黃文忠，郭小亮

（1.江西省人民檢察院 江西南昌 330029；2.江西警察學院 江西南昌 330100）

司法實踐中，普通毒品犯罪案件中毒品數量的計算一般比較簡單和容易認定，但由于毒品犯罪案件本身紛繁復雜，在部分毒品犯罪案件中對一些特殊情形下毒品數量如何計算和認定，例如已滅失毒品數量的計算、共同犯罪中毒品數量的計算和認定，則存在較大爭議，需引起司法辦案人員的高度重視。要在有利于被告的原則下，準確認定毒品犯罪數量，才能對被告人罰當其罪。

一、已滅失毒品數量的計算

根據《刑法》第347條第7款的規(guī)定，“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算”。司法實踐當中，審判人員在審理毒品犯罪案件時，確實會遇到行為人在案發(fā)前就多次犯有毒品犯罪的情況，而且其行為也確實未經處理。遇到這種情況，我們就應該根據行為人多次所犯的毒品犯罪所涉及的總的毒品數量對行為人確定相應的刑罰，這是有罪必究原則的體現。[1]

辦案人員往往重視已查獲毒品的計算，但有些案件或有些犯罪事實中，由于時過境遷，毒品已滅失，如已販賣、被吸食等，不能查獲毒品實物，對這部分毒品的計算，辦案人員有時容易忽略。如被告人劉某販賣氯胺酮被查獲實物1451克，另有證據證實之前劉某以販賣為目的向上線兩次共計購買氯胺酮3500克，檢察機關僅對該3500克氯胺酮作了事實表述，未將其計入毒品犯罪數量進行指控，劉某販毒數量仍為1451克，一審法院也作了相同的認定。一審判決的理由是，被告人辯解查獲的毒品是之前購買毒品中剩下的，基于有利于被告的原則，故只認定查獲的1451克①。筆者認為，這種做法有待商榷，對已滅失毒品的計算，應當注意以下幾點：

（一）只要有證據證實該筆犯罪事實，即使毒品未被查獲，也應計入涉案毒品數量

相對于查獲毒品實物的犯罪事實，未查獲毒品確實缺少實物證據這一重要證據種類，但只要其他證據充分，不影響犯罪事實的認定。辦案人員不能一味基于求穩(wěn)的心態(tài)，只認定有實物證據的犯罪事實，而對已滅失的毒品則忽略不計。筆者認為，“其他證據充分”的標準也不能過于嚴格，畢竟毒品案件的證據有其先天不足，如果要求過于嚴格，有可能放縱犯罪，與依法嚴懲毒品犯罪的刑事政策不符。

根據供述補強規(guī)則，即為擔保補強供述的可信性而要求運用供述認定案件或主要事實時，必須有其他證據對其證明價值予以補強[2]。從證據學原理上講，口供之所以要求有補強性，其法理根據有兩點：一是防止司法人員產生偏重口供的不良傾向，從而保障犯罪嫌疑人或被告人的人權。二是是為了保證定罪的準確性，避免誤判錯判[3]。一般情況下，只要有被告人供述和毒品交易方的證言，兩者能夠大體印證即可認定；或者被告人雖不認罪，但有兩人以上證言能夠大體印證；或者有一人證言（或供述），且附有書證等證據材料（如銀行轉款記錄、短信、聊天記錄、監(jiān)聽記錄、監(jiān)控視頻等），兩者能夠大體印證，也可認定。但若僅有被告人供述，無其他證據相印證，或只有其他孤證的，則不能認定。

需要注意的是，這里僅要求能夠“大體印證”即可，因為毒品案件交易次數多、數量大、時間長、交易人員變化頻繁、經手復雜等原因，要做到雙方交易細節(jié)絲毫不差，百分之百完全印證很困難，也沒有這個必要，只要在主要情節(jié)上能“大體印證”就足以認定。但“大體印證”也不是毫無底線，無限退步。筆者認為，把握“大體印證”主要看兩個方面，一方面是在時間、地點、數量、金額等交易基本情節(jié)上能夠基本吻合；另一方面是交易事實與案件其他事實和證據不存在矛盾。只要把握了這兩個方面，就能作出實事求是的認定，也必然是最有利于被告人的認定。

（二）被告人多次購進毒品后又賣出毒品的，要區(qū)別情況計算毒品數量，防止簡單相加，以加重被告人的處罰

在未查獲毒品實物的情況下，表明被告人所購毒品均已販賣，應當將其多次購進的毒品數量累加計算。在查獲毒品實物的情況下，如果不能排除查獲毒品是之前購買毒品所剩，為免重復計算，只能累加之前購進毒品作為犯罪數量，即“只計進口”，查獲毒品僅作為指控犯罪的證據。如前述案例，二審判決糾正了一審錯誤，依法認定被告人劉某販賣氯胺酮3500克。如果能夠確定查獲毒品與之前購進毒品無關，則應將兩者累加計算毒品犯罪數量。如果查獲毒品與之前購進毒品存在不同種毒品，則對同種毒品按照上述規(guī)則“只計進口”或累加計算，對不同種毒品應當一并客觀表述，均認定為毒品犯罪數量②。

舉一個簡單的例子，比如證實被告人之前販賣冰毒100克，抓獲時從其身上查獲冰毒50克，氯胺酮100克。如果不能排除這50克冰毒是之前販賣的100克中所剩下的，為避免重復計算，加重被告人的處罰，對同種毒品冰毒“只計進口”，對不同種毒品氯胺酮則應一并列舉，即認定被告人販賣冰毒100克、氯胺酮100克；如果能確定該50克冰毒不是來自于之前販賣的100克，則對同種毒品應當累加計算，不同種毒品也應一并列舉，即認定被告人販賣冰毒150克、氯胺酮100克。當然現實案例比這要復雜得多，但只要按照上述方法，堅持存疑有利于被告的原則，都能合理厘清。

（三）關于販毒者已吸食毒品的扣除問題

在2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號，以下簡稱《武漢紀要》）出臺之前，根據2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2008〕324號，以下簡稱《大連紀要》）的規(guī)定：以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。照此規(guī)定，已被販毒者吸食的毒品應予扣除，不能計入其犯罪數量。但實踐中卻很難操作，你要查清被告人到底買了多少，賣了多少，吸了多少，特別是被告人辯解大部分毒品都被其吸食了，怎樣來駁斥？如何確定被告人的吸食量？不利于實際案件的處理。因此《武漢紀要》對《大連紀要》進行了重大修改，有效解決了這一問題③。

辦案人員需要注意三點：第一，《武漢紀要》將《大連紀要》中的適用主體“以販養(yǎng)吸的被告人”修改為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，這樣更便于認定。第二，《武漢紀要》改變了毒品數量的認定原則，將認定重心從《大連紀要》的“出口”變?yōu)椤斑M口”，有利于案件處理。即過去是注重查獲的數量及能夠證明的販賣數量，現在注重購買的數量。只要有證據證明你購買的數量，就直接認定，不管你買了毒品之后去向如何。但如果購買數量無法查明的，則按照能夠證明的販賣數量及查獲數量認定。第三，《武漢紀要》仍規(guī)定了可予扣除的例外情形，且不局限于吸食，但提高了證明標準。即確有證據證明并非用于販賣的毒品不計入販賣數量，這種情形相對廣泛，不僅包括被告人本人吸食，還包括不以牟利為目的為吸食者代購的或者被其贈與他人的等情形，但這需要被告人加以證明，否則難以認定和扣除。但是，不計入販賣數量的不應包括丟失、銷毀等情形，因為被告人如系以販賣為目的購買這部分毒品，無論是否賣出，均應計入其販賣毒品的數量。

（四）毒品已滅失與量刑的關系

毒品數量反映了毒品犯罪的社會危害程度及被告人的人身危險性程度，是毒品案件量刑時需要考慮的重要方面，我國刑法對毒品犯罪的罪與非罪和量刑檔次也主要是由數量標準來進行區(qū)分。從理論上講，只要事實清楚，證據確實、充分，毒品犯罪事實足以認定，不論該毒品是已滅失還是被查獲，均不影響量刑的確立。司法實踐中一般也確實如此，并不會單純因為毒品未被查獲或查獲的數量較少，而降格處理或從輕處罰被告人。不過也存在兩個方面的例外：

一是已滅失的毒品雖然可以計入毒品犯罪數量，但在可能判處被告人死刑時，不能僅憑已滅失的毒品數量來決定。即涉案毒品雖然達到了實際掌握的判處死刑的數量標準，但均已滅失，未能查獲毒品實物的，不能判處死刑。對此最有力的注解就是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2007〕84號），其中明確規(guī)定“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量鑒定的結論”。無疑這就要求判處死刑的毒品犯罪案件必須查獲毒品實物，否則怎么去做毒品含量鑒定？

二是基于嚴格控制死刑數量的司法形勢，在毒品死刑案件中，查獲毒品數量的多少直接影響死刑的適用。即是已查獲的而不是已滅失的，也不是已查獲的加上已滅失的毒品犯罪數量，達到了實際掌握的可判處死刑的數量標準④，才有可能判處死刑。因此在這種情況下，已滅失的毒品雖然對定罪和確定量刑檔次具有積極的作用，但在決定死刑（包括死緩）的適用上，其作用無疑是式微的，這一點應當引起辦案人員的注意。

二、共同犯罪毒品數量的計算

在毒品犯罪中，一般來講，出資者、毒品所有者以及策劃、組織、指使他人參加毒品犯罪的應當認定為主犯；相反，被雇傭者、聽他人指揮行動以及其他在犯罪過程中起輔助、次要作用的行為人應當認定為從犯[4]。按照共同犯罪的基本理論，在毒品共同犯罪中，主犯對共同犯罪的全部毒品負責，從犯對其所經手的毒品負責，一般不難確定各被告人的毒品犯罪數量。對毒品犯罪集團的主犯、領導者堅決依法打擊。對于罪行較輕，具有從犯、自首、立功、初犯等法定、酌定從寬處罰情節(jié)的犯罪分子，依法給予從寬處罰。真正做到寬嚴相濟，才能更好體現我國刑法的罪責刑相適應原則，才是一個法治國家走向成熟之路的根本途徑[5]。但由于毒品犯罪形式復雜，毒品交易多種多樣，有時會對辦案人員產生誤導，錯誤認定各被告人的毒品犯罪數量。

（一）被告人應當對共同犯罪范圍內的毒品總量負責而不是僅對其中自己購買、經手或被查獲的那部分負責

被告人車某等5人販賣、運輸毒品一案，江西新干人周某龍（案件偵破前已死亡）邀集同村被告人周某新、陳某出資從云南購買麻古回江西販賣。周某新供述購買11板（6000粒/板），陳某供述購買9板，并將毒資現金預付給周某龍，由周某龍、周某新前往云南景洪購毒。周某龍在云南聯系被告人車某購買62板麻古，通過同鄉(xiāng)被告人李某聯系貨運司機被告人朱某，許以高額運費運回江西，周某龍、周某新、李某分別乘飛機返回新干。毒品運輸途中，周某新、陳某、李某到江西萍鄉(xiāng)接應朱某，證據證實周某新、陳某將“接貨”45板，兩人將45板麻古的運費尾款付清給李某、朱某。隨后周某新乘朱某的貨車，陳某、李某乘陳某的自駕車返回新干，在贛粵高速公路分別被公安機關抓獲，當場繳獲朱某貨運車上麻古62板（經鑒定，檢出甲基苯丙胺成分，凈重34612.4克，純度13.94%-14.48%）⑤。

上述案例中，被告人車某販賣毒品，被告人李某、朱某運輸毒品，且毒品數量均為麻古34612.4克（62板），這是沒有問題的。但被告人周某新、陳某販賣毒品的犯罪數量如何計算，則存在不同意見。本案一審判決認定被告人周某新販賣毒品麻古6140.9克（11板），被告人陳某販賣毒品麻古5024.4克（9板），均按照兩被告人各自供述的購買數量計算。筆者認為作這樣的認定未免有失偏頗，也與共同犯罪的刑法理論不符。周某龍、周某新、陳某構成販賣毒品的共同犯罪，應當對共同犯罪的毒品總量負責，而不是僅對自己意向購買的毒品數量負責。周某新、陳某并不知道周某龍購買了62板麻古，顯然他們沒有販賣62板麻古的主觀故意，不能在62板的范圍內成立共同犯罪。但他們販賣45板麻古的故意是非常明顯的，雖然45板超出他們意向購買的數量，但并不違背他們的犯罪意圖，也能得到其犯罪行為的證實，應當在45板的范圍內成立共同犯罪。因此應當認定周某新、陳某毒品犯罪數量各為麻古25121.9克（45板），本案二審判決認同這一觀點，依法糾正了一審錯誤。⑥退一步說，即使不認定45板，至少也應當認定兩人的毒品數量各為20板（即11板+9板），因為兩人至少在20板的范圍內成立共同犯罪，應當對此20板的毒品共同負責。這就像貪污共同犯罪，被告人應當對共同貪污總金額負責，而不是只對自己分得的那部分贓款負責，道理是一樣的。本案一審判決認定被告人周某新、陳某對自己意圖購買的毒品數量各負其責，明顯違背共同犯罪部分行為全部責任的刑法理論，錯誤計算了毒品犯罪數量，放縱了犯罪。

司法實踐中類似情況時有出現，比如被告人合謀以販賣故意共同前往購買毒品，事先約定各自需要的數量，返回途中被查獲，應當認定查獲總量為各被告人的犯罪數量，而不是各自需要的數量；被告人單獨前往購毒，同時為其他販毒者代購毒品，應當認定其自己所購毒品及為他人代購毒品總量為其犯罪數量，而不是其自己購買的數量；各被告人經手販毒數量不一，但均來自同一宗毒品，在成立共同犯罪的前提下，應當認定該宗毒品總量為各被告人犯罪數量，而不是各人經手的販賣數量；被告人各自購買毒品后共同駕車返回被查獲，只要各被告人對彼此的購毒事實明知，應當認定購毒總量為各被告人運輸毒品的犯罪數量，而不是各人購買的數量⑦；被告人購毒后雇請司機，共同運輸毒品到另一地販賣，販賣后在車內查獲剩余部分，對司機應當認定購毒總量為其運輸毒品的犯罪數量，而不是在車內查獲的數量；被告人合謀制造毒品，共同出資、購買原料、聘請技師、招募工人，各人負責在不同的制毒點生產，應當認定各制毒點的制毒總量為各被告人的犯罪數量，而不是各人負責的制毒點的生產數量。處理這些情況總的原則，就是要準確區(qū)分共同犯罪的毒品總量，各被告人均應當對這個總量負責，這樣才能做到不枉不縱，罰當其罪。

（二）馬仔的毒品犯罪數量應當計入其聽命的主犯的毒品犯罪數量

在毒品共同犯罪中有一種比較特殊的主從犯關系，即“老大”和聽命于其的馬仔。馬仔俗說就是跟班，唯“老大”馬首是瞻，惟命是從，以“老大”的意志為意志，行動為行動。在毒品犯罪案件中，馬仔非常常見。由于這種特殊的屬性，馬仔與通常意義上的從犯有一定的區(qū)別。一般的從犯，需要確定每一筆毒品交易是否構成共同犯罪，否則該部分毒品不能計入主犯的毒品犯罪數量。但是對于馬仔來說則相對簡單，一般來說其毒品犯罪數量均應計入其聽命的主犯的毒品犯罪數量，除非有證據證明該犯罪事實確為其個人所為。這有點類似黑社會性質組織犯罪案件，只要認定系組織行為的犯罪事實，不論黑社會性質組織的組織者、領導者是否明確指使，其均應對該犯罪事實承擔責任，而非組織行為實施的犯罪事實則由組織成員個人承擔責任。

被告人劉某方等人販賣毒品一案，劉某方組織建立會所，將毒品氯胺酮存放于會所倉庫，在會所內設置333、666、888、999四個包廂，聘用音響師和服務人員，每天兩場，招攬吸毒人員唱歌、跳舞，并指使被告人萬某、王某、肖某、劉某在會所內外販賣毒品。證據證實，期間劉某方指使萬某等4人在會所內及將毒品送往會所外，完成販賣毒品交易8次計氯胺酮380克。案發(fā)后，公安機關在會所倉庫當場查獲氯胺酮1071.0932克；另外在四個包廂均查獲毒品氯胺酮，共計219.9285克。該案認定被告人劉某方販賣毒品數量為倉庫毒品加8次交易毒品數量，認定被告人萬某、王某、肖某、劉某的販賣數量為8次交易中各自負責的那部分，對四個包廂內查獲的毒品則未計入任何被告人的犯罪數量⑧。

本案爭議的焦點是四個包廂內查獲的毒品應否計算？應當如何計算？由于案件破獲時無法查清四個包廂內的毒品是由哪個被告人販賣的，該部分毒品未計入萬某等4人的犯罪數量，這是可以理解的。但應否計入主犯劉某方的犯罪數量？筆者認為答案是肯定的。萬某等4人聽命于劉某方，受其指使、指揮，為其販賣毒品，能查清具體販賣情節(jié)當然最好，就像案中已經查實的8次交易事實。但即使無法查清交易細節(jié)，無法區(qū)分販賣具體被告人，也有一點是可以肯定的，即這些毒品的數量是清楚的，且都來自劉某方，劉某方應當對這些毒品負責，理應將其計入劉某方的犯罪數量。因此，不僅有證據證實的8次交易事實的毒品，對由于客觀原因，無法查清具體交易情節(jié)，但確認來自劉某方的包廂內毒品，同樣應當計入劉某方的毒品犯罪數量。

有觀點認為這種認定與有利于被告原則不符，既然交易事實不清，就應當作有利于被告人的處理，不予認定。這是對有利于被告原則的誤解，有利于被告是存在前提條件的，即案件事實證據存疑，無法作出準確認定，在此情況下，利益歸于被告人，才作出有利于被告的認定。對于是否存在著合理的懷疑往往依賴于司法人員正常的、不帶任何偏見的理智判斷[6]，并不是說怎樣認定對被告人有利就怎樣認定，或者是按照被告人的自我辯解來認定。具體到本案，對于被告人萬某等4人，認定其販賣包廂內毒品是存疑的，故未予認定，這就是貫徹了有利于被告的原則。但對被告人劉某方則不同，部分交易情節(jié)存疑不影響其毒品犯罪數量的計算，根據案件事實與證據已足以作出此認定，不存在存疑和有利于被告的問題。

由此可見，在毒品共同犯罪中，有時毒品交易環(huán)節(jié)模糊，但毒品的來源、歸屬清楚，同樣可以認定犯罪事實，計算犯罪數量。特別是針對毒梟、毒品犯罪集團的首要分子、職業(yè)毒犯、黑惡勢力毒品犯罪的組織者、領導者、毒品犯罪的組織、指使、雇用者等，更是如此。關鍵一點是要審查主犯與從犯的具體關系，是一般意義上的主從關系，還是類似“老大”與馬仔的主從關系。對于后者，在確認主犯承擔責任的毒品范圍時，其證明標準相對降低，只要能證明毒品的來源、歸屬，就能夠認定主犯的毒品犯罪數量，其重要性不亞于查明毒品交易事實本身。

[注釋]：

①參見江西省高級人民法院刑事判決書（2016）贛刑終240號。

②根據最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法[2015]129號）的規(guī)定，可以將不同種類的毒品分別折算為海洛因的數量，以折算后累加的毒品總量作為量刑的根據。對不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮性、社會危害性、數量、純度等因素依法量刑。在裁判文書中，應當客觀表述涉案毒品的種類和數量，并綜合認定為數量大、數量較大或者少量毒品等，不明確表述將不同種類毒品進行折算后累加的毒品總量。

③根據《武漢紀要》的規(guī)定，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。

④對已查獲的加上已滅失的毒品犯罪數量“達到了”實際掌握的可判處死刑的數量標準，本文僅指剛剛達到了實際掌握的可判處死刑的數量標準，對于兩者相加大大超過該標準的，實踐中也有可能判處死刑，則不在本文討論范圍。

⑤參見江西省高級人民法院刑事判決書（2016）贛刑終267號。

⑥參見江西省高級人民法院刑事判決書(2016）贛刑終267號。

⑦各被告人在運輸毒品的范圍內成立共同犯罪，運輸毒品犯罪數量為各被告人購毒總量，至于被告人可能另外成立販賣毒品罪，其販賣毒品的犯罪數量則仍應按各人購買數量認定。

⑧參見江西省高級人民法院刑事判決書（2016）贛刑終240號。