張開駿
隨著互聯(lián)網科技的發(fā)展,利用二維碼等新型支付方式實施財產犯罪,成為社會關注的熱點問題。①參見鄧新建:《二維碼成不法分子詐騙新工具》,《法制日報》2013年4月8日;張志勇:《二維碼成了盜竊“工具”》,《檢察日報》2014年11月5日。新型財產犯罪引發(fā)了犯罪定性的爭論,是司法實務面臨的新挑戰(zhàn),是刑法學研究的新課題。盡管新型支付方式下財產犯罪多發(fā)且作案手法不一,但基本可以說,這只是犯罪行為方式或手段的翻新,沒有突破我國刑法規(guī)定的財產罪名體系,尚未動搖財產罪的基本理論。難點只在于揭示新型犯罪案件事實的行為本質,運用財產罪立法和理論對案件進行規(guī)范理解和適用。為了在有限篇幅內有針對性地深入探討,本文選取偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應收款這一最具爭議的典型案件為樣本撰文分析。需要說明的是,在學術期刊或者權威網站上發(fā)表的文獻比較有限,而自媒體、網絡論壇和學術研討會等場合的交流非?;钴S,為了尊重觀點提出者且言之有據,本文盡量標注觀點的出處。
2016年9月,一則消息吸引眾多媒體關注:某小偷把店里的支付二維碼偷換成自己的,店主直到月底結款的時候才發(fā)現。小偷通過幾家店已在家收到了70萬元。①參見任國勇:《偷換店家二維碼 小偷“躺收”70萬》,《揚子晚報》2016年9月22日。該消息在刑法學圈內掀起了關于案件定性的熱議,有論者歸納出如下幾種意見:盜竊罪;“雙向詐騙”類型的詐騙罪;三角詐騙類型的詐騙罪;普通類型的詐騙罪。②參見伍尚昶:《偷換二維碼,坐收顧客支付款的行為該如何定罪》,http://www.360doc.com/content/17/0502/21/42583747_65043 0686.shtml,360doc個人圖書館網,2017年5月2日訪問。此后,相繼出現了有關司法判決。
案例一:2016年11月11日至29日期間,被告人吳某、張某某在廣東省佛山市禪城區(qū)、廣西壯族自治區(qū)貴港、南寧、來賓、北海等地,多次利用調換商家收款二維碼的方式侵犯他人財產。具體方法是,二人利用購買的微信賬號生成微信收款二維碼,打印成微信收款二維碼貼紙,然后在上述地點臨街的面包店、奶茶店、快餐店等店鋪內,由張某某負責跟工作人員聊天轉移對方注意力,吳某趁機將自備的微信收款二維碼粘貼覆蓋在商家原有的微信收款二維碼上,然后離開。顧客到商家消費后以微信付款,貨款即支付到兩被告人作案的微信賬號中,兩被告人再將贓款轉移到某個微信號上,并提現到張某某的建設銀行卡上,共盜竊多名被害人共計人民幣16903元,佛山市禪城區(qū)人民檢察院對吳某和張某某以盜竊罪提起公訴。佛山市禪城區(qū)人民法院于2017年6月8日判決被告人吳某和張某某犯盜竊罪,均判處有期徒刑1年,并處罰金人民幣5000元。③參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院刑事判決書(2017)粵0604刑初550號。判決后,被告人未上訴,檢察機關未抗訴,判決發(fā)生法律效力。
案例二:張某利用自己所學的計算機技術,偷偷將某西餐廳的支付二維碼換成自己的,致使一些顧客在該西餐店消費時,錢款轉到張某處。不久,西餐廳店主發(fā)現收入金額不對勁,報警后張某被抓獲。經查,因張某偷換二維碼,西餐廳共損失5萬余元。對于張某行為的犯罪定性,存在詐騙罪與盜竊罪兩種意見,宜黃縣人民法院認定張某成立盜竊罪,理由是:本案中財產受損害的主體是西餐廳而不是消費者;西餐廳不是自愿把財產處置給小偷,因此不構成詐騙罪;張某主觀上具有非法取得他人財物的故意(占有顧客向西餐廳支付的餐費),客觀上通過秘密竊取的方式(偷換二維碼),非法轉移了他人的合法財物(5萬元的餐費),因此符合盜竊罪的構成要件。④參見宜黃法院:《偷換店家支付二維碼的行為如何定性》,http://yhxfy.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2364484.shtml,宜黃縣法院網,2017年5月2日訪問。
案例三:2017年2月至3月間,被告人鄒某某先后到福建省石獅市的沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場、長福菜市場、五星菜市場、洋下菜市場,以及晉江市青陽街道等地的店鋪、攤位,乘無人注意之機,將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼調換(覆蓋)為自己的微信二維碼,從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。經查,被告人鄒某某獲取被害人鄭某、王某某等人的錢款共計人民幣6983.03元。案發(fā)后,贓款均未追回。石獅市人民檢察院以詐騙罪提起公訴,石獅市人民法院認定被告人鄒某某成立盜竊罪。理由是:第一,被告人鄒某某采用秘密手段,調換(覆蓋)商家的微信收款二維碼,從而獲取顧客支付給商家的款項,符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密調換二維碼是其獲取財物的關鍵。第二,商家向顧客交付貨物后,商家的財產權利已然處于確定、可控狀態(tài),顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱,顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調換(覆蓋)二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱,使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱,從而占為己有。第三,被告人并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為,不能認定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”,即有人“使詐”、有人“受騙”。本案被告人與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡,包括當面及隔空(網絡電信)接觸,除了調換二維碼外,被告人對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付,正是被告人采用秘密手段的結果,使得商家沒有發(fā)現二維碼已被掉包,而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令,當面向商家提供的二維碼轉賬付款,其結果由商家承擔,不存在顧客受被告人欺騙的情形。顧客不是受騙者,也不是受害者,商家是受害者,但不是受騙者。綜上,被告人鄒某某的行為不符合詐騙罪的客觀構成要件,其以秘密手段調換商家二維碼獲取財物的行為,符合盜竊罪的客觀構成要件,應當以盜竊罪追究其刑事責任。判處被告人鄒某某有期徒刑8個月,并處罰金人民幣2000元。①參見福建省石獅市人民法院刑事判決書(2017)閩0581刑初1070號。
從現有的司法判決來看,盜竊罪的結論是主流,而且判決逐漸加強了裁判說理。但是,理論上爭議并未平息,主要集中在詐騙罪與盜竊罪之間。這涉及以下幾個焦點問題:其一,本案的被害人是顧客還是商戶?被侵害的財產是財物還是財產性利益?其二,顧客與商戶是否存在詐騙要求的財產處分行為?其三,商戶是否占有過顧客的支付款?要解決這些問題,應該對二維碼支付業(yè)務及其涉及的財產犯罪問題作必要的了解和梳理。
二維碼支付業(yè)務包括付款掃碼和收款掃碼,其中,付款掃碼是指付款人通過移動終端讀取收款人展示的條碼完成支付的行為。二維碼支付的效果是,資金在銀行或者第三方支付機構(微信、支付寶等)的賬戶內流轉。顧客和商戶對銀行或者支付機構享有債權,而銀行或者支付機構則實際占有并管理著賬戶內資金。
以上案件涉及的都是付款掃碼情形,案情的共性是,行為人偷換(調換或者覆蓋)商戶的二維碼,利用顧客用手機掃描二維碼支付錢款之機非法取得顧客支付的、理應由商戶收取的錢款,本文將其簡稱為“偷換二維碼案”或者“本案”。
本案的涉案財產是支付款,它不是人民幣的物理形式,而是通過二維碼支付形式發(fā)生的債權這一財產性利益。在中國刑法的財產罪名體系中,廣義的財物包括了狹義財物和財產性利益,這是刑法的通說。②參見張明楷:《刑法學(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第932-933頁;黎宏:《刑法學分論》(第2版),法律出版社2016年版,第289-290頁。對于財物而言,可以使用占有或者所有等概念來表示財產權利關系。對于財產性利益而言,使用占有或者所有等概念未必合適,但是財產性利益也存在準占有,③參見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第5版),法律出版社2010年版,第387頁。毫無疑問存在權利歸屬關系,因此為了便于表達,本文借用占有的說法或者使用“獲得”。
在刑法理論上,財產罪根據是否要求非法占有目的,大致分為取得罪和毀棄罪。其中,取得罪根據行為方式,又可分為奪取罪和交付罪。前者是違反被害人意志取得財產,例如盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪;后者是被害人基于意思瑕疵而交付財產,例如詐騙罪和敲詐勒索罪。另外,取得罪根據是否轉移占有,可分為轉移占有的犯罪,例如盜竊罪和詐騙罪,與不轉移占有的犯罪,例如侵占罪。④參見張明楷:《刑法學(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第938頁。
現實生活中,人們習慣于將帶有欺騙要素的案件稱為詐騙罪(案),將采用秘密方法“偷”他人財產的案件稱為盜竊罪(案),這些說法未必都符合刑法理論和規(guī)范結論。財產犯罪的認定離不開對財產罪名的規(guī)范理解,犯罪的本質是法益侵害,財產犯罪認定的關鍵問題中,首要解決的是,是否存在財產法益的侵害(即財產損失),誰的財產法益受到了侵害,由此,被害人的確定非常重要;其次要追問,被害人的財產損失是由什么行為造成的,由此,行為類型的分析是一個關鍵。
下文針對偷換二維碼案情,結合個罪的構成要件,就目前關于本案的爭論罪名展開分析。并在最后嘗試提出不同于詐騙罪與盜竊罪的個人見解,以求教于學界同仁。
圍繞本案的被害人是顧客還是商戶,存在相當大的爭論。(1)二者間詐騙類型的詐騙罪論者一般認為被害人是顧客。例如,有的詐騙罪論者主張,行為人實施了偷換二維碼的欺騙行為,顧客基于錯誤認識將自己的支付款處分給了行為人,導致顧客財產損失,顧客是本案的被害人。①江西理工大學馮江副教授的觀點,http://comments.caijing.com.cn/20160921/4178736.shtml,財經網,2016年9月25日訪問。(2)三角詐騙類型的詐騙罪論和盜竊罪論通常認為商戶是被害人。本文主張,本案的被害人不是顧客,而是商戶。
詐騙罪論者認為,顧客支付款被行為人非法取得,是財產犯罪的被害人。同時,顧客實際上將錢款支付給了行為人,沒有支付給商戶,由于沒有正確履行對商戶的付款義務,所以仍負有再次履行的義務。本文認為,通過掃描商戶提供的二維碼來付款,是顧客與商戶的民事合同的約定。掃碼支付是顧客履行付款義務的方式,顧客掃碼付款的行為符合約定的交易方式。一般來說,顧客掃碼支付后會經過商戶確認,一旦商戶確認了付款行為,同時也履行了交付商品或者提供服務的義務,那么民事上的交易行為即告完成。從本案的情況來看,商戶必然認可了顧客的付款行為,否則交易在事實上無法完成,但是商戶由于過失而沒有確認真實到賬的結果。根據交易習慣與雙方約定,顧客有義務按照商戶提供的二維碼掃描支付錢款,對于掃描的二維碼必須是商戶提供的這一點必須要有認識,但是對于商戶提供的二維碼是否真實(是否被偷換過),支付款直接進入商戶本人的賬戶還是商戶指定第三人的代收款賬戶,顧客沒有認識必要和認識能力,否則便是強人所難。顧客對于商戶提供的二維碼存在合理信賴,不存在任何過錯。商戶有責任提供正確的二維碼,加上二維碼處于商戶的支配下,商戶也有責任對其監(jiān)管。由此,二維碼被偷換的交易風險理應由商戶承擔,而不應讓顧客承擔;二維碼被偷換導致的財產損失理應歸于商戶,而不應歸于顧客。因此,顧客已經履行了付款義務,而不必再向商戶清償債務;同時,合法獲得了商戶提供的商品或者服務,而不必承擔退貨或者賠償責任。本案中顧客應是民事合同中受保護的當事人,實際上沒有遭到財產損失。
有的詐騙罪論者辯解,將顧客認定為被害人,對顧客和商戶的民事救濟不產生負面影響,有利于雙方的風險及責任劃分。②參見林涵光:《偷換商店收款二維碼案分析》,http://www.hn.jcy.gov.cn/hjsa/yasf/2016/content_61826.html,湘檢網,2016年10月12日訪問。本文認為,情況恰恰相反。顧客被當作詐騙罪的被害人,不僅承擔著行為人財產犯罪的不利后果,由此只能通過追究犯罪的方式讓行為人“及時返還”支付款(刑法第64條);而且還要向商戶再次履行付款義務,承擔民事交易的損失。這種處理將顧客置于雙重被害的地位,加重了無過錯的顧客一方的交易風險,不符合交易風險分擔的法則和道義,不利于建構正常、有效的交易秩序,不符合民眾的法感情。這種處理也不利于事后追究和補救,當顧客被認定為犯罪被害人和再次履行付款的義務人時,意味著分散的眾人被卷入刑事訴訟和補救履行付款的義務中,無疑在犯罪追究和權益救濟上,非常困難且不經濟;而當商戶被認定為犯罪被害人時,就只有商戶一方被卷入刑事訴訟,犯罪分子只需將違法所得“及時返還”給商戶即可,同時消滅了顧客和商戶的民事法律關系,相比之下,犯罪追究和權益救濟簡便易行。綜上,無論從合同履行的民法分析,從犯罪追究和權益補救的實務操作,還是一般的社會觀念上,都應該認為顧客不是本案被害人。
有的詐騙罪論者提出,要區(qū)分刑事關系的被害人與民事關系的被害人,顧客是刑事關系中詐騙罪的被害人,商戶是最終的財物損失者,這是由民事關系決定的,而并非由詐騙行為直接決定。①參見伍尚昶:《偷換二維碼,坐收顧客支付款的行為該如何定罪》,http://www.360doc.com/content/17/0502/21/42583747_65043 0686.shtml,360doc個人圖書館網,2017年5月2日訪問。表達類似觀點的還有,“刑法上的受損人,是指合法權益為犯罪行為所直接侵害的人。這與民法上最終造成財產損失的人不同,一個強調犯罪行為直接侵害性,另一個則強調犯罪行為的最終侵害性”。②張慶立:《偷換二維碼取財的行為宜認定為詐騙罪》,《東方法學》2017年第2期。本文不同意這種觀點。在本案中,商戶不僅是最終的被害人,也是直接被害人。商戶根據民事合同提供了商品或者服務,卻由于行為人的欺騙行為,導致沒有收到理應歸其所有的支付款。在民法上,財產利益包括預期可得的利益,預期可得利益的喪失就是財產損失。因此,商戶的財產損失是理應獲得的顧客支付款。該款在交易過程中本可立即歸商戶獲得,是已經確定的、現實的財產性利益。但是,由行為人通過偷換二維碼的方式,在顧客掃碼支付時被侵犯了。因此,商戶的財產損失結果歸屬于行為人偷換二維碼的行為。
另外,有的二者間詐騙類型的詐騙罪論者認為,商戶是受騙人和被害人,被騙的不是顧客支付款,而是自己商店中的商品。③參見肖佑良:《詳解調包二維碼行為的盜竊迷思》,http://www.hn.jcy.gov.cn/hjsa/yasf/2016/content_61934.html,湘檢網,2016年10月12日訪問。盡管該觀點認識到商戶是被害人,這一點是正確的,但缺陷是搞錯了本案的財產對象。在本案中,行為人非法取得的是顧客的支付款這一財產性利益,如果說商戶被騙的財產是商品,那么,行為人取得的財產與被害人損失的財產就不具有“素材的同一性”,④參見張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,清華大學出版社2006年版,第188頁。就無法說明論者認為的詐騙罪的成立。事實上,顧客與商戶之間的合同在民法上已經履行完畢,商戶負有向顧客提供商品或者服務的義務,顧客也有相應的請求權。商戶有權利獲得顧客的支付款,實際上卻由于行為人偷換二維碼而沒有獲得,因此遭受的財產損失是支付款這一財產性利益。
財產處分行為屬于詐騙罪的客觀構成要件,是成立詐騙罪的必要條件之一。詐騙罪的基本構造是:行為人實施欺騙行為——對方(受騙人)產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三人取得財產——被害人遭受財產損失。⑤參見[日]西田典之:《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第189頁。二者間詐騙中財產處分人與被害人是同一人,只存在行為人與被害人雙方;當財產處分人與被害人不是同一人時,屬于三角詐騙,存在行為人、財產處分人和被害人三方。盡管財產處分人與被害人可以分離(三角詐騙),但是財產處分人與受騙人必須是同一人,也就是說,詐騙罪要求財產處分人是在受騙的前提下處分財產,受騙人有沒有處分財產是詐騙罪與盜竊罪區(qū)分的關鍵。凡是受騙人沒有處分財產的,不成立詐騙罪。①參見[日]平野龍一:《犯罪論の諸問題(下)》(各論),有斐閣1982年版,第330頁。
處分財產是指受騙人基于認識錯誤將財產轉移給行為人或者第三人占有,②張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,清華大學出版社2006年版,第147頁。根據處分財產的含義、處分財產與詐騙罪其他要件的關系以及詐騙罪的罪與非罪及其與他罪的界限,可以得出如下幾點:其一,處分財產的主體即財產處分人,同時是受騙人。他具有處分財產的權限,或者處于可以處分財產的地位。其二,處分財產的決定是基于受騙,也就是被行為人欺騙。其三,處分的對象物是被害人的財產。在二者間詐騙的場合,財產處分人就是被害人,即處分自己的財產;在三角詐騙的場合,財產處分人與被害人分離,財產處分人處分的是被害人的財產,而不是自己的財產。其四,處分財產的對象人是行為人或者第三人,這里的第三人可以理解為“行為人陣營”的人。如果處分給了“行為人陣營”以外的人,盡管被害人也遭受了財產損失,但不屬于詐騙罪。其五,處分財產人要求處分意識,這是詐騙罪與盜竊罪間接正犯的界限之一。③同注b,第160-162頁。
詐騙罪論必然認可并且需要論證本案存在財產處分行為,其中分為兩種情形:(1)大多數人認為顧客是財產處分人。要么認為,顧客同時是受騙人和被害人,成立二者間的詐騙,例如,有學者主張,行為人實施了偷換二維碼的欺騙行為,顧客基于錯誤認識將自己的支付款處分給了行為人,行為人非法取得支付款,導致顧客財產損失。④江西理工大學馮江副教授的觀點,http://comments.caijing.com.cn/20160921/4178736.shtml,財經網,2016年9月25日訪問。要么認為,顧客是受騙人、商戶是被害人,成立三角詐騙。⑤蘇州市人民檢察院王勇的觀點,http://comments.caijing.com.cn/20160921/4178736.shtml,財經網,2016年9月25日訪問。(2)少數人認為商戶是財產處分人,即商戶是受騙人和被害人,因而主張二者間的普通詐騙罪。例如,有的詐騙罪論者認為,商戶是本案被害人,商戶讓顧客向二維碼掃描付款的行為是處分財產,因此商戶是財產處分人。⑥參見李艷:《辨析偷換商家支付二維碼的行為定性》,http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2333286.shtml,中國法院網,2016年11月5日訪問。以上觀點需要辨析。
根據偷換二維碼案情,至少可以肯定如下的事實和關系。其一,行為人實施了欺騙行為,即將商戶的二維碼偷換為自己的二維碼。其二,顧客和商戶都產生了錯誤認識。也就是顧客和商戶都以為二維碼是商戶自己的,以為掃碼付款是正確的支付方式。顧客的本意是將支付款轉移給商戶,但事實并非如此,而是二維碼屬于行為人,掃碼付款是將支付款轉移給了行為人。其三,顧客和商戶的錯誤認識是由行為人的欺騙行為所致。也就是行為人通過將商戶的二維碼偷換為自己的二維碼,使得顧客和商戶對二維碼和掃碼付款的效果產生了錯誤認識。其四,顧客掃碼付款的行為是對自己財產的一種處分行為,但是否屬于詐騙要求的財產處分行為則另當別論。有的盜竊罪論者盡管否定了財產處分行為,但是在行為人實施了欺騙行為,以及顧客和商戶因被騙而產生了錯誤認識這一點上,也給予了否定回答,這是不符合本案事實的。⑦參見周銘川:《偷換商家支付二維碼獲取財物的定性分析》,《東方法學》2017年第2期。其五,顧客掃碼付款的行為與行為人非法取得支付款之間具有直接的因果關系。
就第(1)種情形來說,本案中顧客不存在面向行為人的處分行為與處分意思。盡管顧客對二維碼和掃碼付款效果產生了錯誤認識,并基于錯誤認識而實施了掃碼付款的行為,但是顧客并不知道行為人的存在。顧客掃碼付款的行為只有將錢款轉移給商戶的處分意識,而沒有轉移給行為人的處分意識。因此,掃碼付款行為不符合詐騙罪的處分財產要件。有的詐騙罪論者認為,處分意識是轉移財產占有的意思,顧客掃碼付款是向商戶提供的二維碼轉移財產的意思,具備處分意識。①中國政法大學阮齊林教授的觀點,http://learning.sohu.com/20160924/n469077446.shtml,搜狐網,2016年9月26日訪問。本文認為,此意思并非詐騙罪要求的處分意識。詐騙罪的處分財產是將財產轉移給行為人或者行為人陣營的第三人占有,因此轉移給行為人或者第三人的意思才是該罪的處分意識。
有的詐騙罪論者舉例加以辯解:甲欠乙的債,丙欺騙甲說受乙的委托來收債,甲信以為真,向丙支付了債款。那么,丙成立詐騙罪。在本例中,丙不是乙的受托人,甲以為丙是受托人,對支付對象丙產生了認識錯誤,但是并不影響丙成立詐騙罪。因此,處分的對象人有錯誤,不影響詐騙罪。②2016年11月16日上海市法學會第40次青年法學沙龍“新型支付方式下財產犯罪問題研究”蒞會代表的觀點。本文贊同丙成立詐騙罪,但是,舉例與本案的事實存在顯著差異,不能類比。舉例中,盡管被害人甲對行為人丙的受托人身份產生了誤認,但是對于行為人丙的存在以及將財產轉移給丙占有存在明確的認識。也就是說,被害人對于將財產轉移給行為人具有明確的處分意識。但是在偷換二維碼案中,顧客對于行為人的存在以及將錢款轉移給行為人占有根本不存在認識,沒有將財產處分給行為人的處分意識。因此,本案不同于舉例的詐騙罪結論。
有的論者認可商戶是被害人,然后提出三角詐騙的構想,將顧客理解為財產處分人,從而為詐騙罪辯解,③蘇州市人民檢察院王勇的觀點,http://comments.caijing.com.cn/20160921/4178736.shtml,財經網,2016年9月25日訪問。該觀點的缺陷是面臨二者間詐騙中顧客“處分財產”要件的更大障礙。首先,二者間詐騙的觀點將顧客理解為被害人和財產處分人,顧客處分自己的支付款,符合處分的對象物條件。但是在三角詐騙的場合,處分的對象物必須是被害人的財產,而不是財產處分人自己的財產。盡管支付款是商戶應得的,但是在成功支付給商戶之前,仍屬于顧客所有,就是顧客自己的財產。那么,顧客付款的行為就是處分自己的財產,不能評價為處分被害人商戶的財產,所以不符合三角詐騙的處分對象物條件。其次,三角詐騙認可商戶是被害人,那么,即使認為顧客處分了商戶的財產,由于顧客根本不具有對商戶財產的處分權限或者處于可以處分的地位,就不符合詐騙罪的財產處分人要件。顧客的處分權限只限于將自己的財產處分給商戶,即向商戶支付錢款,而沒有權限將商戶的財產處分給行為人。
就第(2)種情形來說,處分財產是指受騙人基于認識錯誤將財產轉移給行為人或者第三人占有,主觀上要求處分意識。商戶讓顧客向指定的二維碼掃描付款的行為,是為了讓顧客將支付款轉移給自己占有,只有接受顧客支付款即領受債權利益的行為和意識,完全不同于將自己的財產轉移給行為人占有的行為和意識。
綜上,本案不成立詐騙罪的關鍵在于,不存在詐騙要求的財產處分行為。本案的被害人是商戶,而不是顧客;顧客只對商戶存在認識,對行為人及其偷換的二維碼毫不知情,顧客只有將支付款轉移給商戶的處分意識;商戶對行為人及其偷換的二維碼毫不知情,不存在面向行為人的處分行為和處分意識;顧客不具有處分被害人財產的權限或者處于可以處分其財產的地位。因此,無論是二者間詐騙類型還是三角詐騙類型都不足以成立。
有的三角詐騙論者列舉案例與偷換二維碼案進行類比,認為舉例應認定為三角詐騙,所以本案也可成立三角詐騙。舉例為:“22歲的王某原系某有限責任公司職工。2007年8月的一天中午,王某趁公司辦公室內無人之機竊得由該公司負責人保管的應收貨款的欠條1張。2007年10月,王某主動辭職離開了公司。2008年春節(jié)前,王某持上述欠條到債務單位,聲稱自己是公司職工,受公司負責人的委托前來收取貨款,然后以結算貨款的名義收取債務單位支付的貨款3萬元占為己有?!雹購垈鬈姡骸陡`取欠條收取欠款的行為該定何罪》,《中國審判》2008年第10期。論者認為,王某實施了受委托收款的欺騙行為,債務單位將對王某原公司的貨款處分給了行為人,由于王某構成表見代理,債務單位與王某原公司的債的法律關系消滅,被害人是王某原公司,因此王某成立三角詐騙。②2016年11月16日上海市法學會第40次青年法學沙龍“新型支付方式下財產犯罪問題研究”蒞會代表的觀點。本文認為,舉例成立二者間詐騙,被害人是債務單位,王某不構成表見代理。民法上表見代理的要件是:代理人無代理權;無權代理人有被授予代理權之外表或者假象;相對人有正當理由信賴無權代理人有代理權;相對人基于此信賴而與該無權代理人成立法律行為。③參見梁慧星:《民法總論》(第3版),法律出版社2007年版,第233-235頁。在該例中,王某聲稱以公司的名義來結算貨款,僅提供了欠條,沒有出示公司的授權委托書或者介紹信等相關證明,王某也不是具體業(yè)務經辦人,因此不具有被授予代理權的外表或者假象;債務單位不對王某的真實身份和代理權限加以核實,僅憑欠條便貿然相信,屬于不具有正當理由的信賴,自身存在過失。因此,王某不構成表見代理。債務單位向王某支付貨款的行為,并不能使其與債權公司的債消滅,如果被債權公司主張債權,仍應履行給付義務。④同注①。債務單位支付了貨款,屬于王某詐騙罪的被害人,王某成立二者間詐騙。另外,舉例與偷換二維碼案存在事實差異,債務單位對于王某及將貨款支付給王某存在明確認識,而本案中顧客對行為人及將錢款支付給行為人完全不存在認識。由此可見,舉例應認定為三角詐騙的前提結論不正確,舉例與本案具有類比性的論證理由也不正確,自然就不能推論出本案成立三角詐騙。
有知名刑法學者提出,傳統(tǒng)的三角詐騙中受騙人基于認識錯誤處分被害人(第三人)的財產,進而使被害人遭受損失。本案屬于新類型的三角詐騙,“即被告人實施欺騙行為,受騙人產生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產,進而使被害人遭受損失?!毙骂愋偷娜窃p騙的條件是,“受騙人具有向被害人轉移(處分)財產的義務,并且以履行義務為目的,按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式(轉移)處分自己的財產,雖然存在認識錯誤卻不存在民法上的過錯,但被害人沒有獲得財產,并且喪失了要求受騙人再次(轉移)處分自己財產的民事權利”。⑤張明楷:《三角詐騙的類型》,《法學評論》2017年第1期。論者學術創(chuàng)新的勇氣可嘉,作為創(chuàng)新的觀點,有待學界探討和實務檢驗。首先,該文的思路是,為了使偷換二維碼案得到妥當處理,而提出新類型三角詐騙的觀點(處理模式),而并非是以新類型三角詐騙作為共識和前提,據以分析案情后得出詐騙罪的結論。其次,在論證上,只是提出新類型三角詐騙的觀點,而未對其具有何種理論根據等加以闡述,尚停留在設想階段。最后,該文為了破解傳統(tǒng)三角詐騙關于被處分財產不在被害人占有之下的應對難題,而提出新類型的三角詐騙模式,并得出詐騙罪的結論,那么照此解構和建構的邏輯,也未必不能破解一直以來盜竊罪理論上必須先侵害占有的難題,而提出新類型的盜竊模式(不需侵害被害人的占有,可以侵害第三人的占有,然后建立行為人新的占有),從而得出本案成立盜竊罪的結論。因此,如果按照論者的邏輯進行理論突破,結論就沒有確定性了。
補充說明的是,針對詐騙罪的批判理由,有的并不成立。例如,有人提出顧客和商戶沒有對二維碼進行識別的過程,人的肉眼無法識別二維碼,也沒有識別的必要性,不存在因為被偷換二維碼受到欺騙而陷入錯誤認識的情形。⑥參見潘克本:《盜竊還是詐騙——關鍵在于準確區(qū)分和把握行為方式的本質特征》, http://learning.sohu.com/20160923/n468999775.shtml,搜狐網,2016年9月26日訪問。本文認為,該批判有部分合理性,也有部分歧誤。固然,一般人不可能識別二維碼圖形所代表的賬號信息,也不能判斷賬號信息與特定人的身份信息是否相符,在這一點上顧客沒有義務和能力去識別,因此對二維碼的真實性沒有認識義務和認識能力。但是,顧客在交易時對于二維碼必須是商戶提供、理應屬于商戶所有,掃碼支付意味著向商戶提供的賬號轉移支付款、理應將支付款轉移給商戶,應有判斷義務,而且具有判斷能力,在此意義上,顧客對二維碼及掃碼支付效果應該認識且已有認識。否則,顧客就不是一個適格的民事合同的權利義務主體,也就否定了交易的有效性。在本案中,顧客顯然已經遵守了交易規(guī)則,履行了自己的判斷義務。遺憾的是,由于行為人偷換二維碼,使得顧客和商戶都對二維碼的真實性及掃碼付款效果產生了錯誤認識。
盜竊罪的行為類型是竊取他人財物,本質是違反被害人意志,以平和的手段,將他人占有的財物轉移為自己或者第三人占有。①參見[日]山口厚:《刑法各論》(第3版),有斐閣2010年版,第194頁。[日]西田典之:《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第147頁。因此,盜竊罪是侵害占有并建立新的占有的行為。如果財物并非處于被害人的占有之下,就不可能成立對被害人財物的盜竊。②參見張明楷:《刑法學(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第944頁、第949-950頁。黎宏:《刑法學分論》(第2版),法律出版社2016年版,第313頁、第317-318頁。因而,盜竊罪論必然認可以及需要論證商戶對顧客支付款建立了占有,并且占有關系被侵害。
有的盜竊罪論者辯解,商戶的支付二維碼是其對第三方平臺享有的債權,行為人實施偷換二維碼的行為時,就是盜竊商戶的財產性利益的既遂。③參見張志強:《偷換他人二維碼收錢如何定性》,http://s.sdmtkj.net/i6336996624656499202/,頭條網,2016年10月30日訪問。這個觀點錯誤地認為行為人“取得”了商戶的二維碼,也錯誤地理解了支付二維碼的性質。本案中,行為人“偷換”二維碼,只是將自己的二維碼取代(調換或者覆蓋)商戶的二維碼,并不是將商戶的二維碼據為己有。二維碼作為一個幾何圖形,本身沒有任何財產價值。二維碼也不同于借條、銀行卡等債權憑證,借條、銀行卡等是當事人證明其財產權利的有效憑證,持有它們可以向債務人直接主張債權,但是二維碼只是“支付方式”,而不是“債權憑證”,行為人即使持有商戶的二維碼(事實上沒有),僅憑二維碼這個圖形不可能向任何人請求債權。行為人先實施偷換二維碼的行為,然后利用顧客掃碼付款的行為,從而非法取得財產。在偷換二維碼之后,如果沒有顧客掃碼付款的進一步行為,行為人單純憑借偷換二維碼的步驟,根本不可能非法取得財產??傊S碼既不是債權本身,也不是債權的憑證,單純偷換二維碼不可能非法取得財產,連盜竊財產性利益的著手都談不上,遑論盜竊財產性利益既遂。
有的盜竊論者認為,“偷換二維碼的案件中,甲偷換餐廳的二維碼,意味著竊得餐廳的債權人地位,法律后果是將餐廳針對顧客的債權轉移給自己享有?!虼?,甲的行為是一種通過盜竊方式轉移餐廳債權的行為,構成盜竊罪?!自谕祿Q二維碼時,其盜竊行為尚屬于預備行為,對餐廳的債權僅有侵犯的危險,此時甲僅取得債權人的身份地位,尚未取得實際的財產性利益。當顧客開始向甲的賬戶支付錢款時,甲的盜竊行為進入實行階段;當甲的賬戶收到錢款時,甲的盜竊罪既遂,此時甲不僅享有了債權,并且實現了債權。”④柏浪濤:《論詐騙罪中的“處分意識”》,《東方法學》2017年第2期。該觀點避免了將二維碼等同于財產性利益的缺陷。由于二維碼不同于財產性利益及其憑證,因此,偷換二維碼的行為本身并未侵害商戶財產,只是對商戶可預期財產性利益的享有或者所有存在侵害可能性(抽象危險性)。該觀點正確地把握到了這一點,但是,將偷換二維碼的行為認定為“盜竊”的預備,仍是存在疑問的。因為在本案中,商戶自始至終不存在對支付款的占有,因此就談不上侵害占有的問題,也就不符合盜竊行為的本質。
有的盜竊罪論者認為,“顧客支付給商家的錢款,無論在社會觀念上還是在所有權上,至少在掃碼支付的那一瞬間,就已經屬于商家所有和占有,行為人采取偷換二維碼的手段,將商家所有和占有轉變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?,正符合秘密竊取的本質特征?!雹僦茔懘ǎ骸锻祿Q商家支付二維碼獲取財物的定性分析》,《東方法學》2017年第2期。該觀點值得商榷。支付款本應屬于商戶所有,正緣于此,能夠得出商戶是本案被害人的結論。但是,本應屬于商戶所有,與實際上由商戶占有和所有完全是兩回事,應然與實然不能等同。關于顧客的支付款,對商戶來說,能夠確認的是應有權利和被害事實,而不是實際占有和所有的事實。
有的盜竊罪論者辯解,商戶的二維碼相當于錢柜,行為人偷換二維碼的行為相當于將商戶的錢柜挖個洞,在洞下面接了自己的袋子。顧客支付款先進入了商戶的錢柜,然后溜進了行為人的袋子。②浙江工業(yè)大學法學院李永紅教授的觀點,http://comments.caijing.com.cn/20160921/4178736.shtml,財經網,2016年9月25日訪問。于是,商戶對支付款存在占有,行為人偷換二維碼的行為侵害了商戶對財產的占有。前述案例三,石獅市人民法院的判決理由也把商戶的二維碼比喻為收銀箱,采取了類似的裁判說理?!板X柜”“收銀箱”的比喻比較形象,如果案情符合該比喻,本文也會贊成商戶的占有。但問題恰恰是,本案使用這種比喻不恰當。顧客支付款并非先進入商戶的賬號,然后被非法手段轉移到行為人的賬號,而是行為人偷換了二維碼后,商戶的二維碼就不再發(fā)揮作用,這樣,支付款直接從顧客轉移給了行為人,并未經歷商戶的中間(中轉)過程。因此,以錢柜、收銀箱的比喻為盜竊罪立論,理由不成立?!霸诙S碼案中,商戶所收的不是現金之類的款項,而是要將顧客對銀行享有的債權轉移成自己對銀行享有的債權。可是,不管是在社會一般觀念上,還是在客觀事實上,顧客從一開始就沒有將自己的銀行債權轉移給商戶占有。既然商戶沒有占有過銀行債權,被告人就不可能盜竊商戶占有的銀行債權,因而不可能就此成立盜竊罪?!雹蹚埫骺骸度窃p騙的類型》,《法學評論》2017年第1期。
有的盜竊罪論者辯解,行為人偷換二維碼,相當于在顧客與商戶的“輸油管道”上改道,將顧客輸出的“油”轉進了自己的“油庫”。④參見潘克本:《盜竊還是詐騙——關鍵在于準確區(qū)分和把握行為方式的本質特征》,http://learning.sohu.com/20160923/n468999775.shtml,搜狐網,2016年9月26日訪問。這個比喻不恰當,對于本案的推論不成立。暫且分析一下物理的輸油管道,如果說“管道”本身是商戶的,那么即使顧客輸送的“油”還在管道中,未進商戶的“油庫”,仍可認定商戶已經占有了;如果“管道”本身是顧客的,只要在途中被“改道”截走,也就自始不在商戶的占有下。因此,該比喻的結論可能部分成立。問題的關鍵是,本案不符合該比喻。顧客掃碼支付的外在動作雖然可視,然而,錢款的支付和結算,是以電子數據的生成、傳輸和儲存等方式進行的?;蛟S可以說存在數據傳輸的光纜或者信號這樣的“管道”,但這樣的“管道”不處于顧客、商戶和行為人任何一方的占有下。而且,顧客和商戶只是連接電子數據的客戶端的主體,可以通過發(fā)送或者接收指令的方式來操作付款,但數據運算過程是電子的、自動化的,人們也不可能占有電子數據。因此,在電子支付方式下,財產權益的表現載體電子化,交易過程虛擬化,人們只能控制財產支付命令兩端,不可能控制中間的過程。本案中現實地處于支付款數據鏈兩端的是顧客和行為人,商戶沒有建立對支付款的占有和支配。
有的盜竊罪論者辯解,交易行為發(fā)生在商戶的場所,可以評價為支付款在商戶的控制、占有下。①參見機器貓大王:《從二維碼支付的本質談本案定性》,http://learning.sohu.com/20160924/n469077446.shtml,搜狐網,2016年9月26日訪問。該觀點的缺陷是,忽視了現實空間與網絡空間的差異。如果顧客支付的是物理形式的人民幣,只要交付了錢款,不管是現實地交到商戶手中,還是付在商戶的柜臺,哪怕行為人冒充商戶的身份在收錢,由于交易行為發(fā)生在商戶的場所,處于商戶的支配領域,商戶具有管控財物的現實可能性,因此可以說,顧客支付的人民幣在商戶的占有下。但是在二維碼支付的場合,只要二維碼不是商戶自己的,商戶就根本沒有支配、利用賬號中財產性利益的可能性,事實上顧客轉賬的瞬間,支付款就直接進入了行為人的賬號,商戶實際上未建立占有,因此支付款不在商戶的占有下。
綜上,本案不成立盜竊罪的關鍵在于,商戶未對顧客支付款建立占有,因而行為人沒有侵害其占有。顧客通過掃碼的方式支付自己的錢款,由于二維碼被行為人偷換,導致支付款并沒有實際進入商戶的賬號,而是直接進入了行為人的賬號。在此支付過程中,掃碼之前錢款在顧客的賬戶下,掃碼之后錢款到行為人的賬戶下。商戶應收的錢款始終沒有實際收到,也就沒有事實上占有過該款。因此,本案不符合針對商戶財產的盜竊行為類型,不成立盜竊罪。在此前提下,無論是行為人對商戶的直接盜竊,還是行為人利用顧客的盜竊間接正犯,都是無法成立的。
詐騙罪與盜竊罪都不能合理處理偷換二維碼這一新型支付方式下的財產犯罪案件。為此,刑法理論研究者和司法實務者應該對本案重新審視,勇于擺脫思維窠臼,理性反思犯罪構成與罪數關系等理論,以法益保護主義為指導來把握財產罪的本質,妥當解釋具體財產罪的構成要件。
犯罪是符合構成要件、違法且有責的行為,在認定行為成立犯罪時,三個階層必須同時具備。確認商戶是被害人,只是肯定了構成要件對象的要件;確認商戶財產損失的法益侵害結果,只是肯定了違法性的要件。如果行為不符合具體罪名的構成要件行為類型,就無法成立該具體犯罪。行為人非法取得商戶的財產,雖然不成立詐騙罪和盜竊罪,但是從社會危險性程度和一般民眾觀念來看,毫無疑問值得刑罰處罰。
對于取得型財產罪而言,轉移占有的犯罪重于不轉移占有的犯罪。因為前者通過侵害占有并建立新的占有,直接或者間接地侵害了所有,而后者不侵害占有,只侵害所有,故前者的違法性更重;不轉移占有的犯罪中,財物通常處于行為人占有之下,具有誘惑力,行為人的有責性降低;從世界各國的發(fā)案情況看,盜竊罪多于侵占罪,前者的預防必要性更大。在取得罪的框架內,如果行為不符合轉移占有的罪名,則可以考慮不轉移占有的罪名。假如能夠通過刑法解釋使得犯罪行為符合不轉移占有的取得罪,就完全可以定罪,從而實現財產法益保護的周延。
侵占罪的本質是將自己占有的或者脫離占有的他人財物,轉化為自己非法所有。偷換二維碼案可以通過解釋認定為侵占罪,其一,關于侵占行為。在民法上,占有可分為有權占有和無權占有,后者又可分為善意占有和惡意占有。無權占有人負有返還義務,如果財物受到損害,惡意占有人還應承擔賠償責任。①參見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第5版),法律出版社2010年版,第391-392頁。在本案中,行為人自身的行為導致商戶沒有獲得應得的債權利益,非法取得了被害人的財產,當然屬于惡意占有,因此負有返還義務。盡管行為人直接取得商戶應收款的行為(前行為)難以被評價為類型化的財產罪名,但是一旦取得,拒不返還,那么,繼續(xù)非法占有商戶財產的行為(后行為)就是侵占行為。其二,關于侵占對象。我國刑法規(guī)定的侵占罪對象包括“代為保管的他人財物”和“他人的遺忘物或者埋藏物”,前者指的是委托占有物,后者指的是脫離占有物。其中,遺忘物的規(guī)范含義是,“非基于他人本意而脫離他人占有,偶然(即不是基于委托關系)由行為人占有或者占有人不明的財物”②張明楷:《刑法學(下)》(第5版),法律出版社2016年版,第970頁。。也就是將遺忘物擴大解釋為非基于委托關系而由行為人占有,或者占有人不明的財物。③有學者采用另一種解釋方式,一方面,嚴格解釋遺忘物的含義;另一方面,對“代為保管”作擴大解釋,指除遺忘物、埋藏物之外、非以不法手段而占有的他人財物,不限于存在委托關系。參見陳洪兵:《財產犯罪之間的界限與競合研究》,中國政法大學出版社2014年版,第229頁。侵占對象的財物范圍是廣義的,包括了狹義財物和財產性利益。④同注②,第966頁。本案對象就是顧客的支付款這一債權財產性利益,理應歸屬于商戶,然而商戶沒有建立占有;支付款脫離商戶占有的原因是行為人通過偷換二維碼直接從顧客轉移給了自己,該原因并非基于商戶的本意;支付款并非基于商戶的本意而脫離了占有,不是基于委托關系便由行為人擅自占有了。因此,本案的支付款符合侵占罪的財產對象。
在刑法理論上,行為人犯盜竊罪或者詐騙罪后占有被害人財物的,實際上可以評價為侵占罪,只是由于侵占的違法性、有責性和一般預防必要性都低于盜竊或者詐騙,侵占罪的法定刑明顯輕于盜竊罪或者詐騙罪,因此,侵占作為共罰的事后行為,被包括地評價在了先前成立的盜竊罪或者詐騙罪中。但是,一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪,事后的侵占罪不能被先前行為包括地評價時,就完全有必要作為獨立的犯罪來認定和處理,這是刑法的法益保護目的和任務的要求。舉例來說,張某在16歲生日當天,乘著酒興盜竊了一輛價值數萬元的摩托車停放在自家院里。第二天酒醒后看到院里停放著一輛豪華摩托車,方才想起自己昨天盜竊了摩托車,然而他騎上該摩托車到處溜達,繼續(xù)享用該不法取得的財產。⑤參見陳洪兵:《財產犯罪之間的界限與競合研究》,中國政法大學出版社2014年版,第280頁。在該例中,盡管張某非法取得摩托車的行為,根據刑法規(guī)定不成立盜竊罪,但繼續(xù)占有、拒不返還摩托車,應以侵占罪論處。
可以這么說,普通的侵占罪是取得型財產罪的兜底性罪名。只要行為人非法取得他人財產,不能以其他更重的財產罪名進行處罰時,都可考慮侵占罪。以侵占罪和盜竊罪為例,一般來說,兩罪是對立關系,但侵占罪對象的“遺忘”“埋藏”只是表面的構成要件要素,即使客觀上侵占了他人占有的財物,行為人誤以為是遺忘物的,仍然可以成立侵占罪。在此,侵占罪就發(fā)揮著非法取得他人財產的兜底性罪名的作用。
將偷換二維碼案認定為侵占罪,意味著成立犯罪的客觀不法行為,不是行為人通過偷換二維碼直接取得顧客支付款的前行為,而是非法取得了支付款后的繼續(xù)占有、拒不返還的后行為。因為,前行為不符合刑法現有的財產罪的行為類型,不能被評價為成立犯罪的客觀不法,但是,行為人非法占有商戶財產的后行為具有刑事處罰的必要性,能夠解釋為符合侵占罪。根據罪刑法定原則和法益保護主義,只能作出這樣的解釋論。
本文專門探討了偷換商戶支付二維碼、侵犯商戶應收款這一典型案例的犯罪定性?,F實生活中,通過二維碼實施的財產犯罪存在多種表現形式。對此,應剖析案件的行為本質,給予合理認定。例如,(1)在二維碼中植入病毒、木馬程序,假冒微信公眾號或者虛假發(fā)布廣告信息(例如虛構出售商品或者提供打折、促銷等服務),在他人掃描二維碼以關注公眾號或者了解廣告信息(例如獲取商品或者服務信息)之機,利用二維碼中的病毒、木馬程序,非法獲取他人手機中的身份和賬號信息,從而取得他人財產或者使其負債的,成立盜竊罪。①例如,浙江永康經營網店的陳某收到網友謊稱包含訂單信息的二維碼,陳某掃描后剛開始什么反應也沒有,后來她收到支付寶異地登錄的提示,到銀行一查發(fā)現少了5000元;河北石家莊的周某掃描了美食打折宣傳頁上的二維碼,結果損失了百元話費;王某本想掃描二維碼得到優(yōu)惠電影券,可出來的卻是一個軟件,幾天后她發(fā)現手機話費全部變成上網流量被消耗盡。參見蔡曉卿:《二維碼成網絡詐騙新渠道 大數據時代安全問題凸顯》,《通信信息報》2014年1月22日。由于被害人沒有基于錯誤認識而處分財產,因此不成立詐騙罪或者信用卡詐騙罪。(2)行為人虛構出售商品或者提供服務,并要求掃描二維碼這種支付方式。在消費者了解商品或者服務信息以后,掃描二維碼確認購買時,行為人利用二維碼中的木馬病毒,非法取得消費者的商品或者服務對價的財產,而不提供商品或者服務的,成立詐騙罪。(3)針對馬路上??寇囕v,行為人將偽造的違章停車罰款單夾在車輛擋風玻璃上,責令車主繳納罰款,告知可以掃描罰款單上的二維碼繳納,從而非法取得車主繳納款的,成立詐騙罪。②參見洪奕宜、李榮華:《粵警方連破假二維碼罰單案》,《南方日報》2016年10月18日。總之,現實空間與網絡空間存在較大差異,財產表現和資金流通過程煥發(fā)新貌,新型支付方式引發(fā)的財產犯罪新問題,有待刑法學持續(xù)研究。