李清 劉瑩

摘 要： 當(dāng)前，逆全球化思潮盛行，特朗普上臺(tái)以來美國大力推行“美國優(yōu)先”的貿(mào)易保護(hù)政策，337調(diào)查就是其中色彩濃厚的一筆。337調(diào)查自1995年開始近乎每年都會(huì)有涉華案件，2001年中國加入世貿(mào)組織后涉華案件頻率更高，在當(dāng)前逆全球化背景下337調(diào)查又有新走向，因此，本文對(duì)入世以來美國337調(diào)查進(jìn)行了回顧，并提出逆全球化背景下337調(diào)查的新趨勢和我國企業(yè)應(yīng)對(duì)新策略。

關(guān)鍵詞：逆全球化；337調(diào)查；新趨勢；新策略

在中美進(jìn)出口貿(mào)易中，美國一直處于逆差狀態(tài)，極大影響了美國國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的建立發(fā)展和就業(yè)崗位的增加，加之全球金融危機(jī)發(fā)生后，世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易下行壓力加大，為盡快恢復(fù)發(fā)展美國經(jīng)濟(jì)，同時(shí)打壓各國出口產(chǎn)品的國際競爭力，通過頻繁采用打擊范圍廣且成本低廉的337調(diào)查，便成為美國在進(jìn)出口貿(mào)易過程中的一把利器。而近年來，隨著特朗普政府上臺(tái)，大肆宣揚(yáng)“美國優(yōu)先”政策，造成逆全球化興風(fēng)作浪，同時(shí)，也出現(xiàn)了美國對(duì)華發(fā)起的337調(diào)查數(shù)量持續(xù)保持在高位且使用頻率日益增加，調(diào)查愈發(fā)向中高端產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域傾斜的新特點(diǎn)。作為中國第二大貿(mào)易伙伴，其“美國優(yōu)先”的保護(hù)政策與頻繁采用“337調(diào)查”的打擊手段，極大損害了中國出口企業(yè)及相關(guān)行業(yè)利益，其發(fā)展趨勢值得關(guān)注，并要研究和應(yīng)用新的應(yīng)對(duì)策略。

一、入世以來涉華337調(diào)查案件回顧

337調(diào)查，即美國國際貿(mào)易委員會(huì)（United States International Trade Commission，簡稱為ITC）依據(jù)《美國1930年關(guān)稅法》第337條發(fā)起的針對(duì)國際貿(mào)易中違反該條款的貿(mào)易調(diào)查，該條款主要針對(duì)在對(duì)美國的進(jìn)口貿(mào)易中侵犯美國有效知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為以及其他不公平競爭行為。

（一）涉華調(diào)查案件的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，縱觀2001年中國入世以來美國337調(diào)查情況，ITC發(fā)起的337調(diào)查案件數(shù)量和涉華數(shù)量均保持波動(dòng)上升趨勢，尤其在2011年達(dá)到最高峰；2012年起337調(diào)查有逐步緩慢同比下降之勢，但該趨勢僅持續(xù)至2016年4月，自2016年5月份開始，美國337調(diào)查案件又開始迅速回升。2016年ITC共發(fā)起53起337調(diào)查案件，接近歷史最高數(shù)量，而僅2017年前三個(gè)季度的發(fā)起數(shù)量就已高達(dá)40起。近三年來，對(duì)我國碳鋼與合金鋼的首次調(diào)查，對(duì)魅族手機(jī)等國內(nèi)知名電子產(chǎn)品的專利侵權(quán)調(diào)查以及對(duì)新興產(chǎn)業(yè)電動(dòng)平衡車連續(xù)多次發(fā)起的立案，從數(shù)量和力度上都對(duì)我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)造成了沉重打擊。

（二）涉華調(diào)查案件的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域

根據(jù)歷年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2001年入世以來，2014年及以前美國ITC發(fā)起的涉華337調(diào)查案件中，被調(diào)查目標(biāo)產(chǎn)品種類多樣，包括機(jī)電產(chǎn)品、醫(yī)藥保健品、五礦化工、輕工工藝品以及林產(chǎn)、食品土畜，其中機(jī)電等輕工業(yè)產(chǎn)品最多，為60%左右，醫(yī)藥化工產(chǎn)業(yè)次之。而在近三年案件中，調(diào)查產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域不斷升級(jí)擴(kuò)大，包括非金屬礦物質(zhì)品、文體教育用品、通訊電子設(shè)備、專用設(shè)備、交通運(yùn)輸設(shè)備、輕工藝品等多領(lǐng)域，并開始涉及鋼鐵行業(yè)，新興電動(dòng)平衡車等；調(diào)查集中分布在通訊電子設(shè)備類，專用設(shè)備和制造品也是近三年來的被調(diào)查高發(fā)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。

（三）涉華調(diào)查案件的申訴原因

美國“337條款”管轄的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的不公正的貿(mào)易做法主要有三類：（1）進(jìn)口和銷售侵犯美國專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品；（2）制造、進(jìn)口和銷售違反美國反不公平競爭法的產(chǎn)品，如進(jìn)口帶有虛假原產(chǎn)地標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品、侵犯美國商業(yè)秘密的產(chǎn)品等等；（3）托拉斯型的不公平行為，如非法定價(jià)、價(jià)格歧視等。從歷年美國337調(diào)查實(shí)踐來看，上述第三類不公平貿(mào)易行為的判定標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格且有許多不確定性，過去的十幾年來，涉華337調(diào)查的訴由絕大部分是專利侵權(quán)，以2016年為例，18起涉華337調(diào)查中有16起是以專利侵權(quán)為訴由。從美國337調(diào)查的歷史數(shù)據(jù)來看，專利侵權(quán)一直以來就是美國啟動(dòng)337調(diào)查的最主要訴由，涉華案件中這一比例始終保持在五分之四至百分之百。

（四）涉華調(diào)查案件的處理結(jié)果

由統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，近三年來涉華337調(diào)查案件中，中企勝訴率（中企勝訴數(shù)量占被訴企業(yè)總量之比）分別為3.1%、14.6%、21.7%。其中，在2017年上半年ITC結(jié)案的10起涉華337調(diào)查案件中，被訴涉華企業(yè)共23家，其案件處理結(jié)果結(jié)案分別為：缺席判決（4家）、申訴方撤訴（5家）、和解（6家）、同意令（2家）、敗訴（2家）、其他（1家）、未知（3家）。涉華337調(diào)查案件低勝訴率一方面影響我國企業(yè)進(jìn)軍美國市場的步伐，緊縮甚至不得不放棄美國市場，另一方面必然會(huì)助長美國對(duì)華啟動(dòng)337 調(diào)查的氣焰。

二、337涉華調(diào)查案件新特點(diǎn)

（一）調(diào)查數(shù)量持高，案件發(fā)起愈發(fā)頻繁

美國總統(tǒng)特朗普上臺(tái)以來，以“美國優(yōu)先”、“制造業(yè)回歸”為口號(hào)，大肆推行貿(mào)易保護(hù)主義，美國337調(diào)查發(fā)起更為頻繁，力度更大，案件數(shù)量持高。根據(jù)中國貿(mào)易救濟(jì)網(wǎng)顯示的數(shù)據(jù)，從涉華案件數(shù)量來看，2015年涉華案件僅為10起，2016年上升至21起，同比上漲110%；2017年僅1月-9月就15起涉華案件，占今年前三個(gè)季度以來總案件數(shù)的37.5%，中國是除美國外涉案最多的國家；從涉華案件占當(dāng)年337調(diào)查總數(shù)比重來看，自2016年美國大選、特朗普當(dāng)政，該比重從2015年的28.6%上升至2016年的39.6%和2017年前三季度的37.5%，對(duì)華商品發(fā)起337調(diào)查的力度明顯加大。

以對(duì)電動(dòng)平衡車發(fā)起的337調(diào)查為例，自2014年該產(chǎn)品開始進(jìn)入市場以來，成功成為拉動(dòng)我國出口增長的一匹黑馬。也正因如此，針對(duì)該產(chǎn)品發(fā)起的337調(diào)查也十分頻繁，僅2015-2016兩年，對(duì)其發(fā)起的337調(diào)查案件數(shù)量高達(dá)數(shù)十起，涉及我國數(shù)十家企業(yè)。

（二）機(jī)器人首次涉案，調(diào)查目標(biāo)轉(zhuǎn)向高端產(chǎn)品

隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)步尤其是中國近些年的飛速崛起，美國337調(diào)查涉華目標(biāo)產(chǎn)品也逐漸由低端制造業(yè)轉(zhuǎn)向中高端領(lǐng)域。以2017年1～9月美國啟動(dòng)的40起337調(diào)查來講，涉案產(chǎn)品分別涉及電子、機(jī)械、汽車、輕工和醫(yī)藥5個(gè)行業(yè)。其中，涉及電子行業(yè)的產(chǎn)品最多，占比60%；其次為輕工行業(yè)，占比17.5%；機(jī)械行業(yè)占比12.5%；醫(yī)藥行業(yè)占比7.5%；汽車行業(yè)占比2.5%。同期涉華的15起案件，也分別涉及電子行業(yè)、輕工行業(yè)、機(jī)械行業(yè)和醫(yī)藥行業(yè)。

值得一提的是，在我國機(jī)器人產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的當(dāng)下，美國iRobot公司以專利侵權(quán)為由于2017年4月18日向ITC提出申請(qǐng)，要求對(duì)美國進(jìn)口以及美國國內(nèi)市場銷售的部分掃地機(jī)器人及其同類組件啟動(dòng)337調(diào)查，我國3家企業(yè)被列為指定應(yīng)訴方。這是ITC有史以來第一次對(duì)機(jī)器人產(chǎn)品發(fā)起337調(diào)查。

（三）訴由主要為專利侵權(quán)，商業(yè)秘密調(diào)查快速增長

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2017年1-9月，在美國發(fā)起的337調(diào)查案件中，單獨(dú)因?qū)＠謾?quán)而被訴的占比達(dá)97.5%；另有1起則因存在不公平競爭行為而被起訴；就同期涉華337調(diào)查案件而言，15起案件的訴由全部為“專利侵權(quán)”。因此，專利侵權(quán)在新背景下仍是337調(diào)查的主要訴由，且越發(fā)頻繁。

需要注意的是，337調(diào)查案件中針對(duì)我國企業(yè)的商業(yè)秘密調(diào)查案件近年來有快速增長之勢。具體來講，2012年ITC涉及侵犯商業(yè)秘密的337調(diào)查案件共三起，其中有兩起是針對(duì)我國企業(yè)（一起是酚醛樹脂，另一起是電子壁爐）；2013年ITC涉及侵犯商業(yè)秘密的三起337調(diào)查均涉及我國企業(yè)（涉案產(chǎn)品分別為碎紙機(jī)、履帶式起重機(jī)、機(jī)械玩具魚）。

（四）鋼鐵產(chǎn)品首次涉案，337調(diào)查政治色彩濃厚

2016年5月26日，ITC針對(duì)中國11家大型鋼材生產(chǎn)集團(tuán)及9家鋼材貿(mào)易公司發(fā)起337調(diào)查，調(diào)查所涉指控包括：在鋼協(xié)組織下協(xié)調(diào)產(chǎn)品價(jià)格，存在壟斷行為（“反壟斷訴點(diǎn)”）；通過黑客行為獲取美鋼生產(chǎn)高強(qiáng)鋼的商業(yè)秘密（“商業(yè)秘密訴點(diǎn)”）；中國的鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)伙同一些鋼鐵貿(mào)易企業(yè)通過對(duì)部分被告產(chǎn)品采取偽造原產(chǎn)地并經(jīng)過第三國轉(zhuǎn)運(yùn)的方法來損害相關(guān)稅令（“虛假標(biāo)識(shí)原產(chǎn)地訴點(diǎn)”）。耗時(shí)一年多以后，當(dāng)前僅剩反壟斷訴點(diǎn)未有最終結(jié)果，其他兩項(xiàng)中方均勝訴。

該鋼鐵案件調(diào)查不僅限于傳統(tǒng)商業(yè)秘密指控，還涉及過去幾十年幾乎未出現(xiàn)的反壟斷訴點(diǎn)以及虛假原產(chǎn)地訴點(diǎn)相關(guān)的指控。尤其值得注意的是，本次鋼鐵“337調(diào)查”案件所列明的被告包括了寶鋼、鞍鋼、首鋼、河鋼、沙鋼和馬鋼等多家國內(nèi)排名靠前的鋼鐵企業(yè)?？梢钥闯觯绹鴩H貿(mào)易委員會(huì)試圖通過本次調(diào)查借用337條款將其權(quán)力范圍延伸至反壟斷、反規(guī)避等領(lǐng)域。根據(jù)該調(diào)查程序，美方一旦裁定企業(yè)有違規(guī)行為，相關(guān)產(chǎn)品或被永久禁止進(jìn)入美國市場，因此，該案件政治色彩極為濃重，是特朗普政府在逆全球化背景下極力推行貿(mào)易保護(hù)主義的表現(xiàn)。

三、我國企業(yè)應(yīng)對(duì)新策略

（一）收購337調(diào)查原告，變被動(dòng)為主動(dòng)

應(yīng)對(duì)美國337調(diào)查方法眾多，100%全資收購調(diào)查發(fā)起公司從而自然勝訴是最出人意料的一種，該途徑適用于資本量充足，調(diào)查發(fā)起國市場在本公司產(chǎn)品銷售中占據(jù)重要地位，或者在應(yīng)對(duì)337調(diào)查過程中對(duì)自身較為不利的公司。全資或絕大部分收購調(diào)查發(fā)起者的股權(quán)作為一種不常見的策略，在需要衡量自身資金和市場比重的同時(shí)，也需要決策者擁有相當(dāng)?shù)钠橇?，但這種由被動(dòng)變主動(dòng)的應(yīng)對(duì)策略的實(shí)施效果毋庸置疑。納恩博作為一個(gè)2012年成立的中國初創(chuàng)公司是最好的例證，該公司也成為第一個(gè)提起美國337調(diào)查的中國公司。

案情如下，2014年9月9日，美國賽格威和美國德卡公司向美國ITC提出337調(diào)查申請(qǐng)，以侵犯其專利權(quán)和著作權(quán)為由，要求對(duì)電動(dòng)平衡車及其組件啟動(dòng)337調(diào)查，來自美國和中國的13家企業(yè)被列為指定應(yīng)訴方，其中來自中國大陸的企業(yè)8家，納恩博（天津）科技有限公司正是其中之一。該案自同年11月ITC正式立案之后，一直處于焦灼狀態(tài)，直至2016年4月1日，納恩博（天津）科技有限公司與賽格威公司完成《股權(quán)購買協(xié)議》的簽署。協(xié)議生效后，賽格威公司成為納恩博公司的全資子公司。這意味著納恩博公司已經(jīng)不受第一起337調(diào)查案的限制，由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)，實(shí)現(xiàn)逆轉(zhuǎn)。同時(shí)，納恩博公司收購賽格威公司后，將擁有賽格威在全球的平衡車專利400多項(xiàng)，也意味著從此全世界的雙輪平衡車專利權(quán)幾乎將全部掌握在納恩博公司手中。2016年5月18日，賽格威聯(lián)合納恩博在美國對(duì)英凡蒂公司和銳哲公司等美國平衡車廠商發(fā)起337調(diào)查。與2014年9月相比，被告由“幾乎全是中國公司”變成“幾乎全是美國公司”。

（二）提升積極應(yīng)訴意識(shí)，注重維護(hù)自身權(quán)益

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)信息，涉華337案件中的我國企業(yè)大都選擇庭外和解。337調(diào)查發(fā)起簡單，但調(diào)查程序十分復(fù)雜且有很多模糊之處，這些特點(diǎn)在增加應(yīng)訴難度的同時(shí)，另一方面也使得應(yīng)訴企業(yè)獲得準(zhǔn)備時(shí)間。也就是說，若我國企業(yè)積極應(yīng)訴，那么原告就需要提供有力證據(jù)等一系列措施來證明其專利權(quán)，以及美國市場今后依然會(huì)出售該專利的相關(guān)產(chǎn)品。比如從近幾起針對(duì)平衡車的337調(diào)查案的最新裁決結(jié)果來看，我國幾家積極應(yīng)訴的企業(yè)（如杭州騎客）最終都被判“不構(gòu)成侵權(quán)”，而其余幾十家選擇不應(yīng)訴的被調(diào)查企業(yè)則被認(rèn)定為是缺席被告，從而原告對(duì)缺席被告的指控被認(rèn)定是真實(shí)的，其可以向美國ITC提出對(duì)缺席被告立即采取救濟(jì)措施，如有限排除令或普遍排除令、禁止令等，這種裁決很大程度上意味著被指控企業(yè)完全失去了美國市場，損失慘重，假若美國市場又恰好是該企業(yè)的重要出口地，那么該企業(yè)則很有可能面臨破產(chǎn)等嚴(yán)重問題。由此看來，涉案的國內(nèi)企業(yè)主動(dòng)放棄市場或拒絕應(yīng)訴并非上策，相反，積極應(yīng)訴能提供勝訴幾率。

當(dāng)然，即使沒有成為被告，如果某項(xiàng)337調(diào)查涉及自身企業(yè)利益，公司也應(yīng)以利害關(guān)系方的身份積極主動(dòng)參與調(diào)查，防止自身利益受到侵害。主動(dòng)應(yīng)訴是一種投資，一起經(jīng)典案例是：在2007年一起關(guān)于三氯蔗糖的337調(diào)查案件中，江蘇鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司就是在沒有被指定為應(yīng)訴方的背景下積極主動(dòng)像ITC提出申請(qǐng)參與調(diào)查，耗資300多萬美元，經(jīng)過兩年的拉鋸調(diào)查，最終勝訴，換得了兩百多億元的市場機(jī)會(huì)和全球第二大三氯蔗糖供應(yīng)商地位，而沒有積極應(yīng)訴的被訴企業(yè)則直接被判以禁止令。

（三）加快自主創(chuàng)新步伐，注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理

我國一直以來都是337調(diào)查最大受害者，原因不僅在于美國濫用該項(xiàng)條款來抑制我國產(chǎn)品對(duì)美出口，更要看到我國出口企業(yè)本身在維護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的淡薄以及由于自主創(chuàng)新能力不足導(dǎo)致的模仿和侵權(quán)行為上升。因此，要從根本上緩解甚至消除這種局面，必須推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，加快企業(yè)自主創(chuàng)新步伐，并將自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)牢牢握在手中。創(chuàng)新是出口企業(yè)生存之根本，企業(yè)只有加大創(chuàng)新投入，加強(qiáng)全球?qū)＠季植⒆龊帽Ｗo(hù)措施，才能有把握去主動(dòng)沉著地應(yīng)對(duì)337調(diào)查，拿起利劍積極有效抗辯，爭取更大勝訴機(jī)會(huì)。具體來講，政府要不斷健全完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，建立專利池，加速專利的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)化；企業(yè)在進(jìn)行自主創(chuàng)新的同時(shí)及時(shí)申請(qǐng)?jiān)诒緡兔绹推渌麌业膶＠Ｗo(hù)，增強(qiáng)法律意識(shí)及維權(quán)意識(shí)。

以上文提到的平衡車337調(diào)查案為例，納恩博（天津）科技有限公司之所以能成為第一個(gè)提起美國337調(diào)查的中國公司，杭州騎客之所以能通過積極應(yīng)訴而獲得有利裁決，擁有大量具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利是根本。納恩博（天津）科技有限公司通過收購賽格威擁用了其在全球平衡車行業(yè)的400多項(xiàng)專利權(quán)；而杭州騎客在全球有200余項(xiàng)專利與專利申請(qǐng)，二者都擁有強(qiáng)大的專利池。

（四）發(fā)揮行會(huì)作用，鼓勵(lì)企業(yè)抱團(tuán)應(yīng)訴

在涉華337調(diào)查案件中，中方很多案件的敗訴或不應(yīng)訴都是由于無法負(fù)擔(dān)高昂的訴訟費(fèi)，或者缺乏相應(yīng)的應(yīng)訴指導(dǎo)等經(jīng)驗(yàn)。也正因如此，我國中小型出口企業(yè)近年來遭遇337調(diào)查的數(shù)量越來越多，且起訴方經(jīng)常不戰(zhàn)而勝。如果行會(huì)能夠充分發(fā)揮組織協(xié)調(diào)企業(yè)的作用，形成保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和應(yīng)訴合力，做到事前激勵(lì)企業(yè)自主創(chuàng)新，監(jiān)督提醒企業(yè)注冊(cè)保護(hù)專利及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，建立健全337調(diào)查預(yù)警機(jī)制，籌集行會(huì)資金；事中共享337調(diào)查相關(guān)案件證據(jù)材料及訴訟經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，幫助被訴企業(yè)分擔(dān)應(yīng)訴費(fèi)用，為被訴訟企業(yè)提供資金和信息上的幫助；事后總結(jié)成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)，鼓勵(lì)應(yīng)訴成功的企業(yè)進(jìn)行相關(guān)宣講，會(huì)在很大程度上增加涉案企業(yè)應(yīng)訴信心和獲勝把握，切實(shí)轉(zhuǎn)變當(dāng)下企業(yè)怕應(yīng)訴、難勝訴的局面，給予起訴方有力一擊。

在去年針對(duì)我國鋼鐵產(chǎn)品發(fā)起的337調(diào)查案件中，中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會(huì)就明確表示，堅(jiān)決積極應(yīng)對(duì)此次337調(diào)查的挑戰(zhàn)，維護(hù)我國鋼鐵行業(yè)的合法權(quán)益。在實(shí)際應(yīng)訴過程中，幫助搜集被訴企業(yè)鋼鐵研發(fā)的論文成果、報(bào)告等證據(jù)材料，通過各種層面的協(xié)商渠道對(duì)涉案企業(yè)施以救助，維護(hù)我國政府和鋼鐵行業(yè)企業(yè)的合法權(quán)益。

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