黃 文

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

一、邏輯缺失：涉及科學(xué)不確定性行政行為的司法審查困境

如今科學(xué)技術(shù)無處不在，政府進行的絕大多數(shù)決策，都要以科學(xué)技術(shù)為依據(jù)，推動行政決策科學(xué)化已成為廣泛共識。但面對眾多未知領(lǐng)域，人類認(rèn)識能力的歷史局限性日益凸顯，涉及科學(xué)未知領(lǐng)域的行政決策和行政行為越來越多，也成為司法審查中不容回避的一個難題。奈特在《風(fēng)險、不確定性和利潤》一書中，區(qū)分了兩種不確定性，用“風(fēng)險”指可度量的不確定性，表明人們了解對象系統(tǒng)的行為和可能的結(jié)果，且可以用概率值表示。用“不確定性”指不可度量的風(fēng)險。奈特的區(qū)分框架的哲學(xué)意義是，風(fēng)險意味著可以根據(jù)過去推測未來的可能性，可以知道它的概率分布；不確定性代表著人們沒有辦法預(yù)知史無前例的將來事件，進而深刻揭示了科學(xué)不確定性行政行為的本質(zhì)特征，即基于認(rèn)知能力局限性所導(dǎo)致的因果關(guān)系不確定。

(一)法律邏輯與因果關(guān)系

邏輯，源于古希臘語logos，起初含義為“言語”或“詞語”，引申含義為“推理”或“思維”，人們通常認(rèn)為，邏輯就是事情的因果規(guī)律。邏輯學(xué)從產(chǎn)生起就與法學(xué)聯(lián)系密切，法學(xué)是僅次于哲學(xué)的與邏輯聯(lián)系如此緊密的社會科學(xué)學(xué)科。蘇聯(lián)著名法學(xué)家認(rèn)為：“邏輯學(xué)對于法學(xué)，特別是對于定罪的意義是不容置疑的。大概社會生活的任何領(lǐng)域都不會像在法的領(lǐng)域那樣，由于違背邏輯規(guī)律、造成不正確的推理，導(dǎo)致虛假的結(jié)論而引起如此重大的危害。推理的邏輯性，在偵查和審判案件時嚴(yán)格遵守正確的思維規(guī)律——對于每一個法律工作者都是基本的、不可缺少的要求”。①參見(蘇)B·H·庫德里亞夫采夫著，李益前譯，《定罪通論》.中國展望出版社1989版，第58頁。

不僅在刑法領(lǐng)域，法律各個領(lǐng)域、各個流派都十分重視邏輯在法律中的作用，從而衍生出“法律邏輯”這一術(shù)語。盡管學(xué)者們對“法律邏輯”的精確概念沒有達成共識，但在法律適用中遵循邏輯推理已成為不爭的事實。我國學(xué)者比較傾向于認(rèn)為，法律邏輯只不過是形式邏輯(普通邏輯)在法律領(lǐng)域中的應(yīng)用，并沒有什么特定研究對象。①參見陳銳：《法律與邏輯——對法律與邏輯關(guān)系的一種全面解讀》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》，2003年第5期。因果關(guān)系在法律邏輯推理中具有重要意義，也是法學(xué)研究中的熱點領(lǐng)域。在傳統(tǒng)邏輯推理中，人們深受演繹推理三段論模式的影響，認(rèn)為前提與結(jié)論之間是一種必然因果關(guān)系。隨著休謨等人懷疑論思想的發(fā)展，人們意識到在許多情況下，我們對因果關(guān)系的認(rèn)識尚不清晰，現(xiàn)實中事物之間更多地表現(xiàn)為一種概然性的因果關(guān)系。有關(guān)因果關(guān)系的研究已經(jīng)發(fā)展為現(xiàn)代邏輯的一個重要分支，即因果邏輯，其基本模態(tài)邏輯公理為：邏輯必然蘊涵因果必然，因果必然蘊涵實然。法律中關(guān)于因果關(guān)系的研究也產(chǎn)生了多種學(xué)說，在行政法領(lǐng)域普遍接受的是相當(dāng)因果關(guān)系說。因果關(guān)系是聯(lián)系法律應(yīng)然與實然的橋梁，也是評判法律行為合理性的重要因素，對行政司法審查特別是合理性司法審查意義重大。

(二)邏輯缺失下科學(xué)不確定性行政行為的合理性司法審查困境

科學(xué)不確定性的存在使得邏輯推理中的因果關(guān)系難以確定，在因果關(guān)系不確定的情況下，法官如何判斷科學(xué)不確定性行政行為是否合理，有無“明顯不當(dāng)”、“顯失公平”，從而防止行政濫權(quán)？這已經(jīng)成為困擾我國司法審查理論和實踐的一個難題。

事實上，面對未知領(lǐng)域，當(dāng)人們?nèi)狈κ挛镆蚬?guī)律(或邏輯)的基本認(rèn)知，涉及法律因果關(guān)系的各類現(xiàn)有學(xué)說均難以適用的情況下，如何評判行政行為的合理性，不僅在我國，在強調(diào)自由心證的歐美等國家也是一個備受爭議的問題。由于存在著邏輯內(nèi)在的缺失環(huán)節(jié)，科學(xué)不確定性行政行為的正反雙方都無法形成有足夠說服力的邏輯推理，法官很難根據(jù)邏輯規(guī)則或經(jīng)驗法則來判斷證據(jù)和認(rèn)定事實，進而導(dǎo)致法官的“理性良心”、“內(nèi)心確信”等往往也變得“恣意和反復(fù)無?！?。如從美國最高法院的判例看，對于環(huán)保、安全等事實因果關(guān)系不確定的案件，法官們在“嚴(yán)格審查”與“高度尊重”之間搖擺不定，經(jīng)常會做出一些“反復(fù)無?！钡呐袥Q?？偟膩砜?，對科學(xué)不確定性行政行為的合理性審查還沒有形成有效范式，一些個案判決帶有很大的隨意性，并時常陷入兩大誤區(qū)：一種是將不確定性完全等同于風(fēng)險，將司法審查演化為一般的風(fēng)險性審查，強調(diào)風(fēng)險防控和可替代方案，混淆了不確定性與一般風(fēng)險的本質(zhì)區(qū)別；一種是逃避合理性審查責(zé)任，以行政尊重為由，用合法性審查替代合理性審查，使實質(zhì)性審查流于形式。

二、理性重構(gòu)：法律經(jīng)典因果關(guān)系論的拓展

因果關(guān)系首先是一個哲學(xué)命題，在哲學(xué)上人們致力于探求事物之間的因果規(guī)律或客觀規(guī)律，并以因果規(guī)律能否被認(rèn)知，區(qū)分為可知論和不可知論。通?？芍撜J(rèn)為因果之間存在必然聯(lián)系，不可知論則懷疑因果關(guān)系的存在，如休謨就認(rèn)為，因果為什么會產(chǎn)生？人的思維習(xí)慣使然。法律因果關(guān)系深受哲學(xué)因果關(guān)系的影響，在馮·克里斯之前，必然因果關(guān)系說是主流。馮·克里斯認(rèn)為，事物普遍聯(lián)系和相互制約的表現(xiàn)形式之一就是事物之間的因果關(guān)系，它是客觀的，但是人們對因果關(guān)系的認(rèn)識受制于認(rèn)識水平的局限，因果關(guān)系的認(rèn)定只是一個可能性的判斷過程，從而提出了相當(dāng)因果關(guān)系說，并逐漸成為支配性的學(xué)說。

相當(dāng)因果關(guān)系說主張事件與損害之間具有因果關(guān)系，必須符合兩個要件：一是該事件為損害發(fā)生的不可欠缺的條件；二是損害發(fā)生的客觀可能性因由該事件獲得了實質(zhì)上的增加。其推理過程首先是對條件關(guān)系的判斷，進而判斷相當(dāng)因果關(guān)系是否存在。實質(zhì)上，相對于必然因果關(guān)系說，相當(dāng)因果關(guān)系說只是將構(gòu)成結(jié)果之原因由“充分必要條件”拓展為“必要條件”，仍強調(diào)“若無A，則無C”推理模式。但對于科學(xué)不確定性行政行為，我們無法用概率分布來預(yù)測結(jié)果，既無法判斷行為與結(jié)果之間的充分條件，也不了解是否存在必要條件。相當(dāng)因果關(guān)系說不適用于解釋科學(xué)不確定性行政行為，我們需要找到一種能夠在“非充分和非必要”條件下進行因果關(guān)系判斷的理論。

(一)INUS認(rèn)識論對經(jīng)典因果關(guān)系論的拓展

遵從充足理由律的經(jīng)典因果關(guān)系論認(rèn)為原因是結(jié)果的充分必要條件、充分條件或必要條件，特別是強調(diào)如果沒有原因行為，則不會有損害結(jié)果。對接觸少量有毒物質(zhì)所產(chǎn)生的長期健康影響，在科學(xué)上普遍存在不確定性。比如根據(jù)相關(guān)的科學(xué)研究，二噁英、電磁輻射對人體存在潛在危害，但是輻射達到多大強度會造成危害以及危害產(chǎn)生的機理科學(xué)上難以明確回答。①參見武曉黎、黃燕萍：“手機輻射：呼喚行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，載《人民日報》2003年8月11日。在這種情況下，“若無A，則無C”公式失去效用。

基于對經(jīng)典因果關(guān)系論的拓展，對形而上學(xué)有突出貢獻的澳大利亞哲學(xué)家約翰·萊斯利·麥吉提出了INUS(Insufficeient but Necessary part of an Unnecessary but Sufficient condition)因果關(guān)系判斷公式，也即第四種因果說——“非充分且非必要條件原因”。其理論的主要思想是：當(dāng)我們說A是C的原因時，實際上表達的意思是A與其他條件一起組成了C的一個充分原因，即原因A是某一組條件的必要但不充分的組成部分，而這一組條件對結(jié)果C而言則是充分但不必要的。如垃圾焚燒廠排放的二噁英是周邊居民致癌的INUS條件，垃圾焚燒廠排放二噁英A與其他的條件，例如特定體質(zhì)E、特定暴露量事實F等一起構(gòu)成致癌的充分條件，即A∧(邏輯符號“與”)E∧F→C。但A∧E∧F并不是居民致癌的必要條件，還存在其他可能致癌致畸的各種條件原因，比如水質(zhì)X、飲食Y、病毒感染Z等條件構(gòu)成的X∧Y∧Z。②參見潘鋼火、魯曉明：《中國癌癥分步以及影響因素的研究進展》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版)》，2016年第1期。但對于A∧E∧F的條件組而言，A是該條件組的必要不充分條件。所以，可以得出條件組A∧E∧F和條件組X∧Y∧Z以及其他所有的可能引起居民致癌條件組共同組成了結(jié)果C的充分必要條件。為了更為突出展現(xiàn)A與C的因果關(guān)系可以把E∧F換做H，當(dāng)且僅當(dāng)存在條件H與I，(A∧H)∨I是C的充分必要條件，A是C的INUS條件，但A與H都不是C的充分條件，A∧H和I中的一組元素是C的最小充分條件集合。有毒有害物質(zhì)A并非損害結(jié)果C的充分條件，造成損害結(jié)果還需要最小充分條件集合H，損害結(jié)果還可能由其他原因引發(fā)，有毒有害物質(zhì)A也并非損害結(jié)果C的必要條件。由此，A作為C的INUS條件還兼容了其他三種條件因果關(guān)系。INUS在沒有背離傳統(tǒng)條件說邏輯的同時彌補了條件說的局限，是解釋科學(xué)不確定性問題的合適模型。

(二)INUS條件推理的意義及缺陷

INUS條件推理對因果關(guān)系的性質(zhì)進行了詳細(xì)的解釋，被視為對因果關(guān)系經(jīng)典條件理論的“科學(xué)革命”。許多按照經(jīng)典因果關(guān)系論認(rèn)為沒有因果聯(lián)系的判例，如某省梨銹病案等，如果用INUS條件推理則可以得出存在因果關(guān)系的判斷。

在梨銹病案中，某省公安廳1997年于國道路段種植柏樹后，2227戶梨農(nóng)的梨園在2003年大面積爆發(fā)梨銹病。梨農(nóng)認(rèn)為被告大量栽種柏樹的行為破壞了原有的優(yōu)良農(nóng)業(yè)生態(tài)，從而導(dǎo)致了梨銹病的爆發(fā)，于是訴至法院。被告則辯稱其種植行為是合法行為，柏樹存在并不一定會導(dǎo)致梨銹病的爆發(fā)。經(jīng)過一審、二審后，法院認(rèn)為：本案是涉及生物鏈的相互作用以及植物相互影響，被告并未實施污染環(huán)境的行為造成環(huán)境損害。③參見劉國濤：《從“梨銹病案”看生物相克損害的法律規(guī)制》，載《中國環(huán)境法治》，2006年第1期。該案例成為我國法律因果關(guān)系分析的典型案例，被廣泛引用和詮釋。

以INUS條件推理看待這起環(huán)境侵權(quán)案件，被告種植檜柏的行為(A)是梨樹患梨銹病(C)的INUS條件原因，最小充分條件集合H包括：氣候狀況(如有降雨、溫度適宜)、梨樹品種對銹病抵抗力差等，AH→C。但是法院的判決卻認(rèn)為：“根據(jù)相關(guān)科研部門出具的分析報告，關(guān)于梨銹病的發(fā)病機理，僅僅有檜柏的存在并不會必然使得原告的梨樹患梨銹病?！狈ㄔ簩Α袄鏄涞臏p產(chǎn)與檜柏并無必然因果關(guān)系”的判斷雖然沒有問題，但梨樹的減產(chǎn)與檜柏之間存在INUS條件因果關(guān)系，因此柏樹存在與梨樹減產(chǎn)存在事實上的因果關(guān)系。

麥吉INUS條件推理對于科學(xué)不確定性行政行為的意義在于：雖然科學(xué)不確定性存在因果關(guān)系不確定，我們對該領(lǐng)域是未知的，無法用概率或相當(dāng)因果關(guān)系說來解釋，但從條件集的角度分析，在某些已知的相關(guān)領(lǐng)域中我們可以找出“非充分且非必要條件原因”，從而建構(gòu)起科學(xué)不確定性行政行為與結(jié)果之間的INUS條件因果關(guān)系，使法官能夠從邏輯上判斷科學(xué)不確定性行政行為的合理性。

INUS條件因果關(guān)系理論在實際應(yīng)用中也存在一些比較明顯的缺陷：一是在科學(xué)不確定性的未知領(lǐng)域如何確定最小充分條件集合？麥吉認(rèn)為，并不是所有條件都可以作為INUS條件，比如水質(zhì)、不良生活習(xí)慣可以列為INUS條件，而地球的存在、人的呼吸等不能列為INUS條件，于是提出了因果域(causalfield)的概念排除不相關(guān)的必要條件進入因果鏈條，但并沒有對因果域做出精確描述。在無法確定最小充分條件集合H的情況下，AH→C就很難令人信服。當(dāng)前，科技進步正在加速形成科學(xué)不確定性問題?？茖W(xué)家發(fā)現(xiàn)化學(xué)物質(zhì)的能力超過了預(yù)測它們危險的能力。對極微水平(兆分之一)化學(xué)物質(zhì)研究使科學(xué)家往往無法回答兩個關(guān)鍵問題：哪些化學(xué)物質(zhì)對人類和環(huán)境是有害的？在多大程度上暴露于危險物質(zhì)中是“安全的”？

二是INUS條件因果關(guān)系的寬泛性無疑會加重行政機關(guān)的責(zé)任。與傳統(tǒng)的因果關(guān)系論和邏輯推理不同，I－NUS條件因果關(guān)系論極大地拓展了原因域，使行政決策和行政行為需要面對大量不確定和不可預(yù)測的“蝴蝶效應(yīng)”、“量子效應(yīng)”、“偶合反應(yīng)”，在引入INUS邏輯推理后如果還沿用傳統(tǒng)因果關(guān)系論中的歸責(zé)原則和審查標(biāo)準(zhǔn)，那么所有涉及科學(xué)不確定性的行政行為都將“合乎邏輯”地被認(rèn)為存在瑕疵。如在環(huán)境法行政領(lǐng)域，行政機關(guān)不僅要關(guān)注河水中的硝酸鹽濃度、空氣中的二氧化硫含量，還要關(guān)注“兒童身上顯著的鉛濃度”、“母乳中的殺蟲劑活性成分”、甚至遠在天邊的氣候異常，因為這些因素都可能是環(huán)境侵害的INUS條件。行政責(zé)任的無限擴大將導(dǎo)致行政機關(guān)在涉及經(jīng)濟社會發(fā)展前沿領(lǐng)域、未知領(lǐng)域的行政不作為，嚴(yán)重影響整個社會的創(chuàng)新發(fā)展。因此，在引入INUS條件后，與邏輯重構(gòu)相適應(yīng)的，是法官行政司法審查理念和方式的深刻變革。

三、INUS邏輯下科學(xué)不確定性行政行為司法審查的考量因素

為彌補引入INUS條件后在司法審查實踐中可能出現(xiàn)的原因認(rèn)定隨意性、法律責(zé)任擴大化等缺陷，需要對歸因進行嚴(yán)格限制并輔之以與因果關(guān)系相區(qū)別的其他規(guī)范因素，如歸責(zé)性因素、主觀概率、不確定因素的政策衡量、審慎的司法尊讓等，從而重構(gòu)比較完整的法律理性和可供實踐的司法審查模式。筆者認(rèn)為，在INUS邏輯下，應(yīng)著重厘清和把握相關(guān)要素。

(一)厘清不確定性與風(fēng)險的內(nèi)涵

奈特在區(qū)分風(fēng)險和不確定性時，用可否度量作為標(biāo)準(zhǔn)，指出了兩者的區(qū)別，即不確定性是因果關(guān)系不確定、難以用概率評估的風(fēng)險。但兩者之間也有著內(nèi)在的聯(lián)系，從奈特定義的表述也可以看出，不確定性本質(zhì)上也是一種風(fēng)險，其他學(xué)者也有類似的觀點，如貝克也區(qū)分了可計算和不可計算的風(fēng)險。①參見(德)烏爾里?！へ惪酥?，何博聞譯：《風(fēng)險社會》，譯林出版社，2004年版。引入INUS條件因果關(guān)系論后，不確定性的概念可以表述為：不確定性是一種最小充分條件集合難確定，原因域極大的風(fēng)險。由于不確定性和風(fēng)險之間存在內(nèi)在聯(lián)系，風(fēng)險預(yù)防原則也可適用于不確定性司法審查，只是應(yīng)結(jié)合不確定性與風(fēng)險的內(nèi)涵，從傳統(tǒng)的概率性、確定性下的風(fēng)險預(yù)防思維及原則向非概率性、不確定性風(fēng)險防控轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的風(fēng)險預(yù)防是建立在一個過去的原因決定現(xiàn)在，現(xiàn)在的情勢決定未來，對過去的理解是預(yù)測未來的鑰匙，但這只有在過程和環(huán)境不隨時間改變時才有效，而科技創(chuàng)新的飛速發(fā)展告訴我們，靜止的世界只是幻覺。在一個時代快速更替、信息爆炸、事物聯(lián)系(原因域)空前復(fù)雜的環(huán)境下，科學(xué)不確定性行政行為的風(fēng)險防控應(yīng)重點關(guān)注如何在復(fù)雜因素中把不確定性限制在“制度”框架內(nèi)，合法性地鼓勵創(chuàng)新行為、規(guī)制社會風(fēng)險。

(二)科學(xué)不確定性行政行為的風(fēng)險預(yù)防：國家保護義務(wù)的擴展

國家在產(chǎn)生之初基于一系列戰(zhàn)爭的經(jīng)驗的教訓(xùn)，在保護境內(nèi)人民生命、財產(chǎn)安全上的重要作用得以凸顯，產(chǎn)生了國家為了維護公共安全和公共秩序、排除妨害內(nèi)部安全秩序的危險的責(zé)任，亦即“危險防御”的義務(wù)?！拔ｋU”的四個主要特征包括：因果關(guān)系是可以證明的；證明程度需要滿足充分的蓋然性要求；判斷根據(jù)主要是生活經(jīng)驗法則；判斷要素包括損害大小以及損害發(fā)生概率。在科學(xué)不確定性條件下，風(fēng)險防范行政應(yīng)運而生。1998年《文思布萊德聲明》有關(guān)風(fēng)險防范原則的規(guī)定如下：“當(dāng)一項活動帶來危害人類健康或環(huán)境的威脅時，就應(yīng)當(dāng)采取防范措施，即使在科學(xué)上還不能完全確定某些因果關(guān)系。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任?！备鶕?jù)風(fēng)險防范原則，科學(xué)不確定性成了規(guī)制的基礎(chǔ)，危險與安全之關(guān)系的前提假設(shè)由“不能證明危險即安全”變成了“不能證明安全即危險”，舉證責(zé)任由“規(guī)制者證明危害存在應(yīng)予規(guī)制”變?yōu)榱恕靶袆诱咦C明活動無害不應(yīng)受規(guī)制”。由“危險防御”向風(fēng)險防范原則拓展，使行政機關(guān)在科學(xué)不確定性條件下可以更靈活高效地施政。

(三)歸因的限制——“實質(zhì)因素”標(biāo)準(zhǔn)

“實質(zhì)因素”理論在美國影響力巨大，美國侵權(quán)法都將該理論作為界定因果關(guān)系準(zhǔn)則。實質(zhì)因素理論認(rèn)為有害因素因果性的判斷不能從時空距離上加以判斷，而是要看其對可能后果的發(fā)生是否會起到實質(zhì)性的作用。針對INUS認(rèn)識論容易導(dǎo)致“原因過量”缺陷，實質(zhì)因素理論可以對原因的范圍加以限制。實質(zhì)因素理論體現(xiàn)了客觀概率無法量化、無決定性“鐵證”的情況下，可以運用貝葉斯定理為決策提供支撐的思想。奈特認(rèn)為風(fēng)險是客觀概率，不確定性是主觀概率。貝葉斯分析是一個人對事例中的各種因素不同程度的把握，其并不思考重復(fù)一個試驗而是提出這樣的問題：“這種單一的觀察同多少假說一致？”貝葉斯定理運用于證據(jù)分析中需要考慮證據(jù)權(quán)衡的累積效果，與行政機關(guān)決定相一致或存有分歧的行政記錄都應(yīng)被審查進行整體衡量。在Reserve MiningCo.v.EPA案(以下簡稱儲備礦產(chǎn)案)中，儲備礦產(chǎn)公司向蘇必利爾湖排放多量礦渣，這種礦渣中含有可能致癌的石棉，環(huán)保署令其關(guān)閉。本案涉及的是石棉與癌癥之間的因果關(guān)系，法官不能得出“有害的可能性大于無害的可能性”的結(jié)論，并沒有決定性證據(jù)證明飲用蘇必利爾湖水的居民肌體組織中的石棉纖維比未飲用的居民所含的量多。但是法官運用實質(zhì)要素的方法，考慮了證據(jù)的累積效果支持了環(huán)保署的認(rèn)定：蘇必利爾湖水中有相當(dāng)多的石棉纖維，而且工人因暴露于石棉塵中患癌比率有所增加，石棉塵會“造成對健康的威脅”。當(dāng)常識、經(jīng)驗、科學(xué)都無法說明因果關(guān)系存在時，應(yīng)排除因果關(guān)系的認(rèn)定。法院在我國關(guān)于垃圾焚燒的首個案例中認(rèn)為：“在國際上出現(xiàn)的幾次重大的二噁英污染事件中，沒有關(guān)于二噁英暴露引起新生兒腦癱發(fā)病率上升的新聞報道；國際上沒有流行病學(xué)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)支持新生兒腦癱與二噁英的相關(guān)性，并且在國外有關(guān)焚化爐對人體健康影響的科學(xué)研究中也沒有腦癱病例增加的現(xiàn)象?！币虼伺袛嗖淮嬖谝蚬P(guān)系。在涉及科學(xué)不確定性行政行為司法審查中引入“實質(zhì)因素”標(biāo)準(zhǔn)將有助于防止因果關(guān)系泛化。

(四)合理性審查的平衡因素

1.嚴(yán)格審查與司法尊重的平衡。奈特認(rèn)為在不能計算先驗概率和統(tǒng)計概率的情形下，估計所依據(jù)的是簡單的直覺判斷或不自覺的推斷。西蒙提出了決策中的有限理性和“滿意原則”，“最優(yōu)決策”的經(jīng)典決策論說并不正確，人的理性并非極端的完全理性抑或完全非理性，而是二者之間的有限理性。理性分析與經(jīng)驗直覺這兩個截然相反的進路有多種表現(xiàn)，通過結(jié)合才能實現(xiàn)令人滿意的決策。在科學(xué)不確定性條件下，行政機關(guān)做出行政行為既包含嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆殬I(yè)思考，也有對未知領(lǐng)域的直覺反應(yīng)，否則很難做到當(dāng)機立斷。對科學(xué)不確定性規(guī)制的司法審查強度一直是一個充滿爭議的話題，最著名的當(dāng)屬美國貝茲倫首席法官和利文撒爾法官之間就嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)展開的爭論。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的概念是在20世紀(jì)60年代發(fā)展起來的。它是對適用恣意和反復(fù)無常標(biāo)準(zhǔn)的司法審查范圍給出的一種解釋。利文撒爾法官認(rèn)為嚴(yán)格審查理論特別適用于科學(xué)不確定性規(guī)制，因為規(guī)制后果涉及面廣、影響巨大，任何決策都要周密審查。行政機關(guān)必須嚴(yán)格審查行政決策在方法論上是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模绦驊?yīng)該專門用于加強分析，行政機關(guān)應(yīng)該詳細(xì)說明其方法論。法院的職責(zé)就是監(jiān)督?jīng)Q策時所涉及的方法論和分析，無論它們是風(fēng)險評估、成本/效益分析還是比較風(fēng)險評估。行政機關(guān)應(yīng)該說明其在多個科學(xué)預(yù)測之中做出選擇的理由，法院會審查作為風(fēng)險評估基礎(chǔ)的研究質(zhì)量，評估研究的試驗條件，把行政機關(guān)所作研究同其他研究相比較。在所有情形中，法院都判定，政策判斷或?qū)I(yè)判斷不應(yīng)該有發(fā)揮作用的空間。貝茲倫首席大法官則關(guān)注到了科學(xué)不確定性決策內(nèi)在的復(fù)雜性，認(rèn)為利文撒爾忽視了將行政決策描述為“超越分析的經(jīng)驗直覺”的司法審查進路。他認(rèn)為許多科學(xué)不確定性決策必須是“據(jù)行政機關(guān)自己的意見和想法做出”，規(guī)制者需要不顧正在致力于克服科學(xué)不確定性的科學(xué)家們的反對而采取行動。貝茲倫更強調(diào)風(fēng)險交流與商談，通過存有分歧的科學(xué)觀點辯論解決復(fù)雜性問題。行政需要靈活，試錯有其發(fā)揮作用的空間。法院的作用在于確保行政機關(guān)真正考慮了各種見識廣博的意見。同時也產(chǎn)生了基于事實上緊急性而緩和行政機關(guān)義務(wù)的法院判例，典型例子是人的生命或健康直面重大危機，緊急措施十分必要的場合。

考慮到我國行政與司法同屬于立法機關(guān)，施行議行合一制，因此在行政機關(guān)嚴(yán)格依法行政中，對涉及科學(xué)不確定性行政行為的合理性司法審查應(yīng)采取包容性審查原則。

2.科學(xué)理性和社會理性的平衡?？茖W(xué)不確定性清楚地表明，在應(yīng)對文明受害的可能性方面，科學(xué)理性和社會理性之間存在分歧，科學(xué)理性往往無法緩解社會焦慮。面對不確定性，司法審查既要警惕“唯科學(xué)主義”，也要避免受社會理性的干擾。在儲備礦產(chǎn)案中，美國環(huán)保署比較了專家與公眾在環(huán)境問題的不同看法，發(fā)現(xiàn)關(guān)于健康風(fēng)險中，公眾最為關(guān)注的是有害物質(zhì)的堆放點、放射性污染物、工業(yè)污染水流域及核輻射，而與之相對的，美國環(huán)保署的專家卻認(rèn)為這些問題都不值得關(guān)注。盡管Brown博士認(rèn)為，在實際上是否會發(fā)生對于健康的負(fù)面影響上，概率不能通過足夠證據(jù)得出，但由于公眾心理認(rèn)為向水和空氣中長期排放石棉纖維致癌，他表達了對公眾心理的關(guān)心。法院支持了他的觀點，解決了本案所涉及的石棉對公眾健康危害的不確定性問題。在“張小燕等人訴江蘇省環(huán)境保護廳環(huán)評許可案”中，張小燕等人認(rèn)為雙井變電站110千伏電磁場危及周圍居民身體健康，法院認(rèn)為“變電站是現(xiàn)代城市不可或缺的基礎(chǔ)設(shè)施，雖然世界衛(wèi)生組織在有關(guān)準(zhǔn)則中指出此類設(shè)施對環(huán)境造成的影響有限并可控，但由于信息掌握不充分，公眾很難判斷電磁輻射對健康的影響，一些疑慮很容易引發(fā)對建設(shè)項目的抵觸，從而產(chǎn)生鄰避效應(yīng)，形成糾紛。環(huán)保部門有必要在行政許可的同時完善信息公開溝通機制，便利公眾充分了解建設(shè)項目的環(huán)境影響，有效參與環(huán)境保護，最大程度緩解鄰避效應(yīng)?！北景钢校ㄔ簩π姓C關(guān)提出保障公眾知情權(quán)的明確要求而不是止步于就案辦案。據(jù)悉，二審判決后，鎮(zhèn)江供電公司已經(jīng)拆除電磁場監(jiān)測顯示屏外墻，此舉有助于督促供電公司提高環(huán)境保護意識和電磁輻射污染防護水平，案件辦理取得良好的社會效果。涉及科學(xué)不確定性行政行為司法審查時，科學(xué)理性和社會理性需要統(tǒng)籌考慮。

3.不確定因素的政策衡量?？茖W(xué)不確定性行政行為雖然其產(chǎn)生的成本效益不可量化，但其實施的行政成本及效率卻可以度量。在司法審查中，將政策判斷完全排除的觀點可能有失偏頗。比如在轉(zhuǎn)基因領(lǐng)域，雖然其后果在許多方面還是未知的，但其對一些產(chǎn)業(yè)發(fā)展有明顯促進作用，從政策因素考慮，各國都采取審慎包容的態(tài)度。此外，在環(huán)保風(fēng)險領(lǐng)域，有些科學(xué)不確定的風(fēng)險也是可以接受的，消除這些風(fēng)險就同時消除了風(fēng)險帶來的收益。比如關(guān)閉化工廠雖然可以實現(xiàn)零健康風(fēng)險的絕對安全，但會嚴(yán)重?fù)p害整個地方的經(jīng)濟、社區(qū)以及公司雇員利益，行政機關(guān)必須在風(fēng)險防范與經(jīng)濟發(fā)展中統(tǒng)籌權(quán)衡。同時，效率也是行政和司法共同追求的目標(biāo)，面對不確定性，要求行政機關(guān)在決策時考慮所有情形既不現(xiàn)實，也極大地影響行政效率，必須突出審查的主要方面和關(guān)鍵因素，這也是行政機關(guān)做出不確定行政行為時的政策考量?？傊?，法律的目的是法益的平衡，在科學(xué)不確定性行政行為司法審查中，法官也應(yīng)充分考慮到施政時的政策平衡因素。

四、科學(xué)不確定性行政行為司法審查的一般范式

在完全理性下，理性決策是在分析計算的基礎(chǔ)上形成的決策。對行政機關(guān)的理由說明要求更高，可稱為一階理由。行政機關(guān)的理由說明需要符合比例原則(成本效益分析)、信賴?yán)姹Ｗo等原則。比例原則要求行政機關(guān)說明其行為是考慮所有替代方案后的合理選擇。信賴?yán)姹Ｗo原則要求行政機關(guān)的決定需要滿足行政一致性的要求。然而，面對科學(xué)不確定性，決策不可能建立在完全理性條件上，其原因不僅在于決策環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，更在于決策者自身目標(biāo)和價值取向呈現(xiàn)多元化，而且時間和記憶力有限、知識水平有限。故而在有限理性下，司法審查應(yīng)充分考慮慮INUS條件下的上述審查因素，采取包容審查的方式，在合法性審查的基礎(chǔ)上，重點審查行政機關(guān)的二階理由說明。即其在做出行政行為時的實質(zhì)性考慮因素，包括行為考慮了符合“實質(zhì)要素”標(biāo)準(zhǔn)的主要因素、這些因素在邏輯上符合INUS條件下的因果域、貫徹了風(fēng)險防范原則，體現(xiàn)了科學(xué)理性和社會理性、相關(guān)法益的政策權(quán)衡等。

綜上，一階理由是指在行政機關(guān)的可行選擇范圍內(nèi)，相比于其他選擇，正當(dāng)化一個選擇的理由；二階理由是指在行政機關(guān)在可行選擇范圍內(nèi)，做出某種選擇的理由。科學(xué)不確定性行政行為雖然不能給出傳統(tǒng)法律因果關(guān)系中的一階理由，但其行為在可選擇范圍內(nèi)，考慮到了INUS邏輯下的實質(zhì)因素，法院應(yīng)尊重其二階理由，這也是科學(xué)不確定性行政行為合理性司法審查的重點。