莫紀(jì)宏

憲法保留原則是憲法教義學(xué)上的一個(gè)基本范疇，對于指導(dǎo)憲法理論的構(gòu)建和違憲審查的實(shí)踐都具有非常重要的意義。我國憲法學(xué)界正式關(guān)注憲法保留原則始于我國臺灣學(xué)者陳新民教授對德國行政法上的“憲法保留原則”概念的介紹。在《行政法總論》①參見陳新民：《行政法總論》，臺北三民書局1997年版。一書里，陳新民教授指出，行政法意義的法律保留原則以及憲法意義的法律保留原則，均屬于法律保留原則，但二者在意義上卻有明顯的區(qū)別。行政法意義的法律保留原則，其意義為任何行政行為都應(yīng)在以法律授權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也就是說，行政行為受到法律條件制約與管理；憲法意義的法律保留則是指，在國家范圍管理內(nèi)，某些事項(xiàng)只能由行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理制約，其他機(jī)構(gòu)均無此權(quán)利。陳新民教授對德國行政法上的憲法保留原則的理解，基本上限于“憲法專有性”②根據(jù)1787年美國聯(lián)邦憲法規(guī)定，軍事、外交是聯(lián)邦專有權(quán)，教育和治安是州專有權(quán)，征稅是聯(lián)邦與州共有的權(quán)力。這樣的法律內(nèi)涵上。但對于什么是憲法專有的，憲法專有的以何種法律形式表現(xiàn)出來，這個(gè)問題在陳新民教授的著作中沒有做過多的探討。按照憲法保留原則所具有的邏輯內(nèi)涵思路，國內(nèi)法學(xué)界一些學(xué)者開始嘗試將憲法保留的理念引進(jìn)憲法對基本權(quán)利的確認(rèn)上。蔣清華發(fā)表的《基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價(jià)值》③參見蔣清華：《基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價(jià)值》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第3期。一文中可以說是成功運(yùn)用憲法保留概念對憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利范圍進(jìn)行界定的成功之作。蔣文認(rèn)為，基本權(quán)利的憲法保留規(guī)范是通過限制立法權(quán)來保障人權(quán)的立憲技術(shù),它不同于憲法對基本權(quán)利的概括限制規(guī)范、基本權(quán)利限制的憲法界限規(guī)范和基本權(quán)利的修憲限制規(guī)范。各國憲法設(shè)置憲法保留較多的是生命權(quán)、拒絕人體試驗(yàn)的權(quán)利、新聞出版自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、刑事被告人權(quán)利等。其價(jià)值訴求在于權(quán)利神圣、權(quán)利先在、憲政民主以及憲法是法。憲法保留作為一種事前保障,比單純法律保留和加重法律保留更有利于人權(quán)保障,但它只是基本權(quán)利保障的開端。

應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于基本權(quán)利的憲法保留問題，在制度設(shè)計(jì)上其實(shí)存在著兩種相反的思路，一是美國式的“剩余權(quán)利原則”，一是德國式的“立法受憲法控制模式”。美國1791年權(quán)利法案對“剩余權(quán)利原則”做了充分肯定，《權(quán)利法案》第9條修正案規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利?！鄙鲜鲆?guī)定的價(jià)值基礎(chǔ)是自然權(quán)利學(xué)說，不在“憲法”中的基本權(quán)利由人民保留。而1949年《聯(lián)邦德國基本法》第20條第三款規(guī)定：“立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制?！鄙鲜鲆?guī)定實(shí)際上為立法權(quán)加上了“憲法限制”，也就是說，從法理上來看，受憲法限制的立法權(quán)自然有憲法上的“保留事項(xiàng)”。由此可見，關(guān)于憲法上的基本權(quán)利性質(zhì)、來源，法理認(rèn)知上的差異也會導(dǎo)致對“憲法保留原則”是否合理存在的不同認(rèn)識，憲法保留原則不完全屬于憲法教義學(xué)上的明白無誤的“法規(guī)范”，而更多的具有價(jià)值特性。

憲法保留原則在我國憲法學(xué)理論體系中沒有成為一個(gè)顯性概念，在實(shí)踐中由于缺少適用憲法的憲法判斷場合，所以，憲法保留原則是什么？憲法保留以什么樣的形式出現(xiàn)？憲法保留對于合憲性審查的意義是什么？這些基礎(chǔ)性的問題都沒有得到學(xué)術(shù)界的有效關(guān)注，這個(gè)領(lǐng)域在理論上基本上屬于空白。有鑒于此，本文試圖從論證現(xiàn)行憲法與《中華人民共和國人民檢察院組織法》（以下簡稱《檢察院組織法》）之間的法規(guī)范形式關(guān)系來論證憲法保留在我國憲法文本中存在的可行性以及運(yùn)用憲法保留原則來指導(dǎo)立法、進(jìn)行合憲性審查的重要制度功能。

近期，《檢察院組織法》正在緊鑼密鼓地加以修改。④2018年6月19日，十三屆全國人大常委會第三次會議聽取了全國人大憲法法律委副主任委員沈春耀作的關(guān)于人民法院組織法修訂草案、人民檢察院組織法修訂草案修改情況的匯報(bào)。人民檢察院組織法修訂草案進(jìn)入了二審程序。從《檢察院組織法》最新修改稿來看，對于如何保持自身的“合憲性”關(guān)注得不夠，特別是對于現(xiàn)行憲法明文予以“保留”的事項(xiàng)視而不見，⑤2017年8月18日產(chǎn)生的《檢察院組織法》（修正草案）第二章明確“人民檢察院的設(shè)置和職權(quán)”，該草案第13條規(guī)定，人民檢察院行使下列職權(quán)：（一）對依照法律規(guī)定由其辦理的刑事案件行使偵查權(quán)；（二）對刑事案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）對偵查終結(jié)的刑事案件進(jìn)行審查，決定是否提起公訴；（四）對刑事、民事、行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督；（五）對刑事、民事、行政判決、裁定等生效法律文書的執(zhí)行工作實(shí)行法律監(jiān)督；（六）對監(jiān)獄、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、看守所的執(zhí)法工作實(shí)行法律監(jiān)督；（七）依照法律規(guī)定提起公益訴訟；（八）法律規(guī)定的其他職權(quán)。上述八項(xiàng)職權(quán)規(guī)定，明顯缺少憲法上的依據(jù)。這不僅會影響到正在推進(jìn)的合憲性審查工作的順利進(jìn)行，而且會導(dǎo)致《檢察院組織法》本身合憲性缺失，最終導(dǎo)致出臺的《檢察院組織法》仍然無法有效地按照憲法的要求來運(yùn)行，無法實(shí)現(xiàn)依憲治國的價(jià)值主張。

關(guān)于人民檢察院組織方面的立法，最早可以追溯到1949年12月20日經(jīng)毛澤東主席批準(zhǔn)頒布試行的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》,這是新中國第一部關(guān)于檢察制度的單行法規(guī),也是新中國第一部人民檢察院組織法。1951年9月,被稱為第二部檢察院組織法的兩個(gè)法律文件—《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級地方人民檢察署組織通則》頒布實(shí)行。1954年9月20日,在一屆全國人大一次會議上,新中國第一部憲法和第三部檢察院組織法誕生。1975年憲法受“文革”極“左”思潮的影響，在第25條第二款規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各級公安機(jī)關(guān)行使”。1978年憲法恢復(fù)了1954年憲法關(guān)于人民檢察院組織的相關(guān)規(guī)定，在第43條明確規(guī)定：“最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守憲法和法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。人民檢察院的組織由法律規(guī)定?！备鶕?jù)1978年憲法上述規(guī)定，1979年7月1日五屆全國人大五次會議制定了《中華人民共和國人民檢察院組織法》，該法至今仍然有效。1979年《檢察院組織法》施行三年多后, 1983年9月2日六屆全國人大常委會第二次會議通過了《關(guān)于修改人民檢察院組織法的決定》,僅作了四條修改,但涉及檢察長任免及機(jī)構(gòu)設(shè)置。1986年12月2日,根據(jù)六屆全國人大常委會第十八次會議對《地方組織法》修改的決定，對《檢察院組織法》第22條第一款又做了實(shí)質(zhì)性修改,對分院檢察長的任免由省級人大選舉和罷免,改為由省級檢察院檢察長“提請本級人大常委會任免”。

應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)行《檢察院組織法》經(jīng)過兩次修改后比較好地適應(yīng)了人民檢察院各項(xiàng)工作的要求，有效地推進(jìn)了人民檢察院依法履行職責(zé)。當(dāng)然也要看到，隨著司法體制改革不斷深入，特別是2013年黨的十八屆三中全會《全面深化改革決定》和2014年黨的十八屆四中全會《全面推進(jìn)依法治國決定》的出臺，對于人民檢察院在全面推進(jìn)依法治國背景下如何通過加強(qiáng)檢察體制改革來有效地行使檢察權(quán)，踐行法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的各項(xiàng)職責(zé)提出了新任務(wù)和新要求。新一輪的《檢察院組織法》修改工作就是在這樣的大背景下啟動的。但從2015年初最高人民檢察院相關(guān)部門開始組織《檢察院組織法》的修改工作，迄今已經(jīng)3年過去了，《檢察院組織法》修改稿遲遲不能出臺，其中原因很復(fù)雜，涉及司法體制改革的重大理論創(chuàng)新、實(shí)踐創(chuàng)新和制度創(chuàng)新問題，比較難以把握，⑥2018年6月19日，十三屆全國人大常委會第三次會議聽取了全國人大憲法法律委副主任委員沈春耀作的關(guān)于人民法院組織法修訂草案、人民檢察院組織法修訂草案修改情況的匯報(bào)。沈春耀表示，兩部法律的修改工作注重貫徹落實(shí)黨中央深化司法體制改革總體部署，通過修改法律確認(rèn)和鞏固司法體制改革的成果，建立健全符合司法規(guī)律的審判、檢察組織，完善司法責(zé)任制，保障司法公正，注意落實(shí)憲法確定的制度、原則和精神，保持人民法院、人民檢察院組織體系和“兩院”組織法基本原則的穩(wěn)定性，對改革中一些實(shí)踐不夠、尚未達(dá)成共識的問題，暫不作規(guī)定，處理好與訴訟法、法官法、檢察官法等相關(guān)法律的關(guān)系。參見李彤：《人民法院組織法、人民檢察院組織法修訂草案進(jìn)入二審》，載《人民日報(bào)》2018年6月20日。更為關(guān)鍵的是，由于缺少對《檢察院組織法》與現(xiàn)行憲法之間關(guān)系的準(zhǔn)確把握，導(dǎo)致了目前正在推進(jìn)的《檢察院組織法》修改工作遇到了總體理論思路不清、方向不明等重大理論問題，其中一個(gè)最為重要的制度問題就是《檢察院組織法》因?yàn)楹鲆晳椃ūＡ粼瓌t而產(chǎn)生的合憲性問題。

從合憲性角度來看，《檢察院組織法》的修改事項(xiàng)是比較有限的，這是由現(xiàn)行憲法明確加以規(guī)定的。經(jīng)過2018年第五次修改的現(xiàn)行憲法最新文本第135條第三款規(guī)定：“人民檢察院的組織由法律規(guī)定。”根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)于人民檢察院的立法活動，只有人民檢察院的“組織”事項(xiàng)可以由“法律”加以規(guī)定，而“組織”事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)不能由“法律”作出規(guī)定。然而，現(xiàn)行《檢察院組織法》是1979年7月1日五屆全國人大二次會議通過的，當(dāng)時(shí)現(xiàn)行憲法并沒有出臺?！稒z察院組織法》不僅規(guī)定了人民檢察院的“組織”事項(xiàng)，還在第5條明確了各級人民檢察院的“五項(xiàng)職權(quán)”，包括：

（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴(yán)重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實(shí)施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)。（二）對于直接受理的刑事案件，進(jìn)行偵查。（三）對于公安機(jī)關(guān)偵查的案件，進(jìn)行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對于公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法，實(shí)行監(jiān)督。（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實(shí)行監(jiān)督。（五）對于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動改造機(jī)關(guān)的活動是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

很顯然，從合憲性審查角度來看，《檢察院組織法》第5條關(guān)于各級人民檢察院五項(xiàng)職權(quán)的規(guī)定已經(jīng)超出了現(xiàn)行憲法的“授權(quán)范圍”，屬于“違憲”立法。⑦值得注意的是另外一種傾向，2018年6月19日，全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議將人民法院組織法、人民檢察院組織法兩個(gè)修訂草案的相關(guān)表述分別修改為：人民法院、人民檢察院“依照憲法、法律和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定設(shè)置”，同時(shí)規(guī)定，各級人大及其常委會對本級人民法院、人民檢察院的工作實(shí)施監(jiān)督。這一舉措更是偏離了現(xiàn)行憲法第135條第三款規(guī)定的“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”的憲法保留原則。參見前引⑥ ，李彤文。雖然《檢察院組織法》是在現(xiàn)行憲法產(chǎn)生之前就已經(jīng)生效，但是，明顯與現(xiàn)行憲法不一致的地方，除非做出明確修改，否則因不具有合憲性而自動視為無效。不過，在實(shí)踐中，《檢察院組織法》一直在有效地實(shí)施著，根本沒有考慮現(xiàn)行憲法關(guān)于人民檢察院立法活動的憲法限制，所以，從法理上來看，《檢察院組織法》本身長期處于與憲法不一致的狀態(tài)。黨的十九大報(bào)告明確提出了要“推進(jìn)合憲性審查工作”，近期，全國人大常委會對全國人大憲法和法律委員會的職責(zé)做了明確決定，規(guī)定全國人大憲法和法律委員會負(fù)責(zé)推進(jìn)合憲性審查工作，因此，再重復(fù)過去漠視憲法規(guī)定，隨意制定法律來規(guī)范人民檢察院的組織和活動的立法行為就與“合憲性”要求不相適應(yīng)了。⑧值得注意的是，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》以決定的方式明確規(guī)定“在試點(diǎn)工作中，暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用《中華人民共和國行政監(jiān)察法》，《中華人民共和國刑事訴訟法》第3條、第18條、第148條以及第二編第二章第十一節(jié)關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對直接受理的案件進(jìn)行偵查的有關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國人民檢察院組織法》第5條第二項(xiàng)，《中華人民共和國檢察官法》第6條第三項(xiàng)，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第五項(xiàng)關(guān)于縣級以上的地方各級人民政府管理本行政區(qū)域內(nèi)的監(jiān)察工作的規(guī)定。其他法律中規(guī)定由行政監(jiān)察機(jī)關(guān)行使的監(jiān)察職責(zé)，一并調(diào)整由監(jiān)察委員會行使?！鄙鲜鰶Q定隨意停止《檢察院組織法》第5條第二項(xiàng)的規(guī)定，更是運(yùn)用了非法律形式來處理檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，完全偏離了現(xiàn)行憲法關(guān)于“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”的要求。為此，在此次對《檢察院組織法》的最新修改過程中，需要考慮以下幾個(gè)方面的問題：

一是要在《檢察院組織法》第1條立法宗旨中明確“根據(jù)憲法，制定本法”，以表明《檢察院組織法》是遵循憲法的各項(xiàng)要求的，不存在明顯違憲的地方。

二是要刪除《檢察院組織法》中關(guān)于各級人民檢察院職權(quán)事項(xiàng)的規(guī)定，保證嚴(yán)格按照現(xiàn)行憲法第135條第三款的授權(quán)來立法，尊重憲法對人民檢察院職權(quán)事項(xiàng)相關(guān)立法權(quán)的“保留”。

三是要對人民檢察院的“職權(quán)”事項(xiàng)做出進(jìn)一步研究，能夠從法理上予以明確的，可以提請全國人大常委會運(yùn)用憲法解釋的方式來加以明確，并在合適的時(shí)候?qū)懭霊椃ā?/p>

如果要通過《檢察院組織法》明確人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，就必須在今后修改憲法的過程中明確規(guī)定“人民檢察院的組織和職權(quán)由法律規(guī)定”。過去，法學(xué)界在沒有考慮合憲性的前提下，對《檢察院組織法》擅自規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)是否與憲法規(guī)定相一致沒有做出科學(xué)和有效的分析，有的學(xué)者甚至把人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)混入組織事項(xiàng)的范圍，認(rèn)為《檢察院組織法》既然規(guī)定了人民檢察院的組織體制，當(dāng)然也涵蓋了人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，其實(shí)這是一個(gè)法理上的誤解。首先，現(xiàn)行憲法第135條第三款規(guī)定“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”是有歷史淵源的。1975年憲法第25條第二款規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各級公安機(jī)關(guān)行使”，這一規(guī)定很顯然把人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)作為憲法所保留的事項(xiàng)，沒有再授權(quán)法律規(guī)定。另外，從2018年3月11日十三屆全國人大一次會議審議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第52條增設(shè)的憲法第124條規(guī)定來看，憲法第124條第四款明確規(guī)定：“監(jiān)察委員會的組織和職權(quán)由法律規(guī)定。”這里寫得非常明確，法律既可以規(guī)定監(jiān)察委員會的“組織”，也可以規(guī)定監(jiān)察委員會的“職權(quán)”。所以，在現(xiàn)行憲法未做修改的前提下，從保證《檢察院組織法》合憲性的角度來看，對《檢察院組織法》的修改不宜規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，可以賦予人民檢察院各項(xiàng)“任務(wù)”，等在法理上進(jìn)一步明確了人民檢察院的法定職權(quán)性質(zhì)、事項(xiàng)之后，再通過修改憲法或修改《檢察院組織法》的方式來將人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)予以法律化。目前不宜重復(fù)過去不關(guān)注《檢察院組織法》合憲性的習(xí)慣做法，不應(yīng)堅(jiān)持在《檢察院組織法》中詳細(xì)明確各級人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)的做法。必須要學(xué)會“依憲立法”“依憲檢察”的檢察立法工作思路，做到在立法工作中遵循憲法所確立的基本原則，保證在立法源頭能夠“依憲辦事”。

目前從法理上來看，限制《檢察院組織法》修正草案規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)可以從憲法保留的規(guī)范要求出發(fā)。既然現(xiàn)行憲法在文本形式上非常清晰地表達(dá)了“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”而沒有進(jìn)一步明確“人民檢察院的組織和職權(quán)由法律規(guī)定”，那么，在立法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循上述規(guī)定，在《檢察院組織法》修訂草案中刪除關(guān)于人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)，以保證作為法律的《檢察院組織法》在形式合憲性上與現(xiàn)行憲法規(guī)定相一致，否則，現(xiàn)行憲法關(guān)于“人民檢察院組織由法律規(guī)定”的條款就沒有任何實(shí)質(zhì)性意義。隨意突破憲法文本內(nèi)涵的界限，或者是根本忽視憲法文本的規(guī)范約束力，不僅不利于構(gòu)建憲法教義學(xué)的學(xué)術(shù)體系，也會從制度上徹底否定憲法所具有的根本法性質(zhì)，使得憲法失去了應(yīng)有的規(guī)范性和指導(dǎo)性。所以，在《檢察院組織法》修訂草案審議過程中，必須要認(rèn)真重視《檢察院組織法》是否可以規(guī)定人民檢察院的職權(quán)事項(xiàng)問題，必須從理論源頭為《檢察院組織法》的合憲性提供科學(xué)依據(jù)。