段海風

(廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541004)

現(xiàn)實主義法學，一般認為是20世紀以來在美歐出現(xiàn)的以反對19世紀開始盛行并日漸僵化機械的以概念法學、分析法學為代表的形式主義法學為核心目標，倡導更多關注法律運行過程、效果和社會實際現(xiàn)象的一種法學思想體系，以新舊法律現(xiàn)實主義運動為主要圖景。在此運動基礎上形成的新舊現(xiàn)實主義法學，經(jīng)過近一個世紀的發(fā)展，已構建了獨樹一幟的思想體系和研究風格，對西方法學和社會發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。

然而，時至今日，現(xiàn)實主義法學的現(xiàn)實意義和應用價值在我國法學界和實務界仍未得到多數(shù)人的肯定和重視，甚至被誤解為社會法學派中的極端派。因此，本文擬對新舊兩個階段現(xiàn)實主義法學的理論特色和學術意義(尤其是認識論和方法論意義)分別進行發(fā)掘梳理，并在此基礎上對新舊現(xiàn)實主義法學在我國的借鑒價值進行總體思考。

一、新舊現(xiàn)實主義法學的發(fā)展狀況

圍繞現(xiàn)實主義法學何時、在哪些國家流行，學界的說法不盡一致。除了美國20世紀以來的現(xiàn)實主義法學，同時期受到關注的還有阿克塞爾·哈格斯特羅姆(Axel Hgerstr m)、阿爾夫·羅斯(Alf Ross)等人所代表的斯堪的納維亞法律現(xiàn)實主義，在北歐形成了較大的影響。西方學界認為，還有其他新舊法律現(xiàn)實主義，從一個多世紀前德國的“自由法律運動”，到今天熱那亞學派代表的意大利現(xiàn)實主義，[1]以及20世紀初創(chuàng)立的波蘭－俄羅斯法律現(xiàn)實主義。當然，比較而言，仍是美國的現(xiàn)實主義法學更具規(guī)模、內(nèi)涵和持久性，100年前和21世紀分別發(fā)起的“法律現(xiàn)實主義運動”、“新法律現(xiàn)實主義運動”，在美歐兩大洲的法學界形成了重大影響，直接產(chǎn)生了新舊現(xiàn)實主義法學，因而是本文討論的主要樣本。

(一)舊現(xiàn)實主義法學概貌

美國舊現(xiàn)實主義法學(即20世紀法學論著中通常所說的“美國現(xiàn)實主義法學”)主要流行于20世紀20年代至50年代。盡管作為一種法學思潮，舊現(xiàn)實主義法學風行的時間并不太長，但以其顯著的個性、開放的視野、實證的學風、創(chuàng)新的勇氣，對之后的法學發(fā)展構成了難以回避也不容抹殺的影響，直接促成了批判主義、行為主義、功能主義、法律經(jīng)濟學、法律心理學、女權主義法學、“法律與社會運動”等法學流派的產(chǎn)生和發(fā)展，[2]并直接孕育出新現(xiàn)實主義法學，可謂現(xiàn)當代法學思想的一大淵源。因此，德克薩斯大學教授布萊恩·萊特說：“法律現(xiàn)實主義是20世紀美國最重要的法理學運動?！盵3]

就舊現(xiàn)實主義法學的主要人物而言，“大多數(shù)人會把杜威、霍姆斯、龐德、霍菲爾德及科爾賓算作這一運動的先驅(qū)者而不是正式的成員”[4]；在萊特看來，真正意義上“偉大的美國法律現(xiàn)實主義者”包括盧埃林(Karl Llewell)、弗蘭克(Jerome Frank)、奧利芬特(Herman Oliphant)、庫克(Walter W.Cook)、摩爾(Underhill Moore)、道格拉斯(William O.Douglas)等。一般認為，盧埃林是舊法律現(xiàn)實主義的核心旗手。1930年盧埃林發(fā)表了極具影響的論文《現(xiàn)實主義法學——下一步》，號召美國法學界摒棄傳統(tǒng)的形式主義法學，采取現(xiàn)實主義研究方法，引起了美國學界的廣泛興趣。此外，他還撰寫了大量論文和著作來闡述法律現(xiàn)實主義思想。因此，一時間，盧埃林聲名大振，成了現(xiàn)實主義運動的代言人。20世紀30至50年代，現(xiàn)實主義法學傳統(tǒng)多與盧埃林任教過的哥倫比亞大學、耶魯大學、芝加哥大學法學院有關。

就現(xiàn)實主義法學的思想內(nèi)涵，盧埃林晚年歸納為9個方面，核心思想是：(1)社會現(xiàn)實變化不息，且通常比法律變化得更快，所以要經(jīng)常檢視各種法律與社會需要相適應的程度。(2)為了研究，可暫時對“實然”和“應然”進行區(qū)分。應堅持從法律效果也即“實然”來評價法律。[5]就整個當時的現(xiàn)實主義法學隊伍而言，學者們還指出社會需求和法律結果不可能是完全按照“邏輯”演繹的，那種想法是不切實際的癡心妄想；他們解構了人們對法律本身的慣有迷信，證明規(guī)則的不確定性和事實認定的不確定性均影響到法律功效的發(fā)揮。

諸類觀點，均具有創(chuàng)新意義，鮮明地體現(xiàn)出現(xiàn)實主義法學的務實性、社會性、辯證性，對法學界裨益良多，也在羅斯福新政等社會改革大潮中發(fā)揮了有力的推動作用。隨著現(xiàn)實主義法學的崛起，形式主義法學黯然失勢，在較長時間內(nèi)退出了美國法學研究的中心舞臺。20世紀60年代以后，隨著弗蘭克、盧埃林等人的相繼過世，加之受到新涌起的自由主義思潮、法律過程學派(legal process movement)的沖擊，現(xiàn)實主義法學在20世紀下半頁一度隱退，但并沒有消亡。一些學者仍然在踐行現(xiàn)實主義法學的精神內(nèi)質(zhì)，在法學各領域內(nèi)開展各項具體而微、更加貼近實際的研究。

當然，同絕大多數(shù)具有先鋒色彩的反傳統(tǒng)思想流派或潮流一樣，法律現(xiàn)實主義運動也受到各種褒貶不一的評價，包括來自其他法學流派的批評，針對部分法律現(xiàn)實主義者強調(diào)法律的不確定性、所持的規(guī)則懷疑論或事實懷疑論等問題的質(zhì)疑也不乏有聞。同時不可否認，舊現(xiàn)實主義法學在不少領域的理論建構仍失之于不夠精細，像一個粗線條的輪廓勾勒，同其他部門法及科學門類的結合也有欠緊密，科學性還有待進一步加強。

(二)新現(xiàn)實主義法學概況

鑒于舊現(xiàn)實主義法學存在的上述不足，新世紀以來，美國法學界希望在繼承20世紀遺產(chǎn)的基礎上，建立一種新的、更加科學的法律現(xiàn)實主義理論，從而促使新現(xiàn)實主義法學躍然而出，并很快成為一種法學主潮，開始漫進美國各大法學院的關注視野，給法學研究帶來了新的推動力。

新法律現(xiàn)實主義是自2003年密集提出的，美國威斯康星大學法學院起到軸心的作用，該學院的斯圖爾特·麥考利(Stewart Macaulay)、伊麗莎白·莫茲(Elizabeth Mertz)堪稱領軍人物。其他主要人物包括特拉維夫大學法學院前院長達根(Hanoch Dagan)教授、芝加哥大學的布賴恩·萊特(Brian Leiter)教授、哈佛大學的威爾金斯(David Wilkins)教授等。還有些人根據(jù)學術研究風格，把法律經(jīng)濟學家波斯納、桑斯坦算作新法律現(xiàn)實主義者。[6]2003年，莫茲等人組織了“威斯康星傳統(tǒng)與新法律現(xiàn)實主義”理論座談會。2004年，總部設在美國的法律社會學會在威斯康星州首府麥迪遜舉行了紀念該協(xié)會成立40周年大會即首屆新法律現(xiàn)實主義會議，主題是“新法律現(xiàn)實主義研究方法”，與會者大都認為，在新法律形式主義流行的當下，應當繼承法律現(xiàn)實主義的遺產(chǎn)，開展新法律現(xiàn)實主義運動。當年，“新法律現(xiàn)實主義工程”正式啟動，主題鮮明，活動多樣，在美國威斯康星、耶魯、哥倫比亞、加利福尼亞、亞特蘭大愛莫利等很多大學和科研機構中搞得有聲有色，如火如荼。[7]

2005年以來，有關新現(xiàn)實主義法學的學術活動更加頻繁，會議、沙龍不斷，一系列研究成果也相繼發(fā)表或出版，[8]《新法律現(xiàn)實主義》(輯刊)也開始出版。[9]并且該派學者超越國界，喚起國際的共同關注和合作研究，如2007、2008年先后在德國和加拿大召開“現(xiàn)實主義與經(jīng)驗性的法律方法”研討會，2012年以“法律現(xiàn)實主義的新領地——由美國、斯堪的納維亞、歐洲、全球來看”為題在丹麥召開新現(xiàn)實主義法學研討會，2017年6月在墨西哥的墨西哥城舉辦了法律社會學會年會CRN 28分會，主題為“現(xiàn)實主義的、實證性的法律方法”。通過上述學術活動，法律現(xiàn)實主義得以在歐美復興，并在新的學術范式下匯成跨國界的新現(xiàn)實主義法學潮流，為當今世界法學的發(fā)展注入了新的生機。

雖然新舊現(xiàn)實主義法學在精神要旨上多有相通，但視角、路徑不同，新現(xiàn)實主義法學“努力克服前輩的局限性和不足……主張進一步推進法與社會的互動，以及法律教育與法律職業(yè)的改革?！盵10]可以說，新現(xiàn)實主義法學是精英社會向平民社會演進的產(chǎn)物，新現(xiàn)實主義法學者喜歡站在民間立場，通過方法多元、具有高度科學性的考察，發(fā)現(xiàn)易為常人忽視的事實問題，發(fā)現(xiàn)隱蔽的非正式規(guī)則，以對法律有更加準確、全面、深刻的認識，切實推進社會各個領域的法治進步。

二、新舊現(xiàn)實主義法學的內(nèi)在價值

(一)舊現(xiàn)實主義法學長久的理念指引價值

現(xiàn)實主義法學自創(chuàng)立伊始，就顯現(xiàn)出開放包容的胸襟。其思想源于實用主義，研究態(tài)度為科學實證主義，與相關學科、學派多有交融。例如，雖然盧埃林與龐德為首的法社會學者有不少分歧，但他并不諱言，龐德對現(xiàn)實主義法學影響之大僅次于實用主義大師杜威。[5]現(xiàn)實主義法學者主張拉近法律與社會的距離，強調(diào)法律研究的落腳點應該置于具體的法律運作過程，尤其是其中關鍵性的行為，并運用多學科方法，對法律主體及其行為有更透徹的了解；他們重視經(jīng)驗研究，認為經(jīng)驗主義方法更為科學，并做出了初步的實踐。這些觀點、主張和行動，都對法學界大有裨益，尤其是以下幾個能體現(xiàn)該學派本體論、認識論的方面。

1.更新了人們對法的認知

現(xiàn)實主義法學派站在審視者的立場，對法律本體產(chǎn)生了新的富有啟發(fā)意義的理解。龐德把法分為“紙面上的法”(law in book)和“行動中的法”(law in action)，盧埃林對“紙面上的法”的效力、地位表示懷疑，認為這種法貌似明確，其實也有很大的不確定性，人們對法律的看法，與官方的行為和社會體制有著密切的聯(lián)系。他說，“規(guī)則”是一個模糊的概念，一項規(guī)則可能是規(guī)定性的(prescriptive)——“應該怎樣”，也可能是描述性的(descriptive)——“是怎樣的”，也許兼而有之，當人們討論規(guī)則和法時，它們會在不經(jīng)意間就從一種含義轉(zhuǎn)向了另一種含義。[11]弗蘭克則認為法其實表現(xiàn)為法官或其他官員的行為，而這種行為往往受他們個性、心理因素、外部環(huán)境的很大影響。法律現(xiàn)實主義打破了法律形式主義的神話，即那種認為法官是按邏輯機械地運用法律，從一套明確、全面的法律規(guī)則中推斷出唯一正確的法律結論的觀念。法律現(xiàn)實主義也擴大了人們對法源的認識，在盧埃林等人看來，規(guī)則(rules)、原則(principles)、官方規(guī)范(official formulae)、龐德所說的規(guī)誡(precepts)均屬法的構成部分，甚至還應包括政策、民間習慣。[11]這種開放的法源觀念不論在當時還是現(xiàn)在，都有其科學性和獨特之處。[12]

2.追求主客觀的辯證統(tǒng)一

對于法律研究和應用中的主客觀之間的關系，盧埃林早在20世紀三四十年代就有了較多的思考。例如，他在《關于現(xiàn)實主義的一些現(xiàn)實主義——答龐德院長》一文中說，法律價值判斷固然很重要，但在研究實然，觀察、描述事物和確立事物之間的關系時，應盡可能不受觀察者主觀意念和道德觀的影響。[13]但是，盧埃林很重視研究客體的主觀感受，如地方“法律人”、當?shù)鼐用竦囊庖?、知覺/感覺(sense)，并嘗試通過他們的眼睛看世界，而不是憑借想象、傳聞、推斷等建立主觀認識。弗蘭克以心理學方法開展法學研究，也在一定程度上體現(xiàn)了主客觀的結合，并增強了法學的實證性。哥倫比亞大學教授庫克則進一步認為，法學研究應該像科學實驗一樣，先了解清楚特定的社會目的，再根據(jù)實現(xiàn)社會目的的成效評價法律的優(yōu)劣。

他們不僅是這樣論述的，也注意身體力行。盧埃林通過考察紐約的一些銷售案例，發(fā)現(xiàn)法院通常將普通商業(yè)慣例中的非正式規(guī)范作為裁決的基準。摩爾花費大量時間研究紐黑文民眾的停車習慣，探查當?shù)厝说姆梢庾R。弗吉尼亞大學教授道格拉斯·萊科克(Douglas Laycock)對比了1400多個侵權案件得出結論：當金錢足以補償受害者時，法院通常不會禁止不當行為；只有當損害“不可彌補”時，法院才會發(fā)出禁令。[1]法律現(xiàn)實主義注意擺正應然與實然的關系，致力于從實然、實證特別是實效、實踐出發(fā)，來理解、評價和改進法制系統(tǒng)，對后來的學者頗有啟示。

3.用發(fā)展變化的眼光打量和思考法律制度

對于研究對象的動態(tài)發(fā)展性，盧埃林等人有深刻的認識。盧埃林不是將法律視為靜態(tài)的文件，而是當作“有生命的制度”來對待。在他看來，法律觀察者維護客觀性的最好辦法就是將法律視為一個“不斷發(fā)展的制度”。同時他認為，“一項制度首先是一套生活和行為方式”。[14]因而較之于“書本上的法”，他更關注“行動中的法”。弗蘭克指出，“人不是為法律而生；恰好相反，法律為人所造并服務于人”，[15]因而法律應隨著時代的發(fā)展不斷變革推進，以發(fā)揮正面作用。正是因為持這種動態(tài)發(fā)展、求真務實的觀點，現(xiàn)實主義法學者對法律以及背后隱藏的社會制度體系較同時代人有更為深刻的見地，且能隨著時代的演進不斷更新自己的認識，祛除思想中的偏狹和粗陋。相對于保守的分析實證法學派學人而言，他們屬于銳意創(chuàng)新的改革派，為推進應對各類社會問題包括經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭危機的國內(nèi)制度變革，起到了難以替代的作用。

無疑，這些思想和行動使現(xiàn)實主義法學問世后具有廣闊的發(fā)展天地。經(jīng)過半個多世紀的發(fā)展，現(xiàn)實主義法學的諸多觀點已被西方國家學者或多或少、或深或淺地認可。[10]“法律現(xiàn)實主義增加了法學研究的實際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解?！盵16]

也有個別學者稱，現(xiàn)實主義法學只適合20世紀30年代的美國這樣一個問題社會，[17]因此，該學派已經(jīng)完成了歷史使命。[18]但更多的人認為，現(xiàn)實主義法學還將會在構筑未來中釋放出更加旺盛的生命力，各國今后的法治/法制發(fā)展，也同樣可以借助現(xiàn)實主義法學的開拓精神和啟蒙力量。正如2004年美國密歇根州立大學教授凱文·邁克(Kevin Mackey)在論文《法律現(xiàn)實主義的巨大勝利》中所提出的：“法律現(xiàn)實主義曾經(jīng)是推動社會變革的引擎，現(xiàn)在仍然是推動社會變革的引擎。”辛格、卡爾曼等教授聲明“我們現(xiàn)在都是法律現(xiàn)實主義者”[19]，也印證了現(xiàn)實主義法學的巨大能量。

(二)新現(xiàn)實主義法學豐富的方法論價值

可以說，舊現(xiàn)實主義法學的成就更多地在于本體論和認識論層面，對法的本質(zhì)、特性、表現(xiàn)形式、產(chǎn)生過程以及如何矯正法律觀念、深化思想認識，達到主體與客體、主觀與客觀的有機融合，做出了巨大貢獻，但是在研究方法和外部應用上仍顯粗略，方法論上的創(chuàng)新雖然也有一些，但并不完善、系統(tǒng)。與之相比，新現(xiàn)實主義法學的視野更加寬闊，方法更加多樣，且把更多的注意力放在各領域的社會問題上，把法學的研究場域和實踐路徑向前大為推進拓展，而具有了突出的方法論價值，集中體現(xiàn)在以下方面。

1.更加強調(diào)與其他社會科學的整合

新現(xiàn)實主義法學者們注意到，雖然法學界受社會科學的影響越來越大，但是尚未建立一種能將各類社會科學知識和方法整合起來的研究范式；上下貫通(bottom－to－top)的法律研究必定要求創(chuàng)造出能融合各類型經(jīng)驗性研究、統(tǒng)合各個社會科學學科的模式，以便吸收人類學等許多社會學科大量的調(diào)查發(fā)現(xiàn)和細致的研究成果，從而能夠整體性地理解法律問題。①The New Legal Realism Project，http：/www.newlegalrealism.org/about.html，2018－2－6.實踐中，新現(xiàn)實主義法學經(jīng)由實證性研究的橋梁統(tǒng)合了多種社科研究方法，包括心理學、政治學、經(jīng)濟學、人類學、社會學、語言學、行為科學、管理學、統(tǒng)計學等等，開放性地接受一切能為經(jīng)驗證實并行之有效的政策、制度。這使法學的版圖大大擴展，有了海納百川的氣象，科學的根基也更加堅實。

2.高度注重自下而上的研究路徑

新現(xiàn)實主義法學是精英社會向平民社會演進的產(chǎn)物，相對于前輩習慣于自上而下地觀察問題，新現(xiàn)實主義法學者追求自下而上的科學研究精神，他們站在民間立場，通過考察易為常人忽視的事實問題，發(fā)現(xiàn)隱蔽的非正式規(guī)則，以對法律有更加準確、全面的認識。新現(xiàn)實主義法學借用了奧地利法學家埃利希的“活法(living law)”的概念，努力發(fā)現(xiàn)活躍在民間社會的規(guī)則、行為、觀念的價值和內(nèi)涵。在這方面，舊現(xiàn)實主義法學雖然已經(jīng)做出了先期探索，但實踐的深度、廣度均比較有限。以往的現(xiàn)實主義法學者多位高權重，如霍姆斯、道格拉斯等人均長期擔任聯(lián)邦最高法院大法官，弗蘭克曾任司法部長，他們對基層的社會調(diào)查等實證研究沒有多大的興趣，盧埃林等教授也只淺嘗輒止。他們的視角可以說是“司法中心主義”，目光主要集中在司法裁判上。但新現(xiàn)實主義法學者將眼光從法庭轉(zhuǎn)向外部世界，將針對普通民眾的關注和調(diào)查研究發(fā)展到了一個新階段，積累了大量的實證性素材，研究方法已日趨成熟。

新現(xiàn)實主義法學的這種自下而上的經(jīng)驗性研究方式，突出體現(xiàn)在多種形式的田野調(diào)查、基層法律實踐。例如耶魯大學教授、曾任美國法律經(jīng)濟學研究會會長的埃里克森通過實地調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了牧民如何解決牲畜越界糾紛的一套行之有效的非正式規(guī)范，彌補了科斯主觀認識的不足。新現(xiàn)實主義法學之所以倡導自下而上或者“自下而上與自上而下相結合”的研究模式，是因為人們由此經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)法律并非像大多數(shù)人希望或想象的那樣，在簡單劃一的表象后面往往掩蓋著別樣的真實，地緣差別、族群差別、人際差別在民間社會無處不在，只有自下而上的研究才有深厚的社會土壤，為法學提供更充分的營養(yǎng)，否則很容易停留在上層自以為是，憑空臆想，陷入理想主義的迷霧。

3.致力于創(chuàng)新性的正面建構

舊現(xiàn)實主義法學是在對形式主義法學的批評中建構起來的，因此帶有顯著的批判性、革命性、激進性，甚至具有后現(xiàn)代主義的解構色彩。正如有的美國學者所說：“(法律)現(xiàn)實主義首先似乎已經(jīng)意味著一種方法，即刺穿對法律的制度性虔誠，并集中于法律在現(xiàn)實世界中的操作。”[20]但因其顛覆了人們對于法律多方面的固有認識，也招致不少誤解和批評。新現(xiàn)實主義法學則倡導法學研究為現(xiàn)實的社會發(fā)展服務，可稱為“建設性的現(xiàn)實主義法學”，如美國新法律現(xiàn)實主義網(wǎng)站首頁就旗幟鮮明地表示，其學說是對于法律的建設性的經(jīng)驗研究(constructive empirical research on law)，其研究風格是優(yōu)雅的①Stewart Macaulay. A New Legal Realism：Elegant Models and the Messy Law in Action ［OL］. 2008，http：/www.newlegalrealism.org/readings/macaulay＿wp.doc，2018－4－7.。新現(xiàn)實主義法學者希望在理念上通過充分對話和會商達成新的共識，在方法上通過取長補短形成研究的最佳路徑，從而為社會的協(xié)同合作、開放進步發(fā)揮更具體的正面推動作用。這種學術立場，在以包容與發(fā)展與主基調(diào)的當前時代是相當有益的。

三、現(xiàn)實主義法學對于我國的借鑒意義

時至今日，現(xiàn)實主義法學作為世界法學之林中一個尚值青年的法學派別，并未形成自身完善的思想框架，尤其是對于新現(xiàn)實主義法學而言。但作為一個融法律本體論、認識論、方法論于一身的理論體系，其學術意義和實踐指引價值不可否認。同時，它更蘊含著巨大的精神動能。正如盧埃林的弟子、威斯康星大學教授加蘭特(Marc Galanter)注意到的，現(xiàn)實主義者對待法律的態(tài)度比較樂觀，視之為一種“強大的、開放地解決問題的事業(yè)——通過打破形式主義的束縛，他們能夠獲得自由，釋放法律的能量去解決問題”。[10]這種動能，對于正在全面深化改革、期盼早日全面建成法治社會的我們中國來說，也是大有益處的。

就理念層面而言，傳統(tǒng)現(xiàn)實主義法學的主干精神是并不過時的，其對法律的客觀、鮮活認識也同樣適用于我國當前；但就技術方法而言，我們還需要更多借鑒新現(xiàn)實主義法學的經(jīng)驗。本質(zhì)上，現(xiàn)實主義法學屬于一個科學色彩濃厚的法律價值觀和方法論體系，不會因社會性質(zhì)的不同而產(chǎn)生太多的援用困難，況且我國歷史上素少形式主義法學傳統(tǒng)，當代奉行的馬克思主義哲學本來又是一種現(xiàn)實主義態(tài)度的世界觀和方法論。因而，借鑒新舊現(xiàn)實主義法學“水土不服”的情況并不容易出現(xiàn)。具體來看，我國至少可以在以下幾個領域?qū)ΜF(xiàn)實主義法學進行積極的嘗試應用。

(一)司法裁判領域

大陸法系以往的形式主義法學方法論強調(diào)概念和邏輯，醉心于“三段論”式的推理論證；而法律現(xiàn)實主義運動讓法官們脫下眼罩，開始將注意力投向外部情境的影響，對包括政策在內(nèi)的內(nèi)外部、主客觀因素進行綜合考量。法官的判決不再是“法律的精確復寫”，法官和法院也不再是“自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和法條理由”[21]。這樣的法官，能對各方當事人有更全面的理解，對事件的運行過程有更精準地把握，從而能做出更加公允、靈活的判決；并且，他們認可司法能動，[22]能夠隨著時代背景的演進和社會環(huán)境的變遷，積極地推動司法體制、方法的變革，減少、消除不合時宜的制度和做法。借助法律現(xiàn)實主義，我們也能對法官及當事人有更好的了解，破除“法官神話”、“法條萬能”等幻象，從而有可能窺清案件及其隱含社會關系的全貌。

對于法律現(xiàn)實主義在司法裁判領域的應用，西方自霍姆斯以來已經(jīng)有大量的論述。我國也有學者以刑事司法為例，認為法律現(xiàn)實主義對于現(xiàn)代司法的意義主要體現(xiàn)在以下三個方面：1.有助于現(xiàn)實糾紛的解決；2.培塑以問題解決為導向的司法觀；3.可以作為有效的裁判解釋工具。[23]也有學人以國外憲法裁判為例，考察現(xiàn)實主義思想下的裁判方法，如利益衡量。[24]當前，我國仍處于社會形勢快速變遷、法律條文難以及時有效地回應現(xiàn)實需要的轉(zhuǎn)型期，因此需要在司法審判中更多地考量案件實際情況、地方傳統(tǒng)(也有稱本土資源)和社會需要，做出合法性和合理性能夠得到較圓滿融合的判決，填補法律的漏洞，彌合法律之間以及法律與現(xiàn)實之間的裂痕，從而反過來推動我國立法工作的完善進步。

例如，2009年吳英因向朋友借巨款被以集資詐騙罪判處死刑(2012年被改判死緩，之后接連減刑)，2016年天津老太趙春華擺氣槍射擊攤被以非法持有槍支罪判三年半(后被改判三年，緩刑三年)，2017年河南農(nóng)民秦某在其農(nóng)田附近采了三株蘭花草被以非法采伐國家重點保護植物罪判處有期徒刑三年(緩刑三年)，深圳男子王鵬販賣自養(yǎng)鸚鵡被以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判五年(2018年改判兩年)，都曾在社會上引起較大爭議，后來多考慮到一些現(xiàn)實因素作了改判，緩解了立法、司法審判與社會承受力之間的沖突。

當然，我們反對司法人員對法外因素包括民意、政治做擴張性理解，以至干擾到正常的司法尤其是判決活動，導致有法不依或畸輕畸重，但是在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，對案件情節(jié)以及相關因素進行考量，不僅是法律允許的，也是十分正常甚至不可缺少的。而且，對于外部人員，也只有考慮到這些方面，才能對司法、執(zhí)法活動獲得更加深刻的認識。當前，我國司法領域的“現(xiàn)實主義”色彩并非過重，而是還遠遠不夠。在某些案件中體現(xiàn)的司法不公或輕率，既可能涉及司法人員尤其是法官的非獨立性地位，也與相當一部分司法人員缺少社會科學方法的訓練、理論素養(yǎng)或研究能力欠佳有關，因而在辦案中尋找不到充足的支撐依據(jù)，辦不了“鐵案”，又怕成為錯案，只好奉上級指示或民意行事，息事寧人。當前有不少人認為，要消除這種局面，得靠規(guī)則主義，因此包括純粹法學在內(nèi)的分析法學、概念法學在我國聲勢漸強，但筆者認為，這種意見的理想色彩較濃，難接“地氣”，法官、法院并非“自動售貨機”，僅僅靠分析法學的普及還不夠，相比之下，從具體實際出發(fā)，在規(guī)則運用中不排斥法官自主性、能動性的現(xiàn)實主義法學，尤其是方法更加多元的新現(xiàn)實主義法學，比較適合我國當前的司法體制構造。因此，2004年10月我國時任最高法院院長肖揚在耶魯大學演講時，即提出在中國目前的法院審判中，“理想主義”可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的“現(xiàn)實主義”。[25]在我國當前的司法改革中，法律現(xiàn)實主義的精神也有必要得到更多的重視，以保證改革的科學規(guī)劃和順利推進，使之能夠產(chǎn)生預期的多方面實效。

(二)法治建設與評估領域

從某種意義上說，我國當前的法治建設在自上而下的發(fā)動下，形式意義上的法治初步具備，正在由之進入到實質(zhì)意義上的法治階段。這種大背景，對摒棄形式主義、推崇求真求實精神的現(xiàn)實主義法學產(chǎn)生了客觀需求。我國的法治建設，基于國情，具有一定的特殊性，沒有現(xiàn)成的模式可循，因而不可能通過照搬、移植別國的法治理念或法律制度一蹴而就，清末或民國時期的經(jīng)驗教訓已經(jīng)證明了這一點。因而，必須結合我國和地方的實際狀況(也可稱之為“社會生態(tài)”)來探索、推行法治。在此過程中，有待根據(jù)現(xiàn)實主義法學的理念，借助新現(xiàn)實主義法學的各種行之有效的研究方法、策略，如社會調(diào)查、評估方法，對地方的法律意識、文化傳統(tǒng)、政策理念、管理手段、經(jīng)濟秩序、司法運行等方面做全方位的了解，[26]發(fā)現(xiàn)國家、地域的優(yōu)勢、特色、基礎和癥結之所在，從而改善法制的各個環(huán)節(jié)，使法治目標真正得以實現(xiàn)。當前，我國提出了全面深化改革、全面建設法治國家的一系列構想，其風格正是現(xiàn)實主義的。①2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》號召，“立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律?！瓕Σ贿m應改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止?！边€提到要增強監(jiān)督實效，提高普法實效。2017年習近平在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告也提出，中國搞發(fā)展建設要“立足當代中國現(xiàn)實，結合當今時代條件”，抓住人民最關心最直接最現(xiàn)實的利益問題，“堅持說實話、謀實事、出實招、求實效”，善于結合實際創(chuàng)造性推動工作，“中國夢是歷史的、現(xiàn)實的，也是未來的”。報告24次談到“實踐”。而實際、實踐、實效也正是現(xiàn)實主義法學的核心構成元素。

近十年來，法治評估(包括依法行政評價)活動在我國多個省市蓬勃興起。可以說，法治評估是法律現(xiàn)實主義和實證研究方法在我國各地區(qū)的法治建設中有意識或無意識的應用。[27]這場方興未艾的評估潮流，以注重法律實踐和基層調(diào)查、關注社會運行和地方實際、借助學科交叉和科學方法的運用等特性，體現(xiàn)了鮮明的現(xiàn)實主義精神。當然，如果嚴格用現(xiàn)實主義法學的視角來檢視，我們會發(fā)現(xiàn)國內(nèi)各地的法治評估等或多或少存在著評估主體不夠多元、評估方法不夠完善、目標設定偏離現(xiàn)實、評估結果不切實際等影響到科學性和評估效用的問題，[28]部分地區(qū)只是響應國家或上級號召，為評估而評估或為政績而評估，[29]這種虛浮之風更是現(xiàn)實主義法學堅決反對的，它只會戕害法律的生命，使法治評估乃至法治建設走上窮途末路。因而，我國的法治評估需要借助現(xiàn)實主義法學來構建理念和方法基礎，體現(xiàn)出更多的務實性和科學性。

(三)法學研究領域

基于現(xiàn)實主義法學在我國尤其是地方法治建設和法治評估方面的運用價值，它也可在包括地方法治研究在內(nèi)的多個法學領域被充分借鑒。西方學者已經(jīng)在合同法、公司法等民商事領域以及刑法、國際私法甚至憲法與行政法等各法學門類廣泛探討了現(xiàn)實主義法學的指導價值，并涌現(xiàn)出了包括法經(jīng)濟學、法政治學在內(nèi)的諸多法學流派。有美國法律學者坦承，他們大多數(shù)都已經(jīng)“吃過法律現(xiàn)實主義者的果實”，法律現(xiàn)實主義成為一種“習慣性思維”而深入人心、無處不在。[30]相比之下，我國法學界不少人對現(xiàn)實主義法學的認識尚不全面，還停留在對舊法律現(xiàn)實主義的粗略印象上，“卑之無甚高論”，更談不上有意識地用之指導自身工作，在法學研究中也缺少現(xiàn)實主義的精神和方法。

但近年來，鑒于現(xiàn)實主義法學的豐富應用價值，國內(nèi)有學者倡導法學研究人員應對之更加重視，以一種現(xiàn)實主義的態(tài)度，借助多種實證方法，研究解決中國走向法治中的現(xiàn)實問題，建立中國化的法學體系，助推中國的法治進程；同時，實事求是地省視中國法治發(fā)展之路，客觀地評價當前法制的不足及法律的局限性，[31]以對癥下藥，祛病益體，有補于世。筆者贊同這種觀點，也期待著在大量實踐和研究的結合中，在與國內(nèi)外秉持現(xiàn)實主義、具有實證精神的各學科研究者的交流和互動中，逐步形成具有中國氣象、合乎我們國情的中國現(xiàn)實主義法學，以及主流交叉學科之外更多的“邊緣法學”門類，有力促進對部門法或具體法律問題的理解、研究和應用。近年來的中央指導精神也體現(xiàn)了這方面的考慮，例如2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提到：“必須從我國基本國情出發(fā)，同改革開放不斷深化相適應，總結和運用黨領導人民實行法治的成功經(jīng)驗……發(fā)展符合中國實際、具有中國特色、體現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的社會主義法治理論?！痹诋斍暗纳鐣髁x法治建設中，存在著很多重大的理論和實踐問題亟待研究和解決，對此學界不但不能回避或者避重就輕，反而應當更加以積極、審慎、現(xiàn)實主義的風貌投身其中，并在充分參與、考察、總結實踐活動的基礎上將經(jīng)驗理論化，將理論系統(tǒng)化，形成中國現(xiàn)實主義法學，反過來再用來指導實踐的進行，使理論得以深化、凈化。

四、結語

總之，法律現(xiàn)實主義“試圖提出一種更開明、合理和有效的社會秩序，其途徑是利用科學的方法和洞見來理解廣泛的人類、政治和社會現(xiàn)象”，[2]而不僅僅是為上層人士提供合法性論證。它的意識形態(tài)屬性并不顯著，而以祛除文本崇拜或理性迷信、打破僵化的法律思維為宗旨，并以建構科學的法律認知理論和方法論為己任，立場越來越接近于客觀中立。這樣一種學術理論，不僅適合美國、加拿大、德國、北歐等一些西方國家和地區(qū)，也同我國當前的法律、政治環(huán)境大體契合，堪為社會科學研究者尤其是法律工作者更加重視，尤其是就新現(xiàn)實主義法學來說。

當然，我們不能簡單地抱以“拿來主義”，對現(xiàn)實主義法學不加選擇地移植或嫁接，例如其法律本體論中的一些觀點(例如法律是什么的論述)就并不完全適合我國，而更適合于判例法國家。本著這樣選擇性的借鑒吸收態(tài)度，我們應當會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實主義法學在我國有著鮮明的應用價值。預計，隨著實證研究在我國法學領域的日漸增多，法治建設與法治評估的全面開展，以及司法改革、法學教育改革的不斷深入，現(xiàn)實主義法學會為更多的研究者和法律工作者所重視，從而為我國法治之苑注入新的生機。