趙 蓉

(甘肅政法學院 法學研究所，甘肅 蘭州 730070)

一、問題的提出

文化產(chǎn)權是一系列文化財產(chǎn)權益的集合，包含文化和產(chǎn)權雙重含義。文化從廣義講，是指精神元素和社會文明的總和。2009年的《聯(lián)合國教科文組織文化統(tǒng)計框架》將文化領域歸為以下幾類：文化和自然遺產(chǎn)；表演和慶?；顒?；視覺藝術和手工藝；書籍和報刊；音像和交互媒體；設計和創(chuàng)意服務；非物質文化遺產(chǎn)。產(chǎn)權，則是對財產(chǎn)性權益的控制權，以保障權利人實現(xiàn)財產(chǎn)性權益。從其屬性看，財產(chǎn)性，使之具有可交易的價值，具備了交易的必要性；排他性，使之具有權利邊界和限制，具備了交易的充分性，成了交易對象。文化產(chǎn)權，作為各類文化成果權以及基于文化成果形成的各類企業(yè)產(chǎn)權和投資性權益，包括了文化物權、文化債權、文化股權、知識產(chǎn)權和組合產(chǎn)權，是一系列文化財產(chǎn)權益的集合。對文化產(chǎn)權進行交易，就是文化產(chǎn)權人將其擁有的財產(chǎn)權益進行全部或者部分有償讓渡的一種經(jīng)濟活動。

近年來，隨著改革的進一步深入，我國文化產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展，文化產(chǎn)權交易迎來新的發(fā)展機遇。2014年國家發(fā)布《深化文化體制改革實施方案》、《關于加快發(fā)展對外文化貿(mào)易的意見》、《關于深入推進文化金融合作的意見》；2017年發(fā)布《國家“十三五”時期文化發(fā)展改革規(guī)劃綱要》。在政策扶持和推動下，文化產(chǎn)業(yè)成了“支撐和引領經(jīng)濟結構優(yōu)化升級”的重要抓手。2017年2月國家統(tǒng)計局對全國規(guī)模以上文化及相關產(chǎn)業(yè)的5萬家企業(yè)調查，2016年實現(xiàn)營業(yè)收入80314億元，比上年增長7.5%(未扣除價格因素)，增速比上年加快0.6個百分點[1]。2017年2月27日法國《2016全球藝術市場年度報告》顯示，2016年中國市場的藝術品拍賣成交額達48億美元，占全球拍賣額的38%，中國成為全球最大藝術品市場[2]。2014－2015年市文化金融資本進入文化產(chǎn)業(yè)分別為3253.16億元、3241.8億元。2015－2016年文化金融呈現(xiàn)了超常態(tài)發(fā)展，進入資本規(guī)模近萬億[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)＋文化＋金融交易模式被不斷創(chuàng)新，文化與金融、科技形成緊密的“三元動力結構”，促進了文化產(chǎn)權交易市場迅速發(fā)展，但缺乏市場監(jiān)管的野蠻生長，也帶來了嚴重問題。例如，一些文化產(chǎn)權交易所推出的將藝術品“權益拆分”進行“類證券化”的“份額化”交易，滋生投機，廣大投資者損失慘重①例如，天津文交所曾經(jīng)擴大資產(chǎn)包拆分份額，將《黃河咆哮》和《塞燕秋》等藝術品份額化，上市半個月連續(xù)暴漲8倍，引來了全國各地文交所的狂熱跟風與模仿。但隨之泡沫破裂，跌破發(fā)行價，廣大投資者損失慘重。其暴露出的不限制參與人數(shù)與漲跌幅限制、集合定價、T＋O式連續(xù)交易等問題，不可避免的招致了特別關注。。針對藝術品“份額化”市場的無底線擴張，國務院出臺《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(下稱國發(fā)［2011］38號)、《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》(下稱國辦發(fā)［2012］37號)、中宣部，文化部、廣電總局、新聞出版總署和商務部制定發(fā)布《關于貫徹落實國務院決定加強文化產(chǎn)權交易和藝術品交易管理的意見》(下稱中宣發(fā)［2011］49號)，分別從份額標準化交易方式和文化產(chǎn)權交易所審批機構、設立原則、交易方式等方面進行了限制，提出了監(jiān)管要求和清理整頓。之后，郵幣卡電子盤交易又成為各文交所繼“份額化”交易后的又一逐利點，但其同樣因為市場交易混亂和監(jiān)管不力，產(chǎn)生了未經(jīng)政府批準，違法違規(guī)交易；編造虛假公告，誘騙交易；任意發(fā)布公告，無視市場禁止規(guī)則，直接參與買賣交易等一系列問題。這促使2017年1月國務院部際聯(lián)席會議再次進行清理整頓的“回頭看”行動，并予以禁止此類交易。那么，怎樣做到文化產(chǎn)權交易合規(guī)？未來文化產(chǎn)權交易的創(chuàng)新及發(fā)展之路在何方？這對清理整頓后的文化產(chǎn)權交易走向提出了迫切期望，也是值得深入思考的法律問題。

二、文化產(chǎn)權交易基礎：如何規(guī)范文化產(chǎn)權交易要素，理順交易關系

(一)對文化產(chǎn)權交易要素的規(guī)范

文化產(chǎn)權交易要素是文化產(chǎn)權交易構成的基本單位，包括交易客體、交易主體和交易平臺三方面，以此滿足文化產(chǎn)權交易的基本需求。

1.交易客體的規(guī)范。文化產(chǎn)權交易客體即文化產(chǎn)權，是基于文化成果形成的財產(chǎn)權和投資性權益，包括資產(chǎn)型和價值型兩大類。其中資產(chǎn)型又分為實物資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。實物資產(chǎn)包括了實物資產(chǎn)整體產(chǎn)權和部分產(chǎn)權；無形資產(chǎn)包括版權、商標商譽、專利技術類和商業(yè)秘密等。價值型則包括了權益類和融資類文化產(chǎn)權。

實踐中，根據(jù)交易客體的不同，交易項目分為三類：股權項目；非股權項目，細分為版權、物權和投融資項目；組合產(chǎn)權項目等。

2.交易主體的規(guī)范。文化產(chǎn)權交易主體有狹義、廣義之分。狹義，僅指產(chǎn)權出讓者和受讓者。廣義，包括了文化產(chǎn)權交易活動的各類參與者，例如，中介服務參與者：交易平臺、法律咨詢服務機構、評估機構、保險公司；金融服務參與者：銀行、擔保公司、信投投資公司、基金管理公司；以及政府管理部門、行業(yè)協(xié)會等監(jiān)管主體。

3.交易市場的規(guī)范。交易市場是為交易搭建的平臺。通常有兩種：一是短期的文化產(chǎn)權交易活動，如會展中心、“文化日”系列活動、畫廊、文博會、動漫展等；二是各類長期性的第三方交易平臺。有自發(fā)形成的文玩市場，例如，北京潘家園市場。也有專門設立的文化產(chǎn)權交易所(中心)。按照中宣發(fā)［2011］49號文規(guī)定，文化產(chǎn)權交易所是為文化產(chǎn)權轉讓提供條件和綜合配套服務的專業(yè)化市場平臺，是文化領域多層次市場的重要組成部分。作為市場要素，為滿足交易需要，文化產(chǎn)權交易所應提供文化產(chǎn)權交易的政策咨詢、信息發(fā)布、組織交易、產(chǎn)權鑒證、資金結算交割等業(yè)務。交易平臺的業(yè)務模塊，一般由登記托管、產(chǎn)權交易、投融資和企業(yè)(或項目)孵化四個模塊構成。實踐中，一些所謂的交易平臺，由于不具備上述市場功能，無法開展合規(guī)的文化產(chǎn)權交易業(yè)務。

綜上，對文化產(chǎn)權交易的客體、主體和交易平臺等基本要素的規(guī)范是合規(guī)交易之基礎，反之，文化產(chǎn)權交易無從談起。

(二)如何理順文化產(chǎn)權交易各方主體之間關系

實踐中，由于各交易所在設定文化產(chǎn)權交易主體時選擇不同，呈現(xiàn)的各方主體關系也有所不同。例如，有的交易所認為參與交易主體只有買方、賣方和交易平臺，是三方關系，將交易平臺定為第三方；有的文化產(chǎn)權交易所認為參與交易主體除買方、賣方和交易平臺外，還有經(jīng)紀人或服務商，是四方關系，將交易平臺定為第四方。這些不同認識，反映了對文化產(chǎn)權交易各方主體關系的認識混亂，也使一些交易平臺對自身地位認識模糊，導致一些交易所一方面搭建交易平臺，另一面又直接參與交易；或對外聲稱僅提供交易平臺服務，實質卻參與交易，平臺工作人員既是服務人員，又是交易買賣主體或其代理人，攪亂了市場交易秩序，導致投資人利益受損?？梢?，理順文化產(chǎn)權交易平臺各方主體之間關系，是規(guī)范文化產(chǎn)權交易的首要問題。筆者認為，文化產(chǎn)權交易各方主體之間具有多層次關系：一是買賣雙方的交易關系；二是買賣一方或雙方與經(jīng)紀人或交易平臺的委托代理關系；三是買賣一方或雙方與服務商或交易平臺的服務關系。不同層次關系中的交易主體所處地位不同，其行為內容及法律責任承擔也有所不同。特別是交易平臺，定位不同，決定了其在交易中作為何方主體及責任后果承擔的不同。如果交易平臺是第三方，作為買賣一方或雙方的委托代理人直接參與買賣或作為經(jīng)紀人撮合買賣，對買賣結果負有直接責任，并承擔相應的法律后果；如果交易平臺是第四方，不參與買賣或撮合買賣，既不是代理人也非經(jīng)紀人，只是為交易搭建橋梁，只提供平臺服務，對買賣結果不承擔責任。為此，只有做到對各方交易主體定位準確，法律關系明確，才能依法有序開展文化產(chǎn)權交易活動。

三、文化產(chǎn)權交易核心：如何合規(guī)設計和創(chuàng)新文化產(chǎn)權交易形式

(一)正確解讀國務院的禁止性規(guī)定，是選擇“有所為有所不為”的前提

國務院［2011］38號、［2012］37號、中宣發(fā)［2011］49號文規(guī)定：“除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產(chǎn)品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發(fā)行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續(xù)掛牌交易?！边@對文化產(chǎn)權交易形式劃定了紅線，也是判斷和理解是否合格設計的依據(jù)。

1.不得將任何權益拆分為均等份額公開發(fā)行。這里的關鍵是將“權益拆分”為“均等份額”、“公開發(fā)行”。(1)這里的權益拆分不等于產(chǎn)品拆分，是對權益拆分為“均等份額”而非對產(chǎn)品拆分為“均等份額”。(2)關于公開發(fā)行。根據(jù)證券法及相關規(guī)定，“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：(一)向不特定對象發(fā)行證券的；(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為?！惫_發(fā)行應依法報經(jīng)證監(jiān)會核準。未經(jīng)核準擅自發(fā)行的，屬于非法發(fā)行。

2.不得采取集中交易方式進行交易。即不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易。所謂集中競價，是證券交易所內進行證券買賣的一種交易方式，目前我國上海證券交易所、深圳證券交易所均采用這一交易方式。遵循的是同一價格，時間優(yōu)先；同一時間，價格優(yōu)先的原則。報價方式可分為口頭、書面申報競價交易、電子申報競價交易。做市商，是由在證券市場上具備一定實力和信譽的獨立證券經(jīng)營法人作為特許交易商，不斷向公眾投資者報出某些特定證券的買賣價格(即雙向報價)，并在該價位上接受公眾投資者的買賣要求，以其自有資金和證券與投資者進行證券交易。

3.不得將權益按照標準化交易單位持續(xù)掛牌交易。“持續(xù)掛牌交易”是指在買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種。(國辦發(fā)〔2012〕37號)排除了“協(xié)議轉讓、依法進行的拍賣不在此列?！?國辦發(fā)〔2012〕37號)的情況。

(二)遵照禁止性規(guī)定，如何進行合規(guī)設計與探索創(chuàng)新

1.合規(guī)設計。(1)文化消費品實物產(chǎn)權交易模式。例如，湖南文化產(chǎn)權交易所進行白沙溪《非遺茶韻》黑茶套裝產(chǎn)品交易，設計了認購產(chǎn)品后可提貨、可存放、可交易三種選擇方式。(2)文化企業(yè)(項目)共有權益模式。例如，湖南文化產(chǎn)權交易所共有權益類業(yè)務——《魅力湘西》門票收益權項目，將文化企業(yè)(或項目)的某一特定期限的特定收益權掛牌銷售。(3)藝術品基金模式。典型的是民生銀行推出的“藝術品投資計劃”基金產(chǎn)品1號產(chǎn)品。所謂藝術品基金就是由一定數(shù)量的投資人持有共持藝術品，然后按照該藝術品在傳統(tǒng)市場中的升值潛力，委托交易所組織拍賣或轉讓該藝術品，獲取收益。

上述三種文化產(chǎn)權交易模式，未觸及國務院禁止規(guī)定，也產(chǎn)生了一定得實踐效果。例如，《魅力湘西》第三期“《梯瑪神歌》50%門票凈收益權項目”發(fā)售完畢后，為張家界梯瑪神歌文化傳播有限責任公司籌集資金1000萬元，用于文化舞臺升級改造，帶動演出門票收入增加1億元以上。民生銀行推出的藝術品基金模式，也極大活躍了藝術品交易[4]。自2006年底上海市文化發(fā)展基金會和徐匯區(qū)共同籌建“國內首家藝術銀行”以來，一些擁有一定資金支持或政策保障的非政府文化藝術機構通過購買優(yōu)秀的藝術家作品，再將作品轉租或銷售給政府機關、企業(yè)，私人用于陳列，裝飾，收藏等，從而獲得收益[5]。這些交易模式突破了傳統(tǒng)交易形式的局限，挖掘了藝術品的權益價值，促進了文化藝術品的流通。民生銀行也因此成為內地第一家涉足藝術品投資領域的金融機構。

2.交易創(chuàng)新。在探索創(chuàng)新文化產(chǎn)權交易的多樣方式，深入挖掘文化產(chǎn)權交易市場潛力方面，深圳文化產(chǎn)權交易走出了一條創(chuàng)新之路，值得借鑒。其推出的“文化四板”包括：深圳文交所發(fā)起，與北京沃天文谷文化發(fā)展公司共同運營的國家級文化旅游產(chǎn)業(yè)交易平臺、國家級文旅投融資創(chuàng)新服務平臺“文化四板——文旅專板”；深圳文交所發(fā)起，聯(lián)合華夏文化遺產(chǎn)基金會共同運營的“文化四板——華夏文化遺產(chǎn)專板”；深圳文交所發(fā)起，聯(lián)合北京沃天體育發(fā)展有限公司共同運營的“文化四板——體育專板”；深圳文交所發(fā)起，與深圳派富知識產(chǎn)權投資咨詢有限公司共同運營的項目的股權以及專利技術物權和收益權股票交易的專板“文化四板——專利創(chuàng)新專板”。由深圳文交所發(fā)起，聯(lián)合中證南山并購投資基金共同運營的“文化四板——一帶一路專板”；由深圳文交所發(fā)起，聯(lián)合深圳火猩教育集團共同運營的“文化四板——演藝專板”①深圳文化產(chǎn)權交易所 http：/www.szcaee.cn/。。這些“文化板塊”專注服務文化產(chǎn)業(yè)，為所有的IP、非物權化文化產(chǎn)品提供孵化和資本對接，對打造多層次文化產(chǎn)權交易平臺，創(chuàng)新文化企業(yè)股權交易、股權轉讓和融資等金融服務進行了有益探索。這也正是文化金融交易創(chuàng)新應該著力的方向。

四、文化產(chǎn)權交易保障：如何構建文化產(chǎn)權交易市場秩序

清理整頓文化產(chǎn)權交易市場，是國家解決文化產(chǎn)權交易中存在的違法違規(guī)問題，防范和化解金融風險的重要舉措，國務院出臺清理整頓文件無疑是非常及時和必要的，這也是促進文化市場健康發(fā)展的必經(jīng)之路。近期發(fā)布的《國家“十三五”文化發(fā)展改革綱要》以及《中國文化金融發(fā)展報告(2017)》再次肯定了文化產(chǎn)權交易的重要性和促進文化金融發(fā)展的積極意義。為此，如何為文化產(chǎn)權交易提供保障，構建有序、合規(guī)的市場交易秩序，讓文化產(chǎn)權交易邁入正軌，穩(wěn)步、高效發(fā)展，具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)嚴格審查交易所資質，建立準入和退出機制

根據(jù)國發(fā)［2011］38號、中宣發(fā)［2011］49號規(guī)定，文化產(chǎn)權交易所的設立程序應嚴格遵循審批程序，“除經(jīng)國務院或國務院金融管理部門批準的外，必須報省級人民政府批準；省級人民政府批準前，應征求聯(lián)席會議意見。未按上述規(guī)定批準設立，工商部門不得為其辦理工商登記”。審批時，對某一區(qū)域設立文化產(chǎn)權交易所覆蓋其市場范圍應與其交易需求大致相當，注意控制設立數(shù)量，“原則上只允許在省一級設立文化產(chǎn)權交易所。”同時，設立的文化產(chǎn)權交易所必須符合“有法定注冊資本、固定交易場所、完整交易規(guī)則、專業(yè)交易人才”等條件。根據(jù)文化產(chǎn)權交易所的定位，其經(jīng)營范圍應為“提供權威專業(yè)的投資咨詢、評估鑒定、金融服務等中介服務。”而不涉及其他經(jīng)營。

這些規(guī)定均對文化產(chǎn)權交易場所的設立和市場準入提出了明確要求，也是對文化產(chǎn)權交易所是否具備文化產(chǎn)權交易服務專業(yè)性、合規(guī)性的基本考察。只有嚴控這些準入條件，進行嚴格審批，才能保障交易平臺合法、合規(guī)。對那些不具有從事文化產(chǎn)權交易資質的企業(yè)要清退，同時對取得資質的交易場所，也要定期審核檢查和監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)不符合上述條件的，要及時責令其整改或退出市場。

(二)規(guī)范交易行為，制定交易規(guī)則，完善監(jiān)管

1.規(guī)范交易行為，制定交易規(guī)則。為維護文化產(chǎn)權交易市場秩序，保障交易安全，防范交易風險，維護交易各方當事人的合法權益，需制定以下交易規(guī)則：

(1)文化產(chǎn)權交易活動的一般規(guī)定和規(guī)則。中央層面制定的產(chǎn)權交易規(guī)則、行政法規(guī)、規(guī)章。例如：《中央文化企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規(guī)則》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》；各地方政府制定的，例如《上海市產(chǎn)權交易市場管理辦法》、《甘肅省產(chǎn)權交易管理暫行辦法》等。此外，各文化產(chǎn)權交易所還應制定本所文化產(chǎn)權交易的活動規(guī)則，包括：文化產(chǎn)權交易所產(chǎn)權交易規(guī)則、產(chǎn)權轉讓信息公開發(fā)布活動管理規(guī)則、產(chǎn)權交易轉讓競價規(guī)則、產(chǎn)權轉讓招投標規(guī)則、產(chǎn)權交易價款結算規(guī)則、產(chǎn)權交易項目中止和終止規(guī)則、產(chǎn)權交易爭議處置規(guī)則、會員代理制實施暫行辦法等。

(2)文化產(chǎn)權交易操作細則。應當包括：受理產(chǎn)權轉讓申請操作細則、登記受讓意向操作細則、發(fā)布轉讓信息操作細則、交易簽約操作細則、交易所結算交易資金操作細則、文化物權登記與保管流程、文化股權登記托管流程等操作細則。

(3)文化產(chǎn)權交易文本規(guī)則。應當包括：各類交易真實信息和權屬保證特別聲明、入市聲明與交易告知、風險揭示書、交易委托合同、轉讓拍賣公告、交易合同文本、產(chǎn)權交易鑒證書等。

2.完善監(jiān)管，明確監(jiān)管主體和責任，加強管理和執(zhí)法。要做到監(jiān)管常態(tài)化，對文化產(chǎn)權交易重點環(huán)節(jié)進行把控。例如，對藝術品拍賣開展監(jiān)管，應由商務部會同文化、文物、公安、工商、版權、人民銀行等相關部門重點就拍賣主體資格、拍品來源、確權和流轉、拍賣程序進行長期、動態(tài)監(jiān)管，明確各監(jiān)管主體和責任，加強協(xié)調管理和執(zhí)法。

(三)建立健全文化產(chǎn)權交易法律體系

從目前文化產(chǎn)權交易規(guī)范看，缺乏專門的頂層設計。一是只針對國有企業(yè)產(chǎn)權流轉進行規(guī)范，缺乏對非國有產(chǎn)權交易的相關規(guī)定。例如：《中央文化企業(yè)國有產(chǎn)權交易操作規(guī)則》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》等都只是對國有產(chǎn)權交易、評估等做以規(guī)定。二是只對產(chǎn)權交易做了一般規(guī)定，沒有專門針對文化產(chǎn)權的具體規(guī)定，例如，《上海市產(chǎn)權交易市場管理辦法》。這使得大量非國有企業(yè)的文化產(chǎn)權轉讓行為未納入法治規(guī)范領域。三是上述對產(chǎn)權交易進行規(guī)范的依據(jù)散見于各類行政和地方法規(guī)、部門規(guī)章，主要是政策文件，例如，國務院頒布的［2011］38號、［2012］37號、中宣發(fā)［2011］49號文。由于這些行政和地方法規(guī)、部門規(guī)章沒有對文化產(chǎn)權交易做出專門規(guī)定，政策文件適用多變，亟待專門立法規(guī)范，為文化產(chǎn)權交易提供直接依據(jù)。

同時，從立法體系看，文化產(chǎn)權交易法律制度亟待建立、完善。從文化產(chǎn)權交易主體制度的構建看，需要明確主體準入條件、從業(yè)人員資質，建立退出機制；從文化產(chǎn)權交易行為的規(guī)制看，需要專門制定文化產(chǎn)權交易規(guī)則，規(guī)范交易秩序；從文化產(chǎn)權交易行為監(jiān)管看，需要建立文化產(chǎn)權交易監(jiān)督機制，明確監(jiān)管主體和責任，加強管理和執(zhí)法。此外，還需要建立配套的文化產(chǎn)權制度，例如，拍賣交易、畫廊經(jīng)紀、展覽展銷、進出口、鑒定評估、復仿制等藝術品市場管理制度。以此全面推進我國文化產(chǎn)權交易市場健康發(fā)展。