蔣志如

（蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

一、導(dǎo)論：西方的刑事被害人運動

從歷史上看，被害人在刑事訴訟程序中的地位和權(quán)利情況可以分為以下幾個階段①：

首先，現(xiàn)代社會的刑事案件，在彈劾式訴訟時代[1]可以分為兩部分，一部分應(yīng)當(dāng)歸屬公犯范圍（如冒犯神靈、篡權(quán)等），另一部分應(yīng)歸入私犯（故意殺人、故意傷害、搶劫等犯罪行為）。前者有具體被告人，卻沒有具體的被害人，而后者在性質(zhì)上則與（民法上）侵權(quán)一致，亦即這類案件一旦發(fā)生，具體侵權(quán)人（犯罪行為人）與被害人即告產(chǎn)生[2]——這些私犯與這里刑事和解程序涉及的刑事案件有很大的重合性。

在該階段，與刑事案件有關(guān)的私犯遵循不告不理原則，在履行現(xiàn)代檢察官職責(zé)的相應(yīng)國家功能還沒有得到萌芽的時候，是否追究、以何種方式追究侵權(quán)人（犯罪嫌疑人）的（刑事）責(zé)任，由案件之被害人獨立判斷；進(jìn)而言之，在彈劾式訴訟時代，被害人與被告人處于同等地位，甚至更有優(yōu)勢的地位（有家庭、家族的參與，有是否啟動訴訟程序的權(quán)利等），雖然在犯罪過程中，被害人可能處于弱勢地位。

因此，在該階段，被害人之地位和權(quán)利都不是一個問題，至少不是今天意義上的、在刑事訴訟程序中其權(quán)利被忽視的問題②。

其次，在糾問式訴訟模式時代（大約從羅馬帝國晚期開始，興盛于中世紀(jì)晚期）。所有刑事犯罪均被視為犯罪分子對國家的侵犯，而不僅是對被害人的侵犯，因而國家當(dāng)時的訴訟程序呈現(xiàn)出三個特征，其一，沒有被害人或其他人的控告，法院也可主動追究犯罪；其二，被告人在訴訟中，不是訴訟主體，僅僅為訴訟客體，即其為法官處置的對象而已；其三，在證據(jù)上采用法定證據(jù)制度[3]。進(jìn)而言之，在糾問式訴訟模式下，刑事糾紛的解決即使是被告人，其在訴訟程序中也沒有主體地位，不享有訴訟權(quán)利；更不用說刑事被害人了，其在訴訟程序中主要承擔(dān)證人（證據(jù)）的角色，并不享有主體地位和訴訟權(quán)利，在此只有國家權(quán)力，只有法院、法官是訴訟主體，其通過懲罰犯罪、被告人實現(xiàn)對社會秩序的維護(hù)，而沒有其他，或者說其他均為法官、權(quán)力的目的服務(wù)。

再次，在現(xiàn)代訴訟模式下③，雖然刑事犯罪行為也被視為犯罪人個人對國家秩序的挑戰(zhàn)，但其基本機(jī)構(gòu)和特征與糾問式訴訟模式迥異：偵查人員遵守正當(dāng)法律程序，并將偵查結(jié)果移送檢察院，檢察院檢察官作為原告，犯罪嫌疑人作為被告人，他們兩者作為刑事訴訟審判程序的核心，法官的職權(quán)則主要是補(bǔ)充性的確認(rèn)，進(jìn)而言之，現(xiàn)代刑事訴訟程序是以保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利為中心，以解決被告人刑事責(zé)任為目的，偵查、檢察、裁判等權(quán)力機(jī)關(guān)則遵守正當(dāng)程序；當(dāng)事人對抗主義與職權(quán)主義的區(qū)別主要在于法官的主動性問題、偵查機(jī)關(guān)職權(quán)限度差異等細(xì)節(jié)問題④。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)的公民權(quán)利在范圍上得到廣泛普及，如婦女的選舉權(quán)、被選舉權(quán)，獲得選舉權(quán)的年齡降低、少數(shù)族裔的權(quán)利等；還表現(xiàn)在福利社會背景下的其他權(quán)利的興起，如教育權(quán)、最低生活保障權(quán)、消費者權(quán)利、勞動權(quán)等與社會保障有關(guān)的權(quán)利約束；更體現(xiàn)在對特殊群體權(quán)利的保障和完善上，如犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)和一系列訴訟權(quán)利（如無罪推定、辯護(hù)、上訴等）[5]，不僅僅如是，在刑事訴訟程序中，被害人權(quán)利也在福利社會得到張揚，甚至在其他學(xué)科的輔助下產(chǎn)生了研究被害人的刑事被害人學(xué)，進(jìn)而被害人運動在整個西方興起[6]。

簡言之，在福利時代，隨著“第二代權(quán)利”的發(fā)展，刑事訴訟程序中的被告人權(quán)利得到進(jìn)一步發(fā)展，同時被害人權(quán)利也得到再次復(fù)興，并隨著被害人運動的展開，被害人權(quán)利逐漸豐富起來：

（一）刑事訴訟程序中被害人權(quán)利的張揚。雖然各個國家有所差異，卻很雷同，大約有以下權(quán)利[7]：一是程序參與權(quán)。當(dāng)刑事訴訟啟動和展開時，被害人有權(quán)參與程序，旁聽案件的審理的權(quán)利；二是在量刑程序中，被害人有權(quán)提交與量刑相關(guān)的各種信息，并提出自己的量刑意見；三是在刑事訴訟程序中，偵查官、檢察官和法官有告知義務(wù)，亦即被害人在刑事訴訟程序中有對于案件相關(guān)的信息的知悉權(quán)；四是大陸法系國家，被害人可以提起附帶民事訴訟，如果在存在自訴案件的國家，被害人還可以提起自訴，亦即其享有符合一定條件的起訴權(quán)。這些權(quán)利均為國家在民權(quán)運動、“第二代人權(quán)”的影響下通過立法方式賦予的，在傳統(tǒng)刑事訴訟程序內(nèi)享有的權(quán)利。通過此種方法，提高了刑事被害人在刑事訴訟程序中的地位。

（二）二戰(zhàn)后，國家通過福利途徑豐富被害人權(quán)利，有兩方面內(nèi)容[8]：1.國家層面。各類犯罪人應(yīng)當(dāng)為其犯罪行為的傷害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，但大部分犯罪人沒有能力賠償或補(bǔ)償，當(dāng)社會發(fā)展到福利國家時代，國家基于父權(quán)的管理人角色或者說其對犯罪行為本身的失職，應(yīng)當(dāng)對被害人補(bǔ)償或賠償；以英國為例，其成立了“刑事?lián)p害補(bǔ)償委員會”的半官方機(jī)構(gòu)，針對暴力等類型犯罪行為的被害人通過賠償或補(bǔ)償?shù)姆绞叫迯?fù)被害人的經(jīng)濟(jì)損失。2.社會層面，即通過被害人援助方式實現(xiàn)。與國家層面不同，社會自愿組織通過采納一種絕對的個人化的“幫助”角色，在根據(jù)籌集的資金情況，基于“友好鄰居”的原則為被害人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、甚至情感輔導(dǎo)、援助（即提供事后的心理輔導(dǎo)）。

（三）恢復(fù)性司法路徑。上述均沒有涉及被告人的參與，而是國家和社會通過單方對被害人的幫助或援助以達(dá)到保護(hù)被害人利益的目的，而在恢復(fù)性司法中，被告人與被害人全程參與，而國家的作用降低，在此過程中，被害人的權(quán)利和利益得到充分實現(xiàn)，首先是被害人與被告人交流、傾訴的情感過程，并在此體現(xiàn)愛與寬容精神，其次對被害人損失的賠償，雙方達(dá)成一致，并解決被告人的量刑問題[9]。

上述可以總結(jié)為兩點：一是西方法治國家的刑事訴訟程序雖然仍然以被告人為中心，卻也確立了被害人的主體地位，并在恢復(fù)性司法影響下和國家福利政策的保護(hù)下保障和提升了被害人的社會地位，形成了當(dāng)下多元的對被害人權(quán)利和利益的保護(hù)途徑。二是刑事訴訟發(fā)展史在一定程度上可以說是刑事案件發(fā)生糾紛的雙方之權(quán)利和地位變遷之史，特別是被害人，其地位和權(quán)利情況變遷巨大：從彈劾式訴訟模式下被害人與被告人地位和權(quán)利平等享有，到糾問式訴訟模式下不僅僅被告人，即使被害人均為訴訟程序中被處置的對象，再到現(xiàn)代刑事訴訟以被告人為中心，被害人仍然被忽略，當(dāng)時間推到20世紀(jì)50年代，在被告人權(quán)利得到進(jìn)一步完善的同時被害人權(quán)利得到了張揚。

二、中國被害人權(quán)利入法歷程

傳統(tǒng)中國，諸法合體并以刑為主，我們也應(yīng)當(dāng)存在過彈劾式訴訟模式下的被告人與被害人⑤，但能夠考察的卻是國家對刑事案件的獨占權(quán)，即國家對集中力量處置被告人，以維持其統(tǒng)治秩序，被害人則處于被忽略的地位。清末修律以來，西方現(xiàn)代的刑事訴訟程序的知識、制度與技術(shù)規(guī)則逐漸在中國普及，但我們更熟悉刑事訴訟程序中的被告人，而不熟悉刑事程序中的被害人的權(quán)利和法律地位，因為被害人運動在20世紀(jì)50、60年代興起，而中國在當(dāng)時還處于被西方“閉關(guān)鎖國”的狀態(tài)，不僅不知保障被告人之正當(dāng)程序等刑事訴訟程序革命，對于被害人權(quán)利的興起更無從知曉。

1979年，新中國頒布第一部《刑事訴訟法》法典，法典建立了超職權(quán)主義的訴訟模式，其主旨在于懲罰犯罪，而非保障公民訴訟權(quán)利⑥，雖然法典中也規(guī)定了諸多被告人的訴訟權(quán)利[10]，被害人在刑事訴訟程序中的法律地位和訴訟權(quán)利則很少被提起。當(dāng)隨著司法實踐的展開，迄至于1996年修改刑事訴訟法（第一次大修）時，一方面，中國司法實踐中發(fā)生的侵犯被害人權(quán)利情況時有發(fā)生，而另一方面西方法治國家關(guān)于被告人在刑事訴訟程序中的法律地位和權(quán)利保障情況在中國也得到流傳，兩者相互對照，中國刑事訴訟程序保障被害人訴訟程序中的法律地位、權(quán)利和利益方面存在巨大缺陷⑦。

1996年，第二部《刑事訴訟》法典頒布，被害人權(quán)利問題有一系列的突破，主要表現(xiàn)在[11]：

首先，作為刑事訴訟程序原告的起訴權(quán)。這里的起訴權(quán)包括了兩方面案件：其一，自訴案件（這是1979年就有的權(quán)利），還有其二，法典還賦予和完善了被害人提起附帶民事訴訟的權(quán)利（雖然從性質(zhì)上說屬于民事訴訟范疇，卻依附于刑事訴訟程序）；其三，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第170條第1款第3項，即公訴轉(zhuǎn)自訴的案件（這是一項新增權(quán)利）——該權(quán)利主要針對司法機(jī)關(guān)不當(dāng)不作為的情況，包括公安機(jī)關(guān)在接到立案請求時該立案而不立案，和檢察院在審查起訴時該起訴而不起訴兩種情況。其次，確定被害人為當(dāng)事人并享有申請回避的權(quán)利。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第82條第2項關(guān)于當(dāng)事人的界定，即“……（二）“當(dāng)事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人……”；從1996年起，被害人被確定為與被告人具有同等地位的當(dāng)事人。同時，根據(jù)第28、29、30、31條關(guān)于回避制度的規(guī)范，被害人也享有了與被告人相同的申請回避的權(quán)利。再次，被害人可以委托訴訟代理人。1979年《刑事訴訟法》只規(guī)范了被告人聘請律師作為辯護(hù)人的辯護(hù)制度，并沒有對被害人聘請訴訟代理作出規(guī)定，而在1996年《刑事訴訟法》第40條對此作出回應(yīng)，即規(guī)定被害人及其法定代理人或者近親屬等可以委托訴訟代理人。最后，上訴權(quán)和申訴權(quán)。此為法律賦予被害人參與刑事訴訟程序的程序參與權(quán)。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》，被害人不僅僅在偵查階段、在審查起訴階段，在審判程序、上訴程序、再審程序中均可以參與訴訟程序，并有關(guān)于判決或裁定提出申訴，與1979年比較的話，被害人在刑事訴訟程序中的權(quán)利大為增加[12]，提升和完善了對被害人的權(quán)利和利益的保護(hù)。

2012年《刑事訴訟法》對此在刑事普通程序中并無增量，但在刑事和解程序中卻有體現(xiàn)，如在刑事和解協(xié)議達(dá)成過程中被害人與被告人對于賠償問題和量刑問題的主導(dǎo)作用。

三、被害人運動在中國興起了嗎？

根據(jù)上述，通過1979年以來的中國刑事司法實踐，國家和立法者意識到被害人的權(quán)利和利益，并通過立法、司法解釋、司法政策等方式在系列法律文本提升被害人的法律地位、保障被害人權(quán)利和利益。在1996年以后，刑事訴訟程序賦予被害人更多權(quán)利和利益，但其卻也存在深層次缺陷：

（一）救濟(jì)渠道非常單一[13]。

經(jīng)過改革開放30余年的發(fā)展，刑事立法、司法實踐、國家政策等漠視被害人權(quán)利和利益造成了一些社會危害（如危害社會穩(wěn)定、上訪等），在解決頻繁上訪、維護(hù)穩(wěn)定的過程中，撫慰、救助被害人在秩序恢復(fù)和再造中的重要意義得到黨和政府的重視。

但到目前為止，黨和政府、立法機(jī)關(guān)主要在立法層面關(guān)注被害人在刑事訴訟程序中的權(quán)利和利益，卻缺少作為福利國家角色的“父權(quán)”角色，亦即以父親身份照看社會的弱勢群體（被害人也是弱勢群體之一），更缺乏社會自愿者組織對被害人的救助制度，雖然有些地方人大、政府、政法委出臺了地方性的法律、法規(guī)或者類似的實施意見等，如2004年山東省淄博市出臺的《關(guān)于建立犯罪被害人經(jīng)濟(jì)困難救助制度的實施意見》。因此，救濟(jì)渠道非常單一，僅有權(quán)力機(jī)關(guān)在努力。

（二）在現(xiàn)有兩種救濟(jì)渠道中，從刑事訴訟程序角度看，其執(zhí)行情況堪憂，主要表現(xiàn)在[14]：

1.被害人啟動偵查程序依然存在困難⑧。在1996年前，司法實踐中存在立案難問題，1996年《刑事訴訟法》通過賦予被害人權(quán)利（即通過“公訴轉(zhuǎn)自訴”方式解決立案難問題），仍然沒有解決之[15]，直到到2012年新《刑事訴訟法》出臺，其仍然還是一個問題[16]。

2.被害人參與刑事訴訟程序依然困難。1996、2012年《刑事訴訟法》在偵查程序、公訴程序、審判程序中增加了很多關(guān)于被害人的權(quán)利，如參與訴訟權(quán)、知悉信息權(quán)等，但在現(xiàn)實司法實踐中，偵查人員、公訴人員、審判員除了作為證人出庭或者在場外，很少出現(xiàn)在刑事訴訟程序之中，司法機(jī)關(guān)也很少告知被害人相關(guān)程序的運行情況和結(jié)果，與“正義不僅僅需要實現(xiàn)，更需要以看得見的方式實現(xiàn)”的狀態(tài)相距甚遠(yuǎn)[17]。

3.在涉及被告人量刑及其刑罰變更問題時，被害人權(quán)利和利益很難得到保障。依據(jù)嚴(yán)格的刑事訴訟程序，不僅僅是定罪問題，即使是量刑問題也由法官確定，刑事案件的被害人很難參與和對量刑有影響[18]，不僅如是，即使作為國家公訴機(jī)關(guān)檢察官也只有提出量刑建議的權(quán)力，亦即其沒有對量刑有最終確定權(quán)[19]；因而法官很少征詢或聽取被害人的意見；在定罪量刑完成，即判決作出時，發(fā)生法律效力后，在執(zhí)行過程中，遇到情勢變化，刑罰及其實現(xiàn)方式需要變更，在變更刑罰的程序中，被害人也經(jīng)常性缺席[20]，一方面是由于法官沒有履行告知義務(wù)，另一方面則是在刑罰變更程序中缺少被害人存在的法律地位，主要是行政審核程序展開[21]。

（三）就第二個救濟(jì)渠道看，根據(jù)現(xiàn)有的國家援助制度看

如果仔細(xì)審視現(xiàn)有的地方性法律、法規(guī)、實施意見等規(guī)范性法律文件（如《關(guān)于建立犯罪被害人經(jīng)濟(jì)困難救助制度的實施意見》）所界定的被害人得到法律援助的適用條件和范圍，可以發(fā)現(xiàn)，即使落實現(xiàn)有地方性法律、法規(guī)、實施意見，也很難達(dá)到救助被害人的目的，具體而言，其有如下缺陷[22]：1.適用條件非常苛刻，僅限于被害人面臨生活的急迫困難的情況，而且還是一種臨時性措施；2.國家對被害人的救助的法律、法規(guī)層次比較低，主要局限于地方、部門層次，其規(guī)范性不足，很難制度性地得到貫徹實施，而且在執(zhí)行過程中變相成為維穩(wěn)的手段，違背了制定其的初衷。

四、被害人問題及其原因剖析——以刑事和解為中心

刑事訴訟程序中的被害人在司法實踐中的尷尬境地（其實，在刑事和解程序中也如是），或者說中國的被害人運動還沒有興起有其深層次原因，主要表現(xiàn)在：

首先，從刑事訴訟程序角度看，立法機(jī)關(guān)通過法律、法規(guī)、實施意見等規(guī)范性文件賦予被害人的系列權(quán)利和利益，對于司法機(jī)關(guān)（特別是法官）來說，其具有無效率的特點，具體而言：刑事訴訟程序是以解決被告人是否構(gòu)成犯罪、是否承擔(dān)刑事責(zé)任為中心，被害人是否參與對程序的運行并沒有實質(zhì)的影響，以被害人享有的知悉權(quán)為例，刑事訴訟程序中，司法機(jī)關(guān)作為原告、居中法官，為獨立的訴訟主體依據(jù)職權(quán)展開獨立的訴訟行為，與辯護(hù)人展開辯護(hù)行為也有本質(zhì)差異（辯護(hù)人雖然享有獨立的辯護(hù)權(quán)，卻也受制于犯罪嫌疑人、被告人[23]，后者為獨立的訴訟主體），并不依賴被害人的參與，或者說法官不保障被害人的知悉權(quán)不影響程序和結(jié)果，而對于被害人來說則是嚴(yán)重違反程序，其結(jié)果不可能得到法律上的認(rèn)同；而另一方面，如果保障被害人利益和權(quán)利，告知其程序的運行情況和判決結(jié)果（亦即保障被害人知悉權(quán)）則增加司法機(jī)關(guān)的一系列的運行成本。

根據(jù)前述，即使在2012年版《刑事訴訟法》中的刑事和解程序是一種依附于刑事訴訟程序、而非獨立建制的一種特別程序。因而，在運行普通刑事訴訟程序中，被害人同樣不可能受到重視，或者說其權(quán)利和利益很難在程序中得到保障，即使在最體現(xiàn)被害人參與和利益的達(dá)成和解和諒解協(xié)議過程，也由于司法機(jī)關(guān)對其的主導(dǎo)性、并缺乏各類專家的參與，被害人的權(quán)利和利益也成為以解決被告人量刑問題、方便法官工作的副產(chǎn)物而已。

因此，在司法不獨立的情況下，法官基本上沒有任何動力踐行只增加自己負(fù)擔(dān)，而不帶來（根據(jù)現(xiàn)行法院考核下的）收益的行為，不保障其知悉權(quán)成為一種最佳選擇，以方便自己解決糾紛（在這里即為刑事被告人的定罪和量刑問題），還可能得到法院領(lǐng)導(dǎo)的稱贊、同事的認(rèn)同。

其次，刑事訴訟程序之外的援助制度⑨也無法充分體現(xiàn)福利社會下對被害人的關(guān)照。

在刑事訴訟程序中，即使被害人的程序性權(quán)利得到保障，其遭遇的物質(zhì)、精神損害很難從被告人那里獲得賠償⑩，而當(dāng)下中國具有地方特色的國家援助制度，其作為現(xiàn)代福利國家才出現(xiàn)的一種制度，卻不以被害人的受損情況為中心，而是以承載“維護(hù)社會穩(wěn)定”為基本功能。因而，當(dāng)被害人需要啟動時，其啟動條件非?？量蹋蛘吒_切地說該制度的啟動應(yīng)當(dāng)具有直接的“維穩(wěn)效果”，如果沒有，則很難啟動——這也是為什么在司法實踐中法院、政法委等部門在很多情況下不愿意啟動國家援助，進(jìn)而很多被害人“乘興而來、敗興而歸”。

也正因為此，那些還沒有直接關(guān)涉“維穩(wěn)”的刑事被害人無法納入國家援助、救助的范圍，但其可能成為穩(wěn)定的潛在風(fēng)險，為了化解這一風(fēng)險，國家在附帶民事訴訟之外開辟了刑事和解程序；在該制度中，根據(jù)前面的分析，被告人承擔(dān)賠償責(zé)任、被害人對量刑作出妥協(xié)（以和解協(xié)議表現(xiàn)出來），法官確認(rèn)，實現(xiàn)了所謂的三方、甚至多方“共贏”，簡而言之，其增加了被告人責(zé)任。

再次，正因為司法機(jī)關(guān)、政法委主要基于國家立場，而不是主要基于被害人的立場，因而被害人之利益和權(quán)利附屬于刑事訴訟程序和被告人量刑問題的解決，更附屬于國家“維穩(wěn)”，在涉及被害人時，其往往以方便自己為目的：

一方面，如前述，在刑事訴訟程序中保障被害人權(quán)利和利益時，增加的各類司法成本早已讓司法機(jī)關(guān)非常不便，因而在執(zhí)行時已大打折扣；而另一方面，在涉及被害人、犯罪嫌疑人、被告人和解程序中，如果由法官、檢察官、偵查人員主持下充分保障當(dāng)事人雙方的交流、傾訴、懺悔等環(huán)節(jié)的參與權(quán)，再輔之專家、志愿者等人的參與，則幾何級地增加司法機(jī)關(guān)工作，他們更是沒有動力推動刑事和解程序的有效展開，其僅可能將其作為一點點綴而已，即在刑事訴訟程序中隨便問及是否愿意和解、調(diào)解，并簡單啟動、展開并以之作為定罪量刑的參考因素之一。

簡言之，正因為和解流于形式化，亦即被害人情感沒有得到傾訴、被告人沒有真心懺悔，被害人仍然缺席；即使有和解，但由于專家、志愿者缺席，被害人也往往不能做出有效選擇，無法保障其權(quán)利和利益?？傊摮绦蛉鄙僬嬲\道歉、傾訴、交流、懺悔，進(jìn)而缺少愛和寬容，或者說中國當(dāng)下的刑事和解程序缺少情感因素作為其內(nèi)在靈魂，也因而與恢復(fù)性司法形似而神異。

四、結(jié)語

綜上：其一，中國雖然在立法層面提升了被害人的法律地位和訴訟權(quán)利，卻很少實質(zhì)上達(dá)到保護(hù)被害人權(quán)利和利益的目的，如果仔細(xì)審視其內(nèi)在缺陷，更可以發(fā)現(xiàn)中國的被害人運動并沒有興起；如果與西方法治國家的被害人運動比較，我們的確對被害人的利益和權(quán)利相當(dāng)漠視，或者更確切地說，他們與其關(guān)注和提升被告人的權(quán)利和利益，還不如說更重視該制度的其他目標(biāo)（如“維穩(wěn)”）。其二，我們還沒有找到根治問題的方法，因為（刑事和解程序中的）被害人問題，甚至從更宏觀的刑事和解程序問題，是官方（司法機(jī)關(guān)）主導(dǎo)的結(jié)果，而正因為官方主導(dǎo)，其主要訴訟行為以方便自己的出發(fā)點和歸宿，并將其可能的負(fù)面成本轉(zhuǎn)移到了被害人、被告人等其他主體，也因而在一定條件下，關(guān)系、金錢其他權(quán)力等因素滲入到附屬于刑事訴訟程序的刑事和解程序。

總的來說，中國刑事被害人運動主要是形式上的進(jìn)步，鮮有實質(zhì)保障，而且其地位和狀況亦有惡化可能。

[注釋]：

①關(guān)于該問題的其他文獻(xiàn)，請參見周偉、萬毅等：《刑事被告人、被害人權(quán)利保障研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第202-212頁；陳彬等：《刑事被害人救濟(jì)制度研究》，法律出版社2009年版，第32-49頁。

②但在當(dāng)時未必沒有其他問題，被害人家庭、家族弱小，復(fù)仇、賠償之事則可能無法實現(xiàn)；不僅如是，因為報復(fù)、復(fù)仇在當(dāng)時不僅僅是本能，還有文化的塑造，犯罪分子因為害怕將來的報復(fù)、復(fù)仇（殃及家人），則更可能在傷害時對被害人家庭斬草除根。

③現(xiàn)代訴訟模式包括當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式，雖然有差別，卻并沒有本質(zhì)不同，均能充分實現(xiàn)保障被告人權(quán)利的目的，因為后者是在對糾問式訴訟模式的反思和英美對抗式訴訟模式借鑒后的混合模式，均為具有現(xiàn)代色彩的訴訟模式（請參見左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第168-198頁）。

④“第一代人權(quán)”以消極權(quán)利為中心，如私有財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯、天賦人權(quán)等權(quán)利，其在18、19世紀(jì)興起并在全球傳播開來；“第二代人權(quán)”則以積極權(quán)利為中心，如提供社會福利、消費者權(quán)利、8小時工作制等權(quán)利，不僅僅惠及社會一般大眾，即使是特殊群體也逐漸享有各種權(quán)利，如保障犯罪嫌疑人、被告人的各項權(quán)利，如正當(dāng)程序規(guī)則、米蘭達(dá)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等保障人權(quán)的司法實踐得到充分發(fā)展（關(guān)于第一代和第二代權(quán)利的相關(guān)文獻(xiàn)，請參見於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第37-41頁）。

⑤因為在任何社會，均有一段國家并不理（其實由于其統(tǒng)治能力的限制也沒有能力治理）刑事案件，均有被害人提起訴訟，而且即使國家獨占對被告人的處置權(quán)時，被害人的自訴在中國刑事訴訟法史上仍然占據(jù)獨特地位（請參見李交發(fā)：《中國訴訟法史》，中國檢察出版社2002年版，第34-43頁），相當(dāng)于民事侵權(quán)案件，因而以今天眼光觀察，應(yīng)當(dāng)存在彈劾式訴訟模式。

⑥在當(dāng)時的學(xué)術(shù)界，被告人是否屬于訴訟主體也存在爭論（請參見陳光中主編：《刑事訴訟法學(xué)五十年》，警官教育出版社1999年版，第18-19頁）。

⑦學(xué)者陳澤憲在上個世紀(jì)90年代發(fā)表的一篇論文《刑事法制發(fā)展與公民權(quán)利保護(hù)》一文中介紹和分析了西方國家刑事被害人權(quán)利（兩種形式，即補(bǔ)償和援助）問題，并與中國刑事被害人權(quán)利作對照（對此，請參見夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第453-455頁）。

⑧當(dāng)然，偵查程序的啟動不僅僅是被害人可以啟動，還有警察履行職務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索，其他人報案等方式立案。

⑨根據(jù)中國當(dāng)下現(xiàn)狀，只有援助部分，沒有國家賠償部分，在中國語境，我們認(rèn)為犯罪是犯罪分子自己的行為，與國家無關(guān)，國家則是依據(jù)國家身份，追究犯罪、恢復(fù)秩序，而沒有基于失職而僅僅基于“父權(quán)角色”而照顧被害人的意識、理念和思維方式。

⑩根據(jù)學(xué)者的考察，一方面刑事案件偵破率很低，沒有偵破的刑事案件，被害人無法得到賠償，即使偵查終結(jié)并移交審判的案件，由于被告人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，很多案件也不能得到賠償或者不能得到有效賠償（請參見李奮飛：《刑事被害人的權(quán)利保護(hù)》，載《政法論壇》2013年第5期）。