú)立存在的實(shí)體，其性質(zhì)是中國教育機(jī)構(gòu)開展的一種辦學(xué)活動”[3]53。

GATS“商業(yè)存在”（commercial presence）的內(nèi)涵比較復(fù)雜。從文本上看，GATS第28條“定義”中，“商業(yè)存在是指任何類型的商業(yè)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)”，包括法人、分支機(jī)構(gòu)或代表處。分支機(jī)構(gòu)、代表處的概念比較清晰，我國國內(nèi)法中也有相似的概念。我國在水平承諾中明確表示“對于外國企業(yè)在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)不作承諾，除非在具體分部門中另有標(biāo)明”。我國僅承諾“中外合作辦學(xué)”這種中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律形式，因此，并不允許外國教育機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，也不允許設(shè)立代表處。這也是我國《中外合作辦學(xué)條例》的態(tài)度，即僅允許外方教育機(jī)構(gòu)與我國教育機(jī)構(gòu)合作設(shè)立機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目的形式辦學(xué)，且中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)不可以再設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，不得舉辦其他中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)②《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第7條。。

GATS“法人”概念的外延非常寬泛。GATS第28條（l）款對“法人”非常寬泛地界定為“適用法律適當(dāng)組建或組織的任何法人實(shí)體”，無論是否謀利、無論國營或私營、無論何種企業(yè)形式（公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、協(xié)會）③GATS第28條（l）項(xiàng)，“法人”指根據(jù)適用法律適當(dāng)組建或組織的任何法人實(shí)體，無論是否以盈利為目的，無論屬私營所有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)或協(xié)會。。根據(jù)《GATS草案中的定義》，“考慮到締約方的法律制度各異，對于法人可能采取的形式不可能窮盡地加以定義。為了包括商業(yè)機(jī)構(gòu)所有的常見形式，該定義包括諸如合伙這樣沒有完全法律人格的實(shí)體”[4]48。因此，GATS中“法人”的內(nèi)涵是非常寬泛的，涵蓋了只要是“適用法律組建”的任何“實(shí)體”，本文將其稱為“GATS法人”，幾乎等同于“實(shí)體”。

“GATS法人”與我國法律中對“法人”的內(nèi)涵和外延并不相同?！吨腥A人民共和國民法總則》規(guī)定了營利法人、非營利法人、特別法人這三類法人組織，以及非法人組織?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》列舉了五類“企業(yè)法人”：全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、三資企業(yè)和私營企業(yè)法人④《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條。。從上面對“GATS法人”的分析可以看出，“GATS法人”不僅當(dāng)然地涵蓋上述我國的各種法人組織，也涵蓋了我國的非法人組織，即個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)都屬于“適用法律組建的任何實(shí)體”。

我國法律規(guī)定即使中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)，也可以不具有法人資格⑤《中外合作辦學(xué)條例》第11條，外國教育機(jī)構(gòu)同中國實(shí)施學(xué)歷教育的高等學(xué)校設(shè)立的實(shí)施高等教育的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)，可以不具有法人資格。。我國中外合作辦學(xué)項(xiàng)目盡管為不是法人，但滿足《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的要求，屬于GATS的“適用法律適當(dāng)組建或組織的實(shí)體”，因此也屬于GATS商業(yè)存在的范圍內(nèi)，同樣受到GATS規(guī)則的約束，也同樣不能違反我國服務(wù)貿(mào)易承諾的義務(wù)。

（二）對外方資金投入的要求超出承諾義務(wù)

中外合作辦學(xué)屬于我國GATS承諾中的“契約式合資企業(yè)”，具體承諾表的注釋1中指出契約式合資企業(yè)“并不要求所有方都有資金投入”。但《中外合作辦學(xué)條例》的規(guī)定暗含著需要中外合作雙方都要有資金投入的要求。《中外合作辦學(xué)條例》允許中外合作辦學(xué)者“用資金、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他財(cái)產(chǎn)作為辦學(xué)投入”，但除“邀請辦學(xué)”外，“知識產(chǎn)權(quán)投入不得超過各自投入的1/3”。也就是說外方除了投入知識產(chǎn)權(quán)外，2/3的投入要體現(xiàn)為資金、實(shí)物或其他財(cái)產(chǎn)。其一，外方合作者并不能投入土地使用權(quán)；其二，外方投入實(shí)物或其他財(cái)產(chǎn)也不現(xiàn)實(shí)，且實(shí)踐中幾乎沒有。因此，《中外合作辦學(xué)條例》對知識產(chǎn)權(quán)不超過1/3的辦學(xué)投入意味著外方必須以資金的形式補(bǔ)足辦學(xué)投入。這與契約式合資企業(yè)的要求不符。

此外，盡管《中外合作辦學(xué)條例》暗含著外方也有資金投入的要求，但《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》卻體現(xiàn)了對“資金投入”的警惕態(tài)度。第8條允許合作的雙方引入社會組織或個人的辦學(xué)資金，但明確限制提供資金的組織或個人擔(dān)任理事長、董事長或者主任，也限制其參與教育教學(xué)活動，體現(xiàn)了法律上對通過“資金投入”控制中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的否定態(tài)度。

盡管以上推論顯示出承諾義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)之間的微小差異，但在實(shí)踐中并沒有引起這方面的爭議。實(shí)踐中無論審批機(jī)構(gòu)還是合作雙方都不會要求外方合作者投入資金，更普遍的是外方合作者以師資、課程內(nèi)容和知識產(chǎn)權(quán)等作價投入，而由中方合作者投入土地使用權(quán)、實(shí)物和資金。這也是出于我國需要引進(jìn)海外優(yōu)質(zhì)高等教育資源、補(bǔ)充國內(nèi)資源不足的緣故。

（三）承諾的中文翻譯需要修正

我國“具體承諾”部分高等教育服務(wù)在商業(yè)存在方式下的市場準(zhǔn)入承諾為“Joint schools will be esta blished，with foreign majority ownership permitted”，中文翻譯為“將允許中外合作辦學(xué)，外方可獲得多數(shù)擁有權(quán)”[5]834，對國民待遇不作承諾。

我國將“ownership”翻譯成“擁有權(quán)”并不十分恰當(dāng)。一是，“擁有權(quán)”并非我國現(xiàn)行法律中的術(shù)語①《中華人民共和國民法總則》第114條“民事主體依法享有物權(quán)。物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”。，找不到對應(yīng)的法律規(guī)則。“ownership”的本義即為“所有權(quán)”，我國《民法總則》英文版中將“所有權(quán)”譯為“ownership”。二是，我國在GATS文本中是將“own”翻譯成“擁有”，如 GATS第 28條第（m）、（n）項(xiàng)中的“own”我國均譯為“擁有”。

為什么會存在這樣一個明顯的翻譯差異呢？根據(jù)當(dāng)時教育部門的意見，“如何做到既不影響加入世貿(mào)組織的大局又與WTO規(guī)則相銜接，而且要以《教育法》和我們的國情為基礎(chǔ)，事關(guān)教育改革和發(fā)展的大局”，“力爭對已經(jīng)作出的承諾進(jìn)行完善和技術(shù)性的調(diào)整，并對文本的翻譯提出了重要意見，得到重視和采納”[6]7-8。也就是說，我國是有目的地力爭將“majority ownership”譯為“多數(shù)擁有權(quán)”的。因?yàn)椤凹仍谟⑽脑獾姆秶畠?nèi)，又與我國教育公益性和不以盈利為目的的原則相吻合”[6]8。因此，我國避免使用“所有權(quán)”這個譯法的用意主要在于確保中外合作辦學(xué)的公益性，并且與當(dāng)時《教育法》《高等教育法》相符。當(dāng)時《教育法》（1995年）和《高等教育法》（1999年）均強(qiáng)調(diào)高等教育的公益性②1995年《教育法》第8條，“教育活動必須符合國家和社會公共利益”。1999年《高等教育法》第24條，“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的”。，“不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)”③1995年《教育法》第25條；1999年《高等教育法》第24條。。2003年出臺的《中外合作辦學(xué)條例》里，第3條明確“中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)”。因此，對于中外合作辦學(xué)而言，采用這種翻譯方式的目的在于不能因?yàn)橥夥骄哂卸鄶?shù)所有權(quán)而使中外合作辦學(xué)具有營利性。與此同時，在《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》中以“合理回報(bào)”④《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第16條、第31條。這一制度安排滿足少量外方合作辦學(xué)者的營利要求?！昂侠砘貓?bào)”這一制度安排既回避了外方的營利性質(zhì)，又與“高等教育服務(wù)貿(mào)易”銜接起來。

我國于2015年修改的《教育法》刪去了原第25條“不得以營利為目的”⑤1995年《教育法》第25條第二款。內(nèi)容，改為第26條第三款僅限制“以財(cái)政性經(jīng)費(fèi)、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的教育機(jī)構(gòu)不得設(shè)立為營利性組織”⑥2015年《教育法》第26條第三款。。2015年修改《高等教育法》，第24條刪去了設(shè)立高等學(xué)?！安坏靡誀I利為目的”的表述。2016年修改的《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》已經(jīng)突破了對高校營利性的限制①2016年修改將第18條改為第19條，修改為：“民辦學(xué)校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學(xué)校。但是，不得設(shè)立實(shí)施義務(wù)教育的營利性民辦學(xué)?！?。自此，法律上放開了對民辦高校和其他高等教育機(jī)構(gòu)的營利性限制。將ownership翻譯成擁有權(quán)的法律背景已經(jīng)變化，在此情況下，我國應(yīng)該將“ownership”翻譯成其本義，即“所有權(quán)”。

（四）“外方多數(shù)所有權(quán)”與“中方主導(dǎo)”

自2004年起，我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2004、2007、2011版）均將高等教育機(jī)構(gòu)的投資列入鼓勵類中，并標(biāo)明“限于合資、中方主導(dǎo)”。2015年最新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（國家發(fā)展改革委、商務(wù)部令第22號）②商務(wù)部外國投資管理司：http://images.mofcom.gov.cn/wzs/201503/20150317134821983.pdf（2016年10月10日最新訪問）。中，高等教育機(jī)構(gòu)被列入“限制外商投資產(chǎn)業(yè)”中，標(biāo)明為“限于合作、中方主導(dǎo)”③《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2015年修訂）第21頁。。除了類別上的調(diào)整以及“合資”改為“合作”等在用語上的精確外，對于外方投資高等教育機(jī)構(gòu)，我國一直要求“中方主導(dǎo)”。

我國《中外合作辦學(xué)條例》和《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》也多處強(qiáng)調(diào)“中方主導(dǎo)”，并沒有體現(xiàn)中承諾的“外方可獲得多數(shù)所有權(quán)”的內(nèi)容?！爸蟹街鲗?dǎo)”體現(xiàn)如下：第一，決策層的人數(shù)構(gòu)成上，中方超過一半：“中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的理事會、董事會或聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2。”④《中外合作辦學(xué)條例》第21條。第二，校長或主要行政負(fù)責(zé)人的資格上，“應(yīng)為在中國境內(nèi)定居的中國公民，有教育教學(xué)經(jīng)驗(yàn)及相應(yīng)的專業(yè)水平”。這與《教育法》對校長或主要行政負(fù)責(zé)人的資格要求是一致的⑤《教育法》第31條第2款。。第三，中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的法定代表人均為中方合作高校的校領(lǐng)導(dǎo)。第四，即使外方引入辦學(xué)資金，限制資金提供者參與管理或教學(xué)活動?！吨型夂献鬓k學(xué)條例實(shí)施辦法》允許合作的雙方引入社會組織或個人的辦學(xué)資金，資金提供者可“參加理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會，但不得擔(dān)任理事長、董事長或者主任，不得參與中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的教育教學(xué)活動?！雹蕖吨型夂献鬓k學(xué)條例實(shí)施辦法》第38條。體現(xiàn)了法律上對通過“資金投入”控制中外合作辦學(xué)的否定態(tài)度。

“外方多數(shù)所有權(quán)”與中方主導(dǎo)是什么關(guān)系？可否如此理解，我國承諾的是外方“可獲得”多數(shù)所有權(quán)，英文原文是“permitted”，即并非強(qiáng)制性地要求外方的投入必須多于中方投入。因?yàn)槟壳昂献鬓k學(xué)中大多是中方以土地、實(shí)物、資金等投入，投入比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過外方，因此從資產(chǎn)投入的角度看，中方具有控制權(quán)。此外，在具體承諾表中，我國中外合作辦學(xué)是“契約式合資企業(yè)”，雙方投資方式、經(jīng)營方式等事項(xiàng)依據(jù)合作合同決定，因此在中外合作雙方均認(rèn)同的合作協(xié)議和章程中，合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目均體現(xiàn)了“中方主導(dǎo)”的規(guī)則設(shè)計(jì)，屬于雙方意思自治，并不違反GATS原則。

（五）部委通知違反承諾義務(wù)

我國教育部發(fā)布了大量的通知、公告等文件，對中外合作辦學(xué)的某些特定方面進(jìn)行規(guī)制。這些文件也受到GATS原則和義務(wù)的約束。GATS對“措施”的含義也非常廣泛，“無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、決定、行政行為的形式還是以任何其他形式”⑦GATS第28條（“定義”），就本協(xié)定而言：（a）“措施”指一成員的任何措施，無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、決定、行政行為的形式還是以任何其他形式。。例如WTO爭端解決案件“中國影響出版物和視聽娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)及分銷服務(wù)措施案”中，專家組對“我國不同層面的17項(xiàng)措施，其中6項(xiàng)為國務(wù)院制定的行政法規(guī)或文件，其余為各部委所發(fā)布的部門規(guī)章、通告或意見”[7]49進(jìn)行了審查。我國大量的部門規(guī)章和政策性文件都要接受GATS的司法審查。

有關(guān)中外合作辦學(xué)，教育部發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間資金進(jìn)入教育領(lǐng)域促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的實(shí)施意見》（教發(fā)〔2012〕10號），第（七）條規(guī)定，“允許境內(nèi)外資金依法開展中外合作辦學(xué)”，“允許外資通過中外合作辦學(xué)的境外一方依照《中外合作辦學(xué)條例》及其實(shí)施辦法參與合作辦學(xué)，中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)中境外資金的比例應(yīng)低于50%”。該意見是對境外資金參與中外合作辦學(xué)進(jìn)行了投資比例上的限制，其違反了GATS第16條“市場準(zhǔn)入”義務(wù)。按照GATS第16條“市場準(zhǔn)入”允許成員方在具體承諾表中列出“以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與”①GATS第16條（市場準(zhǔn)入）第2項(xiàng)，“在作出市場準(zhǔn)入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（f）以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。；但如果沒有在成員的具體減讓表中列出，則不可以維持此類市場準(zhǔn)入限制措施。我國在具體承諾表中表明“允許外方獲得多數(shù)所有權(quán)”，并沒有對股權(quán)比例進(jìn)行限制，因此，該政策性文件違反了我國承諾義務(wù)，構(gòu)成潛在的爭端解決糾紛的爭議點(diǎn)。

三、結(jié) 語

我國從加入GATS并履行GATS義務(wù)已經(jīng)16年，頒布《中外合作辦學(xué)條例》14年，中外合作辦學(xué)實(shí)踐發(fā)展已22年，截至2017年2月，經(jīng)審核或復(fù)核通過的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目共計(jì)2 469個，本科以上層次二級機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目1 212個，其中包括9所正式設(shè)立的中外合作大學(xué)，各級各類中外合作辦學(xué)在校生總數(shù)約為55萬人；涉及36個國家和地區(qū)、830所外方高校；涉及理工農(nóng)醫(yī)人文社科等12大學(xué)科門類200多個專業(yè)②《教育部國際司司長許濤：中國教育國際合作與交流新發(fā)展、新趨勢、新舉措》，http://www.jsj.edu.cn/n2/7001/12107/942.shtml（2017年3月5日最新訪問）。。中外合作辦學(xué)自1995年暫行規(guī)定確定法律地位后，發(fā)展迅猛，成為國內(nèi)高等教育資源的有益補(bǔ)充。

盡管發(fā)展迅速，但經(jīng)過上述對我國GATS下高等教育商業(yè)存在的承諾內(nèi)容與國內(nèi)法規(guī)的逐一對比，對大部分承諾義務(wù)進(jìn)行了“轉(zhuǎn)化”，但竟然還存在國內(nèi)法規(guī)則并非完全符合承諾義務(wù)的情況。特別是在外方的資金投入、外方可獲得多數(shù)擁有權(quán)等內(nèi)容上，無論是中文翻譯還是國內(nèi)法規(guī)，都存在一定的模糊和矛盾之處。此外，涉及到對中外合作辦學(xué)進(jìn)行管理與規(guī)范的部門規(guī)章、規(guī)范性文件也要受到GATS原則和義務(wù)的約束，我國的個別政策性文件內(nèi)容直接違反了GATS義務(wù)。GATS同樣適用WTO的爭端解決機(jī)制（DSU），而我國上述國內(nèi)法規(guī)存在的問題，都是潛在的爭端解決的爭議點(diǎn)。我國正在討論修訂《中外合作辦學(xué)條例》，應(yīng)該將不符合GATS承諾義務(wù)的內(nèi)容加以調(diào)整和修改，以更好地履行我國的國際法義務(wù)，避免可能出現(xiàn)的爭端糾紛。

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