◎楊思斌

公平原則是法律正義價值的根本體現(xiàn)。它最初來源于民法中的債法原則，后來逐漸向外延伸其運作空間，成為經(jīng)濟法、社會法和其他部門法律中的一項重要原則。在不同的部門法中，它的含義又有新的變化。公平原則隨著歷史條件的變化，不斷地增加新的內(nèi)容。從某個角度上說，今天我們建立的社會主義和諧社會，其核心法律原則就是公平原則。公平原則如何實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度，可以直接測試社會主義和諧社會的法治水平。

一、公平原則的含義

（一）公平和平等原則

據(jù)悉，最初作為民法意義上的公平，主要強調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負擔在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結(jié)果與主體的付出相適應(yīng)，并為當事人和社會所認可。民法上所說的公平，主要有四個層次的意思：一是當事人面臨平等的社會外部條件和處于平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對所有成員都一視同仁，它要求平等地分配基本的權(quán)利和義務(wù)，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與之付出相對應(yīng)的待遇。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中，當事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時，法律應(yīng)當依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結(jié)果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。公平原則體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映民法追求的目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。

公平原則包含了平等原則。要解釋公平原則，必須先解釋平等原則。平等原則是公平原則的前提，沒有平等原則，就沒有公平原則可言。平等原則解決人的地位問題，這是市民社會法律關(guān)系的根本條件。在沒有人的獨立地位的身份等級關(guān)系社會中，不可能有普遍的交易行為。商品交易需要三個前提條件：一是交易者是身份獨立的人，不依附于相對方，也就是彼此之間的地位是平等的；二是交易者擁有產(chǎn)權(quán)；三是交易者擁有獨立的意志。平等原則是從交易的前提進行判斷的，是一種假設(shè)條件、一種靜態(tài)的制度安排。但是，法律所確定的平等原則，只是形式上的平等，不是事實上的平等。在經(jīng)濟交往中，由于各人的經(jīng)濟實力、智慧和意志能力的差異，在事實上是很難做到平等的。法律的平等原則，沒有事實平等的內(nèi)容。這樣講，并不意味著法律不關(guān)注事實平等，而是因為事實平等屬于公平原則的一個必然內(nèi)容。形式平等只關(guān)注機會平等，不關(guān)注結(jié)果平等。而公平原則不僅關(guān)注機會平等，還關(guān)注結(jié)果平等。平等原則的判斷者是一個抽象的行為人，而公平原則的判斷者則是社會公眾。

隨著社會的發(fā)展以及法律的發(fā)展，平等原則和公平原則不再局限于民法或私法的范圍，而是進一步擴展。平等原則變成形式公平原則，不僅指民事主體參與民事活動的地位平等，并擴展到公民參與政治活動的地位平等，男女之間的平等、民族和國家之間的平等……公平原則不僅包含了當事人之間交易的公平，并擴展到當事人與社會、與子孫后代、強者與弱者、窮人與富人、政府與民眾、民族和國家之間的長久的、全球性的公平。

（二）公平、公正與正義價值

人們對公平、公正、正義三個概念及其關(guān)系存在著模糊的認識，往往不分場合地混用。其實，從名實之間、形式和本質(zhì)之間的關(guān)系角度上看，它們是有區(qū)分的。的確，它們存在內(nèi)在的高度關(guān)聯(lián)性，在某些場合可以互換使用。然而，將這三個概念放在一起進行比較時，卻要認真考察各個概念的具體內(nèi)涵。

總體說來，正義是法律的最高價值，比公平的含義更加廣泛和深刻。正義包含自由、平等、公平、正當、效率、秩序等多種要素。按照一般的理解，正義的核心要素有兩個相互對立的側(cè)面：對個人而言是自由，對人際關(guān)系而言則是公平。正義本身過于抽象，更傾向于權(quán)利和行為的質(zhì)的規(guī)定性，它必須建立在量的基礎(chǔ)上才能相對確定和把握。公平能夠衡量權(quán)利在交易和運行過程中的量，因而通過公平原則可以把握正義原則，使正義不至于落入空談。公平原則是法律的正義價值的一個體現(xiàn)。在衡量交易過程中人的地位和關(guān)系的時候，正義就是公平。

公正與公平有一個共同的修飾定語“公”，而“公”與“私”相對立，包含公開、公共、公眾、社會等多種含義。它們都是從社會的一般性去看待某一事物。其差別是，公平強調(diào)利益的平衡，而公正強調(diào)利益和行為的正當性，強調(diào)的是調(diào)整利益關(guān)系的第三者（立法者、行政執(zhí)法者、法官、仲裁人等）的立場。一般而言，公正可以從三個方面加以判別。（1）制度公正。這種制度無論是體現(xiàn)和保護個體利益，還是體現(xiàn)和保護公共利益，只要從社會的一般性角度看是正當?shù)模褪枪?。?）管理者的行為公正。管理者行為公正包括：一是管理者沒有私心和本位利益；二是被管理者沒有受到不公正待遇，也就是其正當利益沒有受損；三是在處理被管理者利益糾紛時，一碗水端平。（3）審判公正。它的基本要求是：一是法官的立場是中立的；二是審判程序公正；三是審判結(jié)果公正。從上面可以看出，無論是就實體的制度還是就程序的制度而言，公正和公平在利益關(guān)系矛盾的處理方面和結(jié)果方面存在著交叉領(lǐng)域。比如，“同工同酬”現(xiàn)象是指實體的制度，但程序則能讓雙方處于同等的地位，而不是一方處于劣勢，有吃虧的感覺。

公平原則是對權(quán)利關(guān)系的一種價值判斷。它以個人的權(quán)利保障為前提。個人的合理合法目標能夠得到保障，這是每個人的基本價值目標。因此，人們往往把個人權(quán)利能否得到保障作為檢驗所處社會制度是否公正的基本尺度。羅納德·德沃金認為，公正與權(quán)利共存共生、不可分離，公正即各人享有各自的權(quán)利；“得到平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利”實在是人的終極的基本權(quán)利。①參見［美］羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第240頁。

自然法學從法律的理性和正義的合理性標準出發(fā)，企圖尋找一種能使我們認識法律公平的方法。如果這樣的法律在客觀上是可以論證的，就可以用法律的內(nèi)在原則來證明和做出法律決定的合理性，在涉及法官的斟酌決定權(quán)或法律缺陷的情況下更是如此。法的內(nèi)在原則和實現(xiàn)內(nèi)在原則的程序就構(gòu)成公平原則。這種證明合理的來源是理性、直覺和經(jīng)驗。但是，在邏輯（形式）意義上，理性是思想轉(zhuǎn)化和相應(yīng)的證明合理的工具，它不能提出任何關(guān)于實質(zhì)上的公平的標準。任何社會關(guān)系都是由歷史條件決定的。離開歷史條件，所謂的理性、直覺和經(jīng)驗都是一種虛妄的假設(shè)；依靠這種假設(shè)來判別利益的分配關(guān)系是不能令人信服的。為此，自然法的理想必須予以實證化，變成可行的法律規(guī)范。著名的1804年《拿破侖民法典》是一個重要的實例。與自然法相對應(yīng)，法律實證主義不從內(nèi)心確信的標準和理性出發(fā)，而是從這樣一個假定出發(fā)，即法律是社會現(xiàn)實的一個組成因素，法律作為一個被法律科學理解和解釋的制度事實而存在。對法律的認識，被認為是對一個社會現(xiàn)實的認識。法律實證主義并不認為有任何關(guān)于法律正確性的先驗標準?！胺梢?guī)定的內(nèi)容和法律決定的內(nèi)容的確定乃是評價考慮的結(jié)果，因而是合理的，至少在與某些預(yù)想的聯(lián)系上是合理的。”①［英］麥考密克、［澳］魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第142頁。法律實證主義者從制度本身出發(fā)探討公平問題，企圖構(gòu)建公平的制度機制，有不少值得肯定的價值。然而，他們忽視歷史條件下的具體社會關(guān)系，尤其是否認價值判斷之必要，這也不可能得出令人信服的公平含義。

正義、公平、公正都是相對的，都不是絕對的概念。經(jīng)濟理論中有一個相對效用假說，意思是人們的幸福感主要取決于與同層次其他人生活狀況的比較，而不是其實際生活水平的高低。相對于同自己聯(lián)系最密切的人而言，一個人的生活水平越高，則幸福感越強烈。這種攀比心理，被稱為“與鄰居瓊斯家保持一致”（keep up with Jone’s）。②傅勇：《效率原理：幸福真的買不到》，載《中國證券報》2006年8月1日。奧塔·魏因貝格爾對正義有一段精彩的論述：“人類遇到了正義問題和發(fā)展了一種正義感，這是人類學上的一個事實。每個人或多或少自覺地重視人際交往、社會的進程和制度。不同的個人和集團有不同的關(guān)于正義的概念，這種不同并非是微不足道的。……正義概念是依附于社會—政治制度的，因而正義是隨著封建主義、資本主義、社會市場經(jīng)濟和社會主義變化的？正義的理想是在現(xiàn)實中有牢固基礎(chǔ)的歷史的和文化的現(xiàn)象，或者只不過是一個情趣問題？什么是真正的公正？公正的原則或至少其中的有些原則，是否能得到科學的證明？……我的看法是，沒有人能夠客觀地和確定地知道什么是公正，公正也不得到證明。然而，與此同時，我深信有可能合理地辯論正義問題，而且在我看來似乎在某些事例中，至少與某些似乎有理的假想有關(guān)的是，有可能表明有些事情是不公正的……一個精確的正義理論必然表明，在很多情況下，從某種角度看，某些事情似乎是公正的，而在更嚴密的調(diào)查下和考慮到更多有關(guān)的觀點時，就證明不是公正的?！ね辍瓌t似乎是公正的，然而，在把一些可變因素考慮在內(nèi)時，例如把工作者的社會負擔、有關(guān)的工作的效益等考慮在內(nèi)時，可能并不總是公正的?！雹伲塾ⅲ蓰溈济芸恕ⅲ郯模菸阂蜇惛駹枺骸吨贫确ㄕ摗?，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第250頁。

正義的法律制度應(yīng)該正視形式平等條件下存在的實際上的不平等，因而也需要確立社會補償機制，并在這種補償原則指導(dǎo)下構(gòu)建一整套自治的法律制度體系。羅爾斯繼承洛克、盧梭、康德的社會契約思想傳統(tǒng)，提出新的正義理論，以代替19世紀以來功利主義的傳統(tǒng)學說。他指出，功利主義的錯誤在于只把社會看成是個人情況的推廣，沒有認真地關(guān)注不同個體之間的差異；只考慮最大限度地滿足人們的愿望這一總量，而不考慮這一總量在個人之間如何分配的問題。為了公平地分配利益，就必須確立利益的分配原則。而這些原則就是，通過提供一種在社會結(jié)構(gòu)和制度中如何分配權(quán)利和義務(wù)的方法，規(guī)定社會合作的利益和負擔的適當分配。在羅爾斯看來，社會公平原則對社會控制來說是必要的，并且構(gòu)成社會合作條件的基礎(chǔ)。借助于“原初狀態(tài)”概念工具將自由和平等兩種價值結(jié)合起來。他的正義觀念由兩個基本原則構(gòu)成：一是每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由，都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；二是社會的和經(jīng)濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每個人都有利，尤其要使它們適合于最少受惠者的最大利益，而與它們相聯(lián)系的地位與職務(wù)應(yīng)該向所有人開放。從第二個原則出發(fā)，羅爾斯主張對于由社會成員自然條件造成的不平等，社會應(yīng)該采取補救措施?，F(xiàn)代資本主義國家在面對因形式機會和實際機會脫節(jié)而導(dǎo)致的問題時，往往會采取確?；拘枰钠降热パa充基本權(quán)利平等的方法，從而實現(xiàn)社會公平。這就意味著，要賦予社會地位低下的人以應(yīng)對生活急需之境況的特權(quán)。頒布最低工資法、建立福利制度等，都是為實現(xiàn)這一目的的政策。①參見季金華：《憲政的理念與機制》，山東人民出版社2004年版，第53—54頁。

二、公平是和諧社會的一項重大原則

“和”的理念，最早孕育于遠古的巫術(shù)禮儀之中。人類早期的這種原始文化形態(tài)，逐步分化形成了“樂”和“禮”。在遠古，“樂”與歌（詩）、舞是三位一體的，中國古典美學高度重視“樂”中所包含和體現(xiàn)的“和”。集而為聲，相互協(xié)調(diào)叫做“和”，進而把這種理解擴大到了整個宇宙，目的是“以和神人”（《國語·周語下》）。將“樂”之“和”與宇宙之“和”相聯(lián)系，認為最高的“和”是整個宇宙（包括自然和社會）的和諧。西周太史史伯則提出“和實生物，同則不繼”的著名論斷，強調(diào)“和”的基礎(chǔ)在于多樣性的統(tǒng)一。晏嬰進一步發(fā)揮了史伯的思想，提出了“相成”“相濟”“濟其不及，以泄其過”等樸素辯證的觀點（《左傳·昭公二十年》）?！蹲髠鳌は濉分袑懙溃骸鞍四曛?，九和諸侯，如樂之和，無所不諧?！北戎畔ＥD美學（如畢德哥拉斯學派以及赫拉克里特、亞里士多德等人），先秦哲學認為，“和”之美不僅在于自然形式的恰到好處的統(tǒng)一，更在于這種統(tǒng)一中所顯示的重大倫理道德意義?！岸Y”是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在西周，“禮”是政治制度和道德規(guī)范的總稱，也包括各種禮節(jié)儀式。周禮的核心是人身依附關(guān)系基礎(chǔ)上的宗法等級制度?？梢园选岸Y”看作是“和”的另一種表述方式?！皹氛?，天地之和也；禮者，天地之序也。和，故百物皆化；序，故群物皆別?！薄按髽放c灘地同和，大禮與天地同節(jié)?！保ā抖Y樂·樂論》）“天人合一”是中國傳統(tǒng)文化的一大特色，也是中國古典哲學的一大范疇和命題。自先秦理性精神確立之后，“神人以和”逐步讓位于人與自然、人與社會和諧統(tǒng)一的“天人合一”?！昂汀笔枪诺渲袊軐W在探究“天（自然）—人”“人—人”“人—我”等關(guān)系中總結(jié)出來的人生智慧。完成對儒、釋、道三大和諧論辯證綜合的是宋明理學。它是倡導(dǎo)以物我和諧為目標，以人我和諧為手段，以自我和諧為基礎(chǔ)，并彼此分離、各執(zhí)一端的三大和諧論，從而完成了對和諧思想理論體系的建構(gòu)。①參見管向群：《中國傳統(tǒng)和諧思想探源》，載《光明日報》2005年12月17日。由于歷史條件的限制，中國古代的先哲們所提出的大同社會與和諧社會大抵是一種愿望和理想。在具有剝削階級的身份關(guān)系社會里，在缺少平等和公平理念以及法治秩序的社會里，人與人、人與社會之和諧是極其有限的。

黨的十六大把社會更加和諧作為全面建設(shè)小康社會的重要內(nèi)容；黨的十六屆四中全會提出構(gòu)建社會主義和諧社會，并把它作為加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的重要課題提到全黨面前；胡錦濤同志在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會主義和諧社會能力專題研討班上的重要講話，深刻闡述了構(gòu)建社會主義和諧社會的重大意義、科學內(nèi)涵、基本特征、重要原則和主要任務(wù)，是對馬克思主義社會主義社會建設(shè)理論的創(chuàng)新。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。我們不僅要繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)民族文化中所蘊含的優(yōu)秀成分，而且也要學習和借鑒資本主義國家已經(jīng)被證明是合理、有效的制度經(jīng)驗及其文化成果。

和諧社會的利益基礎(chǔ)就是公平。公平概念并不專屬于西方?！豆茏印ば蝿萁狻氛J為：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載?！薄渡袝ず榉丁氛f：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側(cè)，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足?！睎|漢許慎的《說文解字》對于“公”的解釋，就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公”。這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說的用作一切美德的同義語的公平。只有社會成員的權(quán)利和義務(wù)對等，在利益的分配方面處于均衡狀態(tài)，社會成員才能心理平衡、心情舒暢，才能達到社會關(guān)系的和諧狀態(tài)。

我們主張和諧社會的公平觀，與西方社會的人文傳統(tǒng)的個人主義是不同的。雖然我們也強調(diào)個人權(quán)利的保障，甚至將人權(quán)納入憲法保障體系中，但中國“和合”的傳統(tǒng)文化是和諧社會的土壤。今天，它正與西方的“競爭”文化處于平等的交流過程中。我們在建設(shè)和諧社會的過程中，切不可忘記這一點。1955年，澳大利亞向在東京召開的第四屆IACL大會上提交了題為“在香港和澳門環(huán)境中人權(quán)的個人權(quán)利保護的社會精神”的國家報告。該報告指出：“雖然香港受到了150年的西方影響，但是東方價值還是在這兩個地區(qū)的一般文化領(lǐng)域中占主導(dǎo)地位。……但是，當西方政治法律價值與東方價值在這兩個地區(qū)的人民的頭腦中相遇時，西方價值的優(yōu)勢遠不是那么明顯。在西方，保護工人權(quán)利的機制是建立在人們對保護模式的主要特征的普遍認同以及對其價值的信仰的基礎(chǔ)之上的。這一廣泛的社會心理基礎(chǔ)在香港和澳門沒有得到廣泛的接受?！雹俎D(zhuǎn)引自［瑞士］莉蒂亞·R.芭斯塔：《憲政民主的反思：后現(xiàn)代和全球化的挑戰(zhàn)》，載劉海年、李林、［瑞士］托馬斯·弗萊納主編：《人權(quán)與憲政》，中國法制出版社1999年版，第8頁。我國傳統(tǒng)文化中“公”的成分比西方濃烈，而“私”的成分卻比西方淡薄。因此，我們建設(shè)法治社會與和諧社會時，應(yīng)當將權(quán)利意識引進我國的文化土壤中，并發(fā)揚光大。

社會主義和諧社會的公平原則包含以下具體原則：（1）平等原則。即形式公平原則，不僅是指當事人在經(jīng)濟交往中的地位平等，而且要求法律和政府、法院要平等地對待當事人，程序要公開、透明。在經(jīng)濟生活中，社會資源平等地向市場主體開放，市場主體同等地不受歧視，市場主體平等地擁有實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的手段。（2）公平競爭原則。市場活動中的實質(zhì)公平原則著眼于市場主體實際權(quán)利義務(wù)的配置及其結(jié)果，而非限于形式上的規(guī)定。在市場秩序規(guī)制法中，它包括兩方面相互聯(lián)系的要求：一是對具備優(yōu)勢地位和能力的市場主體的行為進行一定的限制，增加其義務(wù)或制止其權(quán)利的濫用；二是對可能遭受經(jīng)濟特權(quán)侵害的弱勢市場主體進行特別保護，以提升其地位，從而使之與強勢市場主體相抗衡，最終為實現(xiàn)公平競爭和公平交易提供保障。（3）社會公平原則。社會公平是社會整體的利益平衡。它是從社會角度實現(xiàn)強者與弱者之間的力量平衡。社會公平的范圍十分廣泛，包括窮人和富人之間的公平，消費者權(quán)利的保護、婦女兒童權(quán)益的保護、企業(yè)的社會責任、弱者的救濟和保障等。社會公平原則的貫徹僅僅依靠私人力量是不夠的，需要政府承擔更多的社會責任，需要法律對弱者傾斜保護。（4）環(huán)境公平原則。環(huán)境公平實際上也是社會公平的一個組成部分或進一步延伸。環(huán)境公平又稱生態(tài)公平，是指生態(tài)利益和負擔的正當分配，無論是當代人還是后代人都應(yīng)擁有同等的生態(tài)權(quán)。生態(tài)權(quán)是公民享有的在不被污染和破壞的環(huán)境中長期生存及利用環(huán)境資源的權(quán)利。它側(cè)重于人類的持續(xù)發(fā)展和人與自然的和諧發(fā)展。可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)公平包括代內(nèi)公平和代際公平，代內(nèi)生態(tài)公平強調(diào)當代人在利用自然資源、滿足自身利益上機會均等，在謀求生存發(fā)展上權(quán)利均等。代際生態(tài)公平就是保證當代人與后代人具有平等地享有自然、開發(fā)自然和持續(xù)發(fā)展的機會。

資本主義國家通過學習社會主義的一些有益的做法來緩解內(nèi)在矛盾的沖突。現(xiàn)代西方福利國家在某種程度上修正了19世紀極度的個人主義，增加了社會公平的理念，醞釀出一些和諧社會的成分。“我們也可以說在福利國家中，國家對人權(quán)起著非常重要的既是保護又是干預(yù)的作用。但同時，也正是福利國家中的憲法人權(quán)政策正在使國家的這兩種相對立的作用逐漸走向和諧一致?！S著日益增長的經(jīng)濟社會不平等，憲法的一體化功能變得越來越重要了?！雹伲廴鹗浚堇虻賮啞.芭斯塔：《憲政民主的反思：后現(xiàn)代和全球化的挑戰(zhàn)》，載劉海年、李林、［瑞士］托馬斯·弗萊納主編：《人權(quán)與憲政》，中國法制出版社1999年版，第8—9頁。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市民社會日益分化，開始出現(xiàn)了自身無力解決的兩極分化問題以及由此帶來的一切不良的社會后果，從而向政治國家提出理性干預(yù)以維持適度平衡的要求，于是政治國家與市民社會開始相互滲透、相互建構(gòu)、相互塑造。市民社會的分化引發(fā)了政治國家的積極干預(yù)，導(dǎo)致了福利國家政策的廣泛實施和公民的社會福利權(quán)利的不斷擴張，由此憲政國家在某種程度上變成了服務(wù)國家。它承諾給國民提供與警察國家相反的發(fā)展經(jīng)濟、充分就業(yè)、老年社會保障的條件，進而根據(jù)各自的國情提供全民最低收入保障。從歷史上看，民主普選制的各個利益集團之間的相互作用，推動了福利國家在第二次世界大戰(zhàn)后的發(fā)展。為了爭取各派選民對政府的支持，福利國家發(fā)展成為滿足各派利益的工具。隨著市民社會與政治國家的相互滲透，某些私人利益上升到普遍利益高度而取得了社會利益的形式。這部分利益需要新的類型的法律來調(diào)整，從而產(chǎn)生了兼具公法和私法因素的社會法。勞動法、社會保障法、環(huán)境資源法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法以及反壟斷法，逐漸被歸屬于社會法的范疇。社會公平理念貫穿于這些法律的始終，成為它們的靈魂和精神支柱，市場經(jīng)濟的社會性越來越普遍。以瑞士為例，一直到第二次世界大戰(zhàn)以前，市場經(jīng)濟的社會性主要表現(xiàn)為家庭生活中的私人領(lǐng)域，地方城市的有限領(lǐng)域以及私人和教堂慈善事業(yè)的領(lǐng)域。盡管家庭紐帶、地方城市的救助和慈善組織在扶危濟困方面確實發(fā)揮了一定作用，但其重要性是非常有限的。在過去的50年中，瑞士和其他歐洲國家一樣，建立了覆蓋面很廣的社會保障體系。這種社會保障體系作為一種制度化的結(jié)構(gòu)，建立在三大支柱之上。每一支柱被假定為包含正反兩個方面，三大支柱的有機結(jié)合旨在實現(xiàn)負面作用的最小化與正面作用的最大化。整個制度化結(jié)構(gòu)的基本理念在于，把經(jīng)濟繁榮的活力與社會穩(wěn)定的凝聚力相結(jié)合，把獲得自由的權(quán)利（如在不受他人限制的前提下生活的權(quán)利）和擺脫貧窮的權(quán)利（如在不受資源匱乏限制的前提下生活的權(quán)利）相結(jié)合。第一支柱是老年人、未成年人或無行為能力人的保險，第二支柱是失業(yè)保險，第三支柱是私人儲蓄。①［瑞士］蓋·基爾希：《瑞士的經(jīng)濟和社會保障政策及其對人權(quán)的影響》，劉俊海譯，載劉海年、李林、［瑞士］托馬斯·弗萊娜《人權(quán)與憲政》，中國法制出版社1999年版，第172—174頁。

改革開放以來，我國在建立市場經(jīng)濟體系方面取得了很大發(fā)展，市場主體不斷地釋放自己的活力，經(jīng)濟發(fā)展速度和國民收入的增長速度是舉世公認的。但我們對社會公平原則沒有予以足夠的重視，出現(xiàn)了兩大問題：一是貧富分化越來越嚴重，二是自然和環(huán)境資源遭到嚴重破壞。

在改革開放的第一階段，當時社會主要矛盾是民生必需品的不足。而第二階段的改革造成財富重新分配不均——富者越富，貧者越貧。對此，部分專家還在抱殘守缺，仍然只談改革第一階段所倡導(dǎo)的效率，而不談第二階段所倡導(dǎo)的公平。他們簡單地認為將西方的經(jīng)濟學特別是美國波斯納的法經(jīng)濟學概念引入中國，就能解決中國的問題。但是，他們忽略了一個重要的前提，那就是西方經(jīng)濟學的基礎(chǔ)，首先是由政府與全民合作塑造良好的社會環(huán)境，在這種環(huán)境之下談?wù)摳鞣N不同學派的經(jīng)濟理論才有意義。因為良好的社會環(huán)境是經(jīng)濟成功發(fā)展的充分而且必要的條件。

我國經(jīng)濟發(fā)展中另一個被忽視的問題是環(huán)境公平問題。據(jù)官方統(tǒng)計，3億中國農(nóng)民無法獲得充足的清潔飲用水。中國飛速的工業(yè)化使江河湖泊臭氣熏天。政府估計40%的湖泊不再提供飲用水。世界1/5的人口生活在中國，但中國只掌握世界7%的淡水資源，人均淡水儲量至少下降了15%。②哈拉爾德·馬斯：《水污染讓滇池明珠失色》，載《參考消息》2006年5月11日。滇池是云南的明珠，也是中國第六大淡水湖。但是由于近年來大量未經(jīng)凈化處理的生活污水和化工廢料排入湖中，這座300平方公里的西南最著名的湖泊也面臨著污染的風險。2005年12月2日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布一份通報，說松花江重大污染事件發(fā)生后，作為國家環(huán)境保護主管部門的國家環(huán)?？偩謪s重視不夠，對可能產(chǎn)生的嚴重后果估計不足，對這起事件造成的損失負有責任。局長解振華請求辭職，獲得中共中央、國務(wù)院批準。從2005年11月13日中石油吉化公司車間發(fā)生爆炸，到黑龍江省21日晚、哈爾濱22日宣布全城大停水，一共8天時間，有關(guān)松花江水污染的報告則為零。由此，不難看出，我們環(huán)境保護的法律意識和法律制度離和諧社會的要求還較遠。

三、實現(xiàn)和諧社會的公平原則的法律機制

和諧社會的公平原則具有十分豐富的內(nèi)涵，包含著多個層面，并且在不同的時期和不同的環(huán)境下又有不同的要求，因而該原則的實現(xiàn)具有相對性，在不同的條件下側(cè)重點和標準也有一定的變化，所以，必須從社會整體的角度出發(fā)，建立全方位地實現(xiàn)和諧社會的公平原則的法律機制。

機制，本意是機器運轉(zhuǎn)過程中各個零部件之間相互聯(lián)系、互為因果的聯(lián)結(jié)關(guān)系及運轉(zhuǎn)方式。后來，生物學界和醫(yī)學界使用了生物機制、病理機制概念。經(jīng)濟學界也使用了經(jīng)濟機制概念。首先使用法律機制概念的是蘇聯(lián)學者。就其本身而言，法律機制是指一種制度機制。概括起來，法律機制是相互密切關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范、規(guī)范群組（狹義法律制度，如上訴制度、離婚制度）、法律體系、法律制度及其相關(guān)政策等要素所形成的內(nèi)在功能和外在作用。但是，除了上述的法律制度機制之外，還必須有法律的實施機制。它意味著，與法律關(guān)系的主體（人）和法律關(guān)系的客體（物、行為、知識產(chǎn)權(quán)等）有不可分割的關(guān)系。法律實施機制可分為執(zhí)法系統(tǒng)、司法系統(tǒng)、守法系統(tǒng)和法律文化系統(tǒng)；每一個系統(tǒng)都是一個整體，都包含著法律機制元素的各自目的性組合。各個系統(tǒng)又形成新的統(tǒng)一整體?！罢w大于部分之和”是哲學之公理，其原因在于，生物體、人、社會本質(zhì)上都是由原子、分子形成的不同層次的組織，無生命的元素一旦形成組織就會產(chǎn)生新的性質(zhì)和能力。組織系統(tǒng)越復(fù)雜，功能越高級?？厕r(nóng)在談到人的生命組織時寫道：“當我們考慮到我們機體的結(jié)構(gòu)的高度不穩(wěn)定性，考慮到機體對最輕微的外力所引起的紛亂的敏感性，以及考慮到在不利情況下它的解體的迅速出現(xiàn)等情況時，那么對于人能活幾十年之久這種情況是令人不可思議的?！雹賉美]W.B.坎農(nóng)：《軀體的智慧》，范岳年、魏有仁譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。這種有機體結(jié)構(gòu)“本身并不是永恒不變的，而是在活動的磨損和裂解中不斷地解體，并且又借修復(fù)作用不斷重建時，更要使人感到驚奇”②[美]W.B.坎農(nóng)：《軀體的智慧》，范岳年、魏有仁譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。。同法律機制各系統(tǒng)的總和相比，作為整體的法律機制，不僅具有嚴密的統(tǒng)一性，而且有重要的原則指導(dǎo)性和更大的推動力量。

在機制中，法律才是活的法律，而不是僵死的條文?！吧鐣械姆勺詈帽焕斫獬梢环N行為或事業(yè)，即執(zhí)行社會事務(wù)的活的制度。法律制度也不僅僅是規(guī)則的整體，它還要對社會的需要、壓力和靈感做出相應(yīng)的反應(yīng)?！雹跮eonard Broom,Philip Selznick,Sociology：A Text with Adapted Readings,Harper& Bow Publisher,1977,6th.education,p.408.法律機制要實現(xiàn)的公平原則，在不同時期所要解決的主要矛盾也是不同的。目前，我國的市場經(jīng)濟體制已經(jīng)建立，市場經(jīng)濟已經(jīng)有了巨大的發(fā)展。同時，我國的民法體系已經(jīng)建立，民法精神較深入人心；經(jīng)濟法體系正在發(fā)展壯大，有效的競爭秩序已經(jīng)初步建立。民法中的形式公平原則和經(jīng)濟法中的公平競爭原則雖然仍然是我國法治建設(shè)的重要原則，但在公平原則體系中已經(jīng)不是最突出和最尖銳的問題了?，F(xiàn)階段最突出和尖銳的問題是社會公平原則和環(huán)境公平原則的實現(xiàn)。民法的形式公平原則的實現(xiàn)主要依靠私人的力量以及法院的公力救濟，而社會法和經(jīng)濟法中的社會公平原則和環(huán)境公平的實現(xiàn)則需要社會的綜合力量，政府作為社會利益的代表者在保障和實現(xiàn)社會公平和環(huán)境公平方面往往居于主導(dǎo)地位。

法律應(yīng)當建立有效的利益沖突解決機制，形成促進社會公平正義的機制環(huán)境。和諧社會并不是無矛盾的社會，任何社會都不能排除權(quán)利和利益遭受侵害的威脅。在市場經(jīng)濟條件下各種利益群體、社會組織和個人之間產(chǎn)生利益矛盾與沖突是不可避免的，關(guān)鍵要有表達利益訴求的順暢渠道和及時解決利益沖突的有效機制，特別是對困難群體予以更多的話語權(quán)。然而利益表達和利益均衡機制的建立過程通常相當艱難，必須要在利益表達和社會穩(wěn)定之間取得平衡。它的底線是社會的穩(wěn)定，上限是利益的表達，兩者之間的閾值就是形成利益表達制度的空間。公共產(chǎn)品是政府向社會所有成員提供的各種公共服務(wù)以及公共設(shè)施的總稱，其本質(zhì)屬性在于它的公共性。公共產(chǎn)品的供給要求實現(xiàn)社會總福利和人均總福利的最大化，要求政府必須按照社會公共的集體意愿提供公共產(chǎn)品，而不僅是以企業(yè)獲取利潤為最終目標。公共產(chǎn)品的供給也注重效率，但效率必須與公平并舉甚至在一定情況（比如目前的情況）下，要適當?shù)叵蚬絻A斜，否則就會造成比市場失靈更大災(zāi)難的政府失效。公平和效率是人類經(jīng)濟生活中的一對基本矛盾。社會經(jīng)濟資源的配置效率是人類經(jīng)濟活動追求的目標，而經(jīng)濟主體在社會生產(chǎn)中的起點、機會、過程和結(jié)果的公平，也是人類經(jīng)濟活動追求的目標。一般而言，效率型政策更能促進經(jīng)濟增長，而公平型政策更有利于社會穩(wěn)定。但兩者又是互動的、彼此包含的。沒有效率，只能提供低水平乃至貧困的公平；而沒有公平，社會的大多數(shù)就會產(chǎn)生心理的不平衡，從而就沒有勞動的熱情和創(chuàng)造的積極性。改革開放以來，我國經(jīng)濟政策的基本取向是“效率優(yōu)先，兼顧公平”。但近年來，民生問題和社會公平問題一直是社會關(guān)注的熱點。黨和國家極力強調(diào)在科學發(fā)展觀的指導(dǎo)下構(gòu)建和諧社會，強調(diào)社會穩(wěn)定和社會發(fā)展，相應(yīng)地，政策由效率型向公平型轉(zhuǎn)變就成為必然。唯有如此，才能真正體現(xiàn)以人為本的精神。①國家信息中心經(jīng)濟預(yù)測部宏觀政策動向課題組：《下一步宏觀調(diào)控：結(jié)構(gòu)重于總量》，載《中國證券報》2006年9月5日。

確實，在社會保障中，國家是最強有力的杠桿。西方福利國家的建設(shè)，主要是通過自上而下的渠道逐漸實現(xiàn)的。但與此同時，還必須重視民間慈善事業(yè)這一有效的渠道。法律機制要為私人慈善事業(yè)提供積極的支持。私人慈善事業(yè)是社會慈善事業(yè)的一個組成部分，即社會保障體系的一個有機組成部分。自由慈善主義傳統(tǒng)認為，即使在民主政治中，由民主政府主持財富的重新分配也遠不如由那些在市場競爭中證明了自己效率的人來主持財富重新分配更優(yōu)越。政府行為的最大弱點就是其非歧視性。比如，政府一旦決定資助貧困家庭，就必須對所有收入低于法定收入指標的家庭一視同仁地發(fā)放救濟，無法區(qū)分負責的貧困（即愿意努力但沒有機會）和不負責的貧困（如因吸毒而傾家蕩產(chǎn)）。私人的慈善事業(yè)則可以選擇資助的對象，重點幫助那些愿意自資的人。這樣，慈善捐贈就提高了受惠者的品格，而不像福利國家那樣產(chǎn)生懶惰和對政府的依賴的負面影響。這樣既保護了弱者，又鼓勵了競爭。這就是為什么卡內(nèi)基把大部分錢花在教育和公共圖書館上，洛克菲勒把錢重點花在醫(yī)療上。蓋茨最大的慈善開支是花在第三世界的健康和衛(wèi)生方面（如預(yù)防和治療艾滋?。?，其國內(nèi)項目的款項大多花在弱勢階層的教育上。很明顯，他們認為，自己的錢應(yīng)該用來解決那些個人無法負責的問題（如疾?。蛘邘椭切┰敢馀Φ珱]有機會的人。①參見薛涌：《慈善事業(yè)如何改善財富再分配》，載《南方周末》2006年7月13日。對目前已經(jīng)形成貧富兩極分化的中國來說，這種見解顯得十分重要。如此做，既能彌補國家保障之不足，又避免兩極分化走向極端，減少貧困群體心理不平衡的狀況，從而有利于社會的穩(wěn)定。

在實現(xiàn)環(huán)境公平方面，加快循環(huán)經(jīng)濟立法是促進我國經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展，建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會的一個基本保障。循環(huán)經(jīng)濟的基本法律制度有許多環(huán)節(jié)：循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)劃制度，循環(huán)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)制度，循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的科技支持和示范制度，生產(chǎn)者責任延伸及產(chǎn)品回收利用制度，消費者責任和綠色消費制度，重點污染企業(yè)強制實施循環(huán)經(jīng)濟的制度，循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的激勵制度和循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的公眾參與制度等。政府要繼續(xù)整頓和規(guī)范礦產(chǎn)資源的開發(fā)秩序，合理劃分中央和地方管理權(quán)限；完善礦產(chǎn)資源有償使用制度和礦產(chǎn)資源開發(fā)利益分配機制，礦業(yè)權(quán)有償使用的收入要更多地向地方、向基層、向農(nóng)村、向社會事業(yè)傾斜；建立礦山安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和生態(tài)恢復(fù)等補償機制。政府和民間公益性團體和自律組織應(yīng)充分利用電視、網(wǎng)絡(luò)、報紙等媒體渠道，加強資源環(huán)境利用的宣傳，提高全民族的資源意識、生態(tài)意識和環(huán)境意識。政府應(yīng)通過財政、稅收、價格、金融等經(jīng)濟和行政方面的政策，形成有效的激勵機制。