汪鑫

[摘要]眾籌是大眾的資金、能力和渠道，為小企業(yè)或個(gè)人進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)等提供必要的資金援助。我國的眾籌發(fā)展起步較晚，而股權(quán)眾籌在我國的發(fā)展過程中也逐漸顯現(xiàn)出其自身合法性的缺陷，本文對股權(quán)眾籌的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并對其法律風(fēng)險(xiǎn)的防范進(jìn)行對策上的研究。

[關(guān)鍵詞]股權(quán)眾籌 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范

十八大后，創(chuàng)業(yè)大潮風(fēng)起云涌。然而，對于絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)者而言，資金短缺，是無法回避的難題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資中遇到的不被傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)重視的局面?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的主要方式包括P2P、第三方支付、眾籌等。其中，股權(quán)眾籌是創(chuàng)業(yè)企業(yè)采用最多的一種融資方式。然而，對于廣大股權(quán)眾籌的參與主體（包括投資者和創(chuàng)業(yè)者）而言，什么是眾籌、眾籌的特點(diǎn)、眾籌的法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些以及如何防范風(fēng)險(xiǎn)是所有參與者應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。本文的目的是希望眾籌主體通過對眾籌和眾籌法律風(fēng)險(xiǎn)的了解，主動(dòng)防范法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)投資者“明明白白投資”，創(chuàng)業(yè)者“踏踏實(shí)實(shí)融資”。

一、眾籌的概念

眾籌的概念源自國外“crowdfunding”一詞，泛指集中大眾的資金、能力和渠道，為小企業(yè)、藝術(shù)家或個(gè)人進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)等提供必要的資金援助。眾籌最初是艱難奮斗的藝術(shù)家們?yōu)閯?chuàng)作籌措資金的一個(gè)手段，現(xiàn)已演變成初創(chuàng)企業(yè)和個(gè)人為自己的項(xiàng)目爭取資金的一個(gè)渠道。廣義上而言，P2P業(yè)務(wù)也被看作是眾籌中的一種，即債權(quán)眾籌。而狹義上的眾籌則通常分為商品眾籌和股權(quán)眾籌兩類，是指項(xiàng)目發(fā)起人在眾籌網(wǎng)站發(fā)布創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目信息，吸引網(wǎng)友來籌集資金的模式，是一種基于互聯(lián)網(wǎng)渠道而進(jìn)行的融資方式。具體到股權(quán)眾籌，是指籌資人出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股，獲得未來收益。

股權(quán)眾籌分為無擔(dān)保的股權(quán)眾籌和有擔(dān)保的股權(quán)眾籌。無擔(dān)保的股權(quán)眾籌是指投資人在進(jìn)行眾籌投資的過程中沒有第三方的公司提供相關(guān)權(quán)益問題的擔(dān)保責(zé)任，目前國內(nèi)基本上都是無擔(dān)保股權(quán)眾籌；有擔(dān)保的股權(quán)眾籌是指股權(quán)眾籌項(xiàng)目在進(jìn)行眾籌的同時(shí)，由第三方公司提供相關(guān)權(quán)益的擔(dān)保。

二、股權(quán)眾籌的特點(diǎn)

（一）股權(quán)眾籌是一種便利的籌資工具

它簡化了中小微企業(yè)的融資程序，降低了投資機(jī)構(gòu)交易的門檻，大大節(jié)省中小微企業(yè)的融資成本，也開拓了投資新渠道。

（二）股權(quán)眾籌切中的直接是小微企業(yè)的融資需求

小型公司非公開的融資渠道很少，監(jiān)管很嚴(yán)，而小型企業(yè)去上市融資的成本很高。股權(quán)眾籌的出現(xiàn)正是迎合了這些小企業(yè)的融資需求。

（三）股權(quán)眾籌可能涉及較大風(fēng)險(xiǎn)

目前在國內(nèi)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很大，很多投資都無法回收成本，90%的股權(quán)投資很可能都是打了水漂。國內(nèi)對這種類型投資的認(rèn)識程度還不夠，需要有更多的教育普及，未來股權(quán)眾籌才有更大的發(fā)展空間。

（四）股權(quán)眾籌是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)的投融資方式

對于投資者而言，選擇好的項(xiàng)目，至關(guān)重要。即使有一個(gè)好的投資項(xiàng)目，還需要領(lǐng)投人，甚至平臺，來參與一定的投資管理，幫扶項(xiàng)目的成長。

作為美國股權(quán)眾籌的鼻祖，成立于2011年的AngelList的Syndi-cares（聯(lián)合投資）的模式不得不說是一種全新的嘗試。國內(nèi)最早出現(xiàn)的眾籌融資平臺是2011年4月份上線的點(diǎn)名時(shí)間，隨后追夢網(wǎng)、淘夢網(wǎng)、億覓網(wǎng)、大家投、天使匯等逾百家眾籌融資平臺陸續(xù)落地，并各具特色。

三、股權(quán)眾籌的法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)眾籌是一種新型的融資方式，很多公司也通過這種方式獲得了資金，解決了公司發(fā)展中面臨的資金問題。股權(quán)眾籌方式雖然好，但也存在諸多問題，主要表現(xiàn)在項(xiàng)目信息虛假或不完善、欠缺對投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力的評估、欠缺股東權(quán)利的保護(hù)、投后沒有信息披露和資金使用監(jiān)管、缺乏投后管理而導(dǎo)致的退出無望等。這些問題中特別蘊(yùn)藏的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視，主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的法律風(fēng)險(xiǎn)

2010年12月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。其構(gòu)罪的客觀方面是未經(jīng)批準(zhǔn)、變相發(fā)行或超過人數(shù)限制，其中“向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票”的可解釋空間較大，股權(quán)眾籌的融資方式按照一定的解釋方法很有可能便會被囊括其中，面臨著刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）非法集資犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)

非法集資犯罪，現(xiàn)行法律是指未經(jīng)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)給以貨幣、實(shí)物、還本付息。對于通過股權(quán)眾籌模式融資的創(chuàng)業(yè)者，必須將其合法的眾籌行為，與非法集資犯罪嚴(yán)格區(qū)別開來。

非法集資行為的本質(zhì)是非法集資干擾的是金融管理秩序，行為人非法吸收公眾資金，用于的貨幣經(jīng)營（如發(fā)放貸款），而股權(quán)眾籌募集的資金，是投向一個(gè)實(shí)體項(xiàng)目或公司，不是進(jìn)行資本的經(jīng)營。判斷屬于股權(quán)眾籌還是非法集資還有一個(gè)實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)，是否承諾給予固定的回報(bào)。非法集資通常都以還本付息作誘餌，且承諾的利息往往高于銀行的利息。而股權(quán)眾籌，則是通過網(wǎng)絡(luò)平臺匯集一批共同理念的投資者，一起投資創(chuàng)業(yè)，它給予投資的回報(bào)，不是固定的分紅，而是股東權(quán)利。投資人在股資的同時(shí)，享受股東的權(quán)利與投資人的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合同欺詐的法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)眾籌實(shí)際上就是投資者與融資者之間簽訂的投資合同（屬于無名合同），眾籌平臺作為第三人更多的是起著居間作用。我國的股權(quán)眾籌多采用“領(lǐng)投+跟投”的投資方式，由富有成熟投資經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)投資人作為領(lǐng)投人，普通投資人針對領(lǐng)投人所選中的項(xiàng)目跟進(jìn)投資。該機(jī)制旨在通過專業(yè)的投資人把更多沒有專業(yè)能力但有資金和投資意愿的人拉動(dòng)起來。

但這樣一來，在政策與監(jiān)管缺失的情形下，這種推薦引導(dǎo)的投資方式往往會試圖抓住投資者的投資心理，容易增加領(lǐng)投人與融資人之間惡意串通，對跟投人進(jìn)行合同欺詐的風(fēng)險(xiǎn)。如領(lǐng)投人與融資人之間存在某種利益關(guān)系，領(lǐng)投人帶領(lǐng)眾多跟投人向融資人提供融資，若該領(lǐng)投人名氣很大或跟投的人數(shù)眾多，便會產(chǎn)生“羊群效應(yīng)”，造成許多投資人在不明投資風(fēng)險(xiǎn)的情形下盲目跟風(fēng)，那么當(dāng)融資人獲取大量融資款后便存在極大的逃匿可能或以投資失敗等借口讓跟投人嘗下“苦果”。

（四）行政許可的法律風(fēng)險(xiǎn)

法律規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行許可，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。眾籌平臺沒有取得支付業(yè)務(wù)許可證，但實(shí)際上一些平臺往往充當(dāng)支付者的角色。這完全有可能導(dǎo)致執(zhí)法部門的處罰及制裁。

（五）大量的民事糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)

眾籌平臺參與者眾多，眾籌平臺應(yīng)該從項(xiàng)目核準(zhǔn)上充分審核，如果因其審核不嚴(yán)，導(dǎo)致投資者的資金被騙，或者因項(xiàng)目發(fā)起者違約，導(dǎo)致投資者資金無法保障的，則有可能導(dǎo)致以平臺經(jīng)營者為被告的大量民事訴訟。

因?yàn)閺墓蓹?quán)眾籌平臺與投融資雙方的服務(wù)協(xié)議可以看出，股權(quán)眾籌平臺除了居間功能之外還附有管理監(jiān)督交易的職能。股權(quán)眾籌平臺與用戶之間應(yīng)設(shè)定合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為今后可能出現(xiàn)的法律糾紛的解決提供可靠的依據(jù)，這也是對用戶合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)、維護(hù)服務(wù)雙方平等性地位的必然要求。

四、股權(quán)眾籌法律風(fēng)險(xiǎn)防范的對策

股權(quán)眾籌屬于互聯(lián)網(wǎng)金融，發(fā)展速度必將越來越快，暴露的問題也將越來越多。因此，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管立法，盡快將股權(quán)眾籌合法化，如果放任市場自行調(diào)節(jié)，必將產(chǎn)生不可預(yù)測的公眾事件。中國人民銀行等十部委在2015年7月18日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，這是中國人民銀行等十部委第一次針對互聯(lián)網(wǎng)金融頒發(fā)的指導(dǎo)性文件，對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)未來的發(fā)展起著指導(dǎo)性作用，這也意味著從此互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的法律主體地位確立，但目前并沒有具體的細(xì)則出臺。股權(quán)眾籌平臺，作為一種新型的互聯(lián)金融，對商業(yè)銀行法、票據(jù)法、擔(dān)保法等一系列商事法律都提出了新問題。對于股權(quán)類融資平臺，建議立法機(jī)關(guān)對以下幾個(gè)方面予以明確：

（一）股權(quán)類眾籌平臺實(shí)行強(qiáng)行備案制。

鑒于公眾投資者人數(shù)眾多，影響行業(yè)廣泛，資金流動(dòng)量較大，股票發(fā)行面向社會公眾。建立主管部門由國家證券監(jiān)督委員會負(fù)責(zé)。所有的股權(quán)類眾籌平臺，統(tǒng)一由證監(jiān)會進(jìn)行備案。沒有備案的眾籌類平臺，不得從事股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)。工商行政管理部門要嚴(yán)格把好工商注冊關(guān)，審慎審查經(jīng)營范圍，對沒有備案的股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)不予辦理。

（二）建立充分的信息平臺披露制度，并制定相應(yīng)的披露標(biāo)準(zhǔn)。

從事股權(quán)眾籌平臺的經(jīng)營者信息，要能夠讓公眾進(jìn)行充分了解，對股權(quán)眾籌平臺的經(jīng)營者有一個(gè)全面的了解和判斷。防止股權(quán)眾籌平臺經(jīng)營者本身利用平臺從事非法集資行為。同時(shí)嚴(yán)格要求籌資人的信息披露，必須全面、詳盡、真實(shí)的披露籌資人的自身的情況及項(xiàng)目的情況，主管部門定期檢查監(jiān)督，對于違規(guī)行為及時(shí)糾正、通報(bào)、處理。美國初《初創(chuàng)期企業(yè)推動(dòng)法案》規(guī)定，發(fā)行人如果沒有按照規(guī)定對主要事實(shí)如實(shí)陳述，或疏忽披露，都將依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（三）建立第三方資金托管制度。

用戶資金清算由第三方支付或托管銀行的清算系統(tǒng)完成。在整個(gè)交易過程中實(shí)現(xiàn)清算與結(jié)算分離。信息流與資金流分流，使平臺僅僅成為一個(gè)中介，不直接接觸客戶資金，從而保證客戶資金的有效投放。

（四）股權(quán)類眾籌實(shí)行融資上限制度。

可以借鑒美國《初創(chuàng)期創(chuàng)業(yè)企業(yè)法案》實(shí)行上限制。美國限定此類股權(quán)融資，單一項(xiàng)目的融資總額不得超過100萬美元。我國也可根據(jù)我國國情限定一個(gè)合理的限度，以使得股權(quán)眾籌得以健康良性的發(fā)展。

（五）建立黑名單制度，加快推進(jìn)信用管理體系建設(shè)。

完善社會征信體系，實(shí)現(xiàn)信息共享。對于在股權(quán)眾籌平臺存在欺詐，虛假信息披露的籌資人，眾籌平臺有義務(wù)將其相關(guān)信息通報(bào)征信部門，將其列入誠信黑名單，黑名單位制度加入全社會整個(gè)征信系統(tǒng)。增加違約、違法者的違法成本。使其不得再進(jìn)入同類平臺進(jìn)行籌資。其不誠信的信息，對其從事其他行業(yè)也將產(chǎn)生不良影響。從而最大程度降低不法事件的發(fā)生。