管偉康

(山東大學(xué) 法學(xué)院，青島　266590)

一、我國當(dāng)下家暴案件的現(xiàn)狀及司法認定

家庭暴力簡稱家暴，是指發(fā)生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘的行為。

家庭暴力直接作用于受害者身體，使受害者身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴。家庭暴力發(fā)生于有血緣、婚姻、收養(yǎng)關(guān)系生活在一起的家庭成員間，如丈夫?qū)ζ拮?、父母對子女、成年子女對父母等，婦女和兒童是家庭暴力的主要受害者，有些中老年人、男性和殘疾人也會成為家庭暴力的受害者。家庭暴力會造成死亡、重傷、輕傷、身體疼痛或精神痛苦。[1]

2011年8月底，瘋狂英語創(chuàng)始人李陽妻子李金在微博上公開曝光李陽對她實施家庭暴力，并公布了數(shù)張照片為證。2013年2月3日，歷時一年多的“李陽家暴門”離婚案有了結(jié)果。法院認定李陽家庭暴力行為成立，準予李陽和妻子李金離婚，李陽向李金支付精神損害撫慰金5萬元、財產(chǎn)折價款1200萬元，[2]曾經(jīng)激勵了無數(shù)人的偶像形象瞬間崩塌，也不禁讓社會發(fā)問，陽光照不到的屋里究竟還有多少的家庭暴力？

截至2011年底，據(jù)統(tǒng)計在整個婚姻生活中曾遭受過不同形式家庭暴力的女性占24.7%，其中明確表示遭受過配偶毆打的為5.5%，農(nóng)村和城鎮(zhèn)分別為7.8% 和3.1% 。[3]另據(jù)統(tǒng)計，全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女高達30%，其中九成施暴者是男性，每年有約10萬個家庭因家暴而解體。[4]家暴從未走遠，它就在每個人的身邊。家暴是家庭的悲劇，更是社會的悲劇，而對于受害婦女“以暴制暴”案件的判決又造成法治的悲劇導(dǎo)致惡性循環(huán)。

有學(xué)者整理了2012-2015年間和2015年后全國范圍內(nèi)因家庭暴力而導(dǎo)致“以暴制暴”殺人案件的法院判決進行了對比分析。在統(tǒng)計的2015年以前的8個受害婦女殺夫案件中，法院均以故意殺人罪做出判決，刑期為十到十五年；2015年后的9個殺夫案件中，法院也均以故意殺人罪定罪，但刑期大大降低，除一例有期徒刑十二年外，其余均在五年左右。[5]就諸案案情來講，大同小異，何以2015年前后的量刑幅度如此之大？原因在于2015年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制發(fā)了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(后文均簡稱《意見》)，《意見》中實際確認了部分案件中被告人行為具有“防衛(wèi)因素”，并規(guī)定了量刑上的從寬情節(jié)，同時也對被害人的虐待行為做出了更加明確具體的規(guī)定，從而解釋了為何會導(dǎo)致2015年后同樣的案件在量刑時幅度明顯減輕，但仍然僅僅是在量刑方面的減輕，并沒有改變對其行為性質(zhì)視為故意殺人罪的認定。

二、“以暴制暴”頻出的背后及《意見》對受害婦女的保護仍待加強

受虐婦女本身在家庭暴力中處于絕對弱勢，且司法實務(wù)對于“以暴制暴”的殺夫行為又均處以重刑，何以受虐婦女仍選擇鋌而走險，“以暴制暴”？

(一)對家庭暴力中施暴者的定罪量刑不當(dāng)

1.立法的明顯失衡

我國《刑法》第二百六十條的虐待罪規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。

而《刑法》第二百三十四條對于故意傷害罪的規(guī)定是：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定實行。

同樣是傷害行為，在一般的故意傷害案件中，可以判處十年以上有期徒刑，嚴重的甚至是死刑，但在家庭暴力中，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣時才處二年以下的有期徒刑，造成被虐待者死亡的，也不超過七年有期徒刑。

而《意見》第十七條，將家庭暴力中的種種虐待行為認定為虐待罪及情節(jié)嚴重的情形，也就是對于在家庭暴力中施暴者，主要是男性施暴者，最多也只能判處七年以下有期徒刑。但實際上在家庭暴力中給被虐待婦女造成的生理和心理傷害已經(jīng)遠遠高于一般的故意傷害，且傷害行為來自于朝夕相處的至親，又從情感的角度進一步加劇了被虐待婦女的心理創(chuàng)傷。

虐待罪的量刑規(guī)定表面上似乎在追求中國社會傳統(tǒng)的家庭和諧，家事家解決，但實際上為家庭成員之間的暴力行為致害致死留下了極不合理的從寬處罰的空間，造成實質(zhì)上的不公平，使得被虐者對法律的信任程度降低，從而不會選擇法律的手段來救濟自己的現(xiàn)狀。

2.司法實務(wù)的無奈

《刑法》第二百六十條所規(guī)定的虐待罪屬于告訴才處理的犯罪，只有在被害人沒有能力告訴或者受到強制、威嚇無法告訴才轉(zhuǎn)為公訴。

家庭暴力案件中的虐待行為因其發(fā)生在家庭成員之間，主要發(fā)生在當(dāng)事人住所內(nèi)，往往具有極高的隱蔽性，不易被發(fā)覺，當(dāng)被害人受到強制和威嚇時轉(zhuǎn)化為公訴具有現(xiàn)實的困難性。

且受虐待婦女因為長期的摧殘虐待，其心理往往產(chǎn)生與普通人不一樣的特性，即后文所要提到的“受虐婦女綜合征”，因長期的不能使其不敢也不愿去尋求司法機關(guān)的公力救濟。

根據(jù)趙秉志教授的統(tǒng)計，從2010年至今，國內(nèi)以虐待罪判處刑罰的案例少之又少，尤其在與故意殺人罪、故意傷害罪的適用對比上更為明顯。那么在本身立法就規(guī)定了較輕的法定刑的前提下，在司法中又極少按照虐待罪對家暴的施暴者定罪量刑，便更加讓受害者，尤其是受虐婦女救濟無門。

(二)現(xiàn)實公力救濟的不可能沖擊法律的權(quán)威

在陳飛教授統(tǒng)計的無論是2015年前還是2015年后的諸多案例中，受虐婦女均采取過或試圖采取過離婚、調(diào)解、起訴等方式來擺脫現(xiàn)實的困境，但卻引來施暴丈夫進一步的暴力行為和威脅，從而使得其根本無法再次尋求外力的幫助脫困，也使得其周邊鄰居不敢或不愿伸出援手，只能聽之任之。而這種情況在西部不發(fā)達地區(qū)中更為明顯，尤其是對于被綁架、拐賣到山村當(dāng)“生娃工具”的所謂“媳婦”的受害婦女，一旦想要脫離家庭，輕則拳腳相加，重則遭到生命威脅。

可以說女性在社會中和家庭中的弱勢地位今天雖然有所改善，但仍然是普遍存在的，而在家暴案件中則更是明顯。受虐婦女從體力上并不具有反抗暴力的可能性，而尋求公力救濟之路又被阻塞，由此只能造成兩種結(jié)果：繼續(xù)忍受直至被虐致死抑或是奮起反擊，殺死對方也解脫自己。

這種現(xiàn)實的公力救濟可能既導(dǎo)致了“以暴制暴”的悲劇不斷上演，更是讓法律所規(guī)定的“虐待罪”“故意傷害罪”在家暴中成為具文，極大損害了社會對法律的信賴。

(三)《意見》的進步性

《意見》第十九、二十條，規(guī)定了對“以暴制暴”的行為人的更有利的認定，強調(diào)了其行為的防衛(wèi)因素和對方的過錯責(zé)任。為了使本人或者他人的人身權(quán)利免受不法侵害，對正在進行的家庭暴力采取制止行為，只要符合刑法規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)依法認定為正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。防衛(wèi)行為造成施暴人重傷、死亡，且明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。實際強調(diào)了部分案件中“以暴制暴”行為認定為正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。

對于因遭受嚴重家庭暴力，身體、精神受到重大損害而故意殺害施暴人；或者因不堪忍受長期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，可以認定為刑法第二百三十二條規(guī)定的故意殺人“情節(jié)較輕”。

本條實際上就是造成前文所述2015年前后同案判決量刑明顯不同的直接原因，是法律充分考慮民意，追求公平正義的結(jié)果。一定程度上減輕了司法對于被虐女性的進一步傷害。

(四)《意見》的可進一步改善性

之所以不用局限性或不足性來表述乃是《意見》當(dāng)前對于“以暴制暴”的受虐婦女的保護程度基本已經(jīng)達到了目前社會觀點所允許下的一個較高的程度。對于“以暴制暴”殺夫的被害婦女雖然仍然定為故意殺人罪，但其量刑明顯較輕，并較寬松地適用緩刑、減刑和假釋，讓家暴的受害者再度遭受牢獄之災(zāi)的侵害程度大大減輕。同時也適度安撫死者家屬的情緒。

但我們并不能因為要考慮到安撫死者家屬的情緒以及部分社會成員的接受程度而罔顧事實，即便是在2015年以后發(fā)生殺夫案件，幾乎沒有被認定為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?，遑論正?dāng)防衛(wèi)。事實上被虐待婦女遭受的人身危險性從未被消除，暴力殺夫行為具有明顯的不得已性，無論是從正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險還是期待可能性的角度來講，定故意殺人罪都是不合適的，罔顧其行為的正當(dāng)性，有違公平正義，仍然將“以暴制暴”為追求自身解脫而不得已殺夫的婦女的行為視為犯罪行為，將其認定為有罪之人，這是不妥當(dāng)?shù)?，也將使得仍在遭受家暴、虐待的被害婦女更覺無助，也將助長家暴者繼續(xù)行為的囂張氣焰，因此《意見》對于被虐婦女殺夫性質(zhì)的認定是有進一步改善余地的。

三、對“以暴制暴”殺夫案件的不同認定

(一)故意殺人罪從輕量刑

對“以暴制暴”殺夫的被虐婦女按照故意殺人罪定罪是一直以來我國司法實務(wù)的主流做法，雖在《意見》出臺后，對行為人的量刑趨于從輕，但仍未正確認識行為的正當(dāng)性，并不可采。

(二)期待可能性理論

關(guān)于家暴中的被虐待婦女不得已采取“以暴制暴”的手段殺夫的行為，有學(xué)者主張其是不具有期待可能性的。正如前文所論述的，立法的處刑不平衡和司法實務(wù)的保護不力以及被害婦女受到恐嚇和控制的客觀不能使得其無法通過合法的行為來救濟自己，當(dāng)自己的生命健康受到嚴重威脅時，我們沒有理由期待她能做出合法的行為，她只能選擇趁丈夫熟睡或不備將其殺死。

按照期待可能性理論評價其殺人行為時，認定行為是具有違法性的，但因不具有期待可能性而不具有責(zé)任或者減輕責(zé)任，從而能夠得以定罪量刑時出罪或減責(zé)。這一觀點從形式上講或可成立，并且相較于實務(wù)中直接按照故意殺人罪來定罪更大程度地認可和保護了被虐婦女的“以暴制暴”的行為，具有進步性。

也有學(xué)者指出期待可能性本身并沒有足夠的說服力，行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時，被害人往往是在睡眠狀態(tài)，行為人可以發(fā)揮其能力而不實施違法行為。這種觀點筆者并不贊同，基于現(xiàn)實中受虐婦女所處的弱勢地位，如其在丈夫施暴時來進行自力救濟，顯然是不現(xiàn)實的，雙方的不平等地位可能也只有在強勢一方的丈夫熟睡時才能稍稍緩和，也唯有在此時被虐婦女才有救濟自己的機會。

但筆者并不贊同以行為人的行為不具有期待可能性來為其出罪或減責(zé)，這種觀點仍然認為被虐婦女殺夫的行為是具有違法性的，沒有準確把握其行為性質(zhì)。

(三)防御型緊急避險說

緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的危險，而不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，而防御型避險則是將危險直接轉(zhuǎn)嫁給危險造成者本人。遭受不法侵害的受虐婦女將危險還之于施暴者本人，從而將其認定為防御型的緊急避險從理論和現(xiàn)實層面也是行得通的。

防御型避險不同于我國目前規(guī)定的攻擊型避險之處在于損害的合法權(quán)益可以超過保護的法益，其并無此要求。這是由避險對象分別是無辜第三人和施害者本人不同決定的，后者的法益評價并未降低，而前者法益因違法行為的存在其保護性程度下降，故受虐婦女以暴力剝奪施暴丈夫生命的行為也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

將此類案件認定為防御型緊急避險較前兩種理論具有明顯的進步性，其肯定了受虐婦女面對丈夫持續(xù)性暴力侵害進行反擊的行為的正當(dāng)性，從違法性層面出罪而非僅僅是減輕其責(zé)任。筆者對于此種觀點基本贊同，因其與筆者下文將論述的正當(dāng)防衛(wèi)理論存在內(nèi)容的交叉性，但其尚未能夠完全清晰地認定施暴人行為的性質(zhì)和受虐婦女所處的心理狀態(tài)，仍具有進一步完善之處。

四、“以暴制暴”行為的正當(dāng)防衛(wèi)認定

正當(dāng)防衛(wèi)是指為使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。[6]在德日“三階層”理論中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險均屬于第二階層違法性所要考量的因素，正當(dāng)防衛(wèi)行為具有正當(dāng)性不具有違法性從而實現(xiàn)出罪。受虐婦女所遭受的暴力侵害和其自身之心理狀態(tài)具有特殊性，對此應(yīng)加以科學(xué)認識，以科學(xué)研究指導(dǎo)其行為正當(dāng)性的認定。

1.受虐婦女綜合征的引入

“受虐婦女綜合征”是一個社會心理學(xué)概念，在20世紀70年代末到80年代初由美國臨床法醫(yī)心理學(xué)家雷諾爾·沃柯博士提出，描述的是長期遭受家庭暴力虐待的婦女所表現(xiàn)出的一種特殊的心理和行為模式。許多翻譯將之譯為“受虐婦女綜合癥”，這是不正確的，它并不是一種生理或心理的疾病，而是一種特殊的心理狀態(tài)和行為模式，正如長期獨處的人會比較不愛說話。而將之視為精神病的一種則更加是荒謬至極，無視科學(xué)。

該理論包含家庭暴力的周期性和后天無助感兩個部分，家庭暴力的周期包括三個階段：緊張情緒積蓄期、家庭暴力爆發(fā)期和道歉后和好期。后天無助感是由于家庭暴力不斷地周期性發(fā)生，導(dǎo)致受虐婦女愈加被動，愈加服從，愈加無助，直至超越其承受能力，最終使受虐婦女頃刻爆發(fā)，讓暴力源徹底消失，以使自己擺脫侵害。

2.存在行為即危險持續(xù)

“受虐婦女綜合征”對于研究為何受虐婦女不離開施暴人和論證其殺夫合理性提供了理論支撐。[7]受虐婦女與施暴丈夫之間的人身侵害關(guān)系并不同于一般的暴力犯罪中的侵害關(guān)系，其具有漸進性、狀態(tài)性和爆發(fā)性。受虐婦女所遭受的暴力行為并非是單個攻擊性的行動，也不是一天兩天的追擊迫害，而是經(jīng)年累月的下到拳打腳踢上到斧劈刀砍的精神與身體的雙重持續(xù)性摧殘，即暴力循環(huán)。使得受虐婦女產(chǎn)生上文所述的“受虐婦女綜合征”或趨近于“受虐婦女綜合征”，進入這樣一種特殊的心理狀態(tài)。對于受虐婦女而言，丈夫的暴力行為并不是十幾年中每天的暴力行為簡單的相加，而是一種持續(xù)性的狀態(tài)存在，受虐妻子和施暴丈夫之間發(fā)生的所有的相互關(guān)系對于其來講都是暴力行為的持續(xù)，簡言之，丈夫的存在本身對于受虐婦女而言就是暴力行為的持續(xù)，哪怕只是讓妻子去端一杯水，對于妻子而言下一步便是熱水澆于頭頂，碎片劃傷臉頰。

對妻子而言，只要丈夫仍然在身邊，那么暴力行為便從未終止，無論是在睡覺時抑或是其他丈夫尚不注意的時候，其防衛(wèi)時間總是正當(dāng)?shù)?。受虐婦女經(jīng)歷了長期暴力摧殘的壓抑，終于無法繼續(xù)承受，其最終只能選擇放手一搏，冒險以自己的最后舉動結(jié)束這一侵害狀態(tài)，逃離魔爪，這也正是其防衛(wèi)目的的正當(dāng)性所在，而非目前司法實務(wù)和部分學(xué)者所認定的故意殺夫行為。且殺夫行為并未超過必要限度，受虐婦女所處家暴的特殊環(huán)境及家暴循環(huán)帶來的重復(fù)性傷害決定了，也讓受虐婦女心里認識到只有剝奪施暴丈夫的生命，才有可能擺脫危險狀態(tài)。

3.司法實務(wù)中的處理態(tài)度

承認“受虐婦女綜合征”以正視受虐婦女殺夫行為的正當(dāng)性的司法實踐應(yīng)用在國外已有先例，一般以專家證言的形式在法庭上被采用，作為正當(dāng)防衛(wèi)的可采證據(jù)。[8]加拿大的拉娃莉案最終就是以受虐婦女綜合征來認定其正當(dāng)防衛(wèi)的成立從而宣布拉娃莉無罪，而美國、加拿大等國均已開始在案件中援引受虐婦女綜合征來為被告出罪，且加拿大和美國等還從立法層面對不法侵害緊迫性條款作出了修改。[9]

而在我國仍有許多學(xué)者對此理論表示反對，其理由諸如我國犯罪論體系與英美法系相關(guān)規(guī)定的差異，對傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)時間的挑戰(zhàn)等等，而排斥“受虐婦女綜合征”在我國的應(yīng)用，[10]未免因噎廢食。該理論在我國的首次司法實踐是2003的河北劉栓霞殺夫案，辯護律師援引受虐婦女綜合征為其辯護，但并未被采納，且當(dāng)時《意見》并未出臺，劉栓霞被以故意殺人罪判處有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利3年，不得不說是我國司法的遺憾。雖然本次實踐嘗試失敗了，但卻將“受虐婦女綜合征”概念引入了我國，為今后我國司法全面采納受虐婦女綜合征，承認其行為的正當(dāng)防衛(wèi)創(chuàng)造了可能性。

筆者支持受虐婦女殺夫成立正當(dāng)防衛(wèi)，并提出“存在行為本身即是不法侵害”這一論斷，主張在司法實務(wù)中承認“受虐婦女綜合征”的認定，此非為被虐婦女脫罪而肆意擴大解釋，而是科學(xué)發(fā)現(xiàn)對于刑法理論的具體指導(dǎo)。

五、小結(jié)

應(yīng)當(dāng)認識到家庭暴力在我國是一個長期以來一直存在的問題，在很長一段時間內(nèi)還將繼續(xù)存在，隨著社會壓力等的增加，不能排除其可能會有上升趨勢，而對于家庭暴力中受到虐待、傷害的弱勢群體，諸如婦女、老人和未成年人，尤其是婦女的保護必須正視且重視。十年修得同船渡，百年修得共枕眠。夫妻關(guān)系是當(dāng)代家庭關(guān)系的基礎(chǔ)，夫妻雙方的聯(lián)系具有超越社會一般群眾的緊密性。面對來自每日同床共枕的配偶的周期性傷害，不僅造成身體上的損傷，更是給受虐婦女本人造成巨大的心理傷害。而立法的不平衡性和司法的無助性又極大加深了受虐婦女的后天無助感，讓其訴求無門，只能尋求自力的正當(dāng)防衛(wèi)。對于眼前存在的本該恩愛卻長期傷害甚至常言殺害的配偶，處于深深的恐懼中的受虐婦女在其不備時將其殺害是正常的，也是正當(dāng)?shù)?，其存在本身就是不法侵害的持續(xù)，其存在則受虐婦女便處于威脅和恐懼之下，受虐婦女完全有理由相信其還將實施進一步的暴力行為，只有奮起反擊才能解救自己，“受虐婦女綜合征”理論佐證了其行為正當(dāng)防衛(wèi)的成立。我國當(dāng)下急迫的任務(wù)便是在司法實務(wù)中正確認定被虐婦女的殺夫行為，肯定其正當(dāng)防衛(wèi)，作出無罪釋放的決定，這是合法合情，符合公平正義的，既讓其不再在長期虐待后再經(jīng)受牢獄之苦，更是對仍在進行家庭暴力的施暴者以震懾，是對正義的捍衛(wèi)，也將有助于這一社會問題的解決。

參考文獻：

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[2]百度百科“李陽家暴門”[EB/OL].https://baike.baidu.com/item/%E6%9D%8E%E9%98%B3%E5%AE%B6%E6%9A%B4%E9%97%A8/3965391.fr=aladdin，2017-10-21.

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