盧育蘭

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行政規(guī)范性文件司法審查問題探討——基于新《行政訴訟法》第53條的有關思考

盧育蘭

（中共福州市委黨校，福建 福州 350014）

規(guī)范性文件司法審查制度從實踐來看仍有不足之處：附帶審查方式較為保守，審查范圍排除規(guī)章造成法律適用沖突，處理結果實效性不強。因此，建議向直接審查方式轉化，審查范圍可吸納規(guī)章，建立行政機關回應制度以提高司法建議的實效性，從而構建適合國情的較為成熟的司法審查制度。

行政規(guī)范性文件；審查形式；審查范圍；處理建議

一、對行政規(guī)范性文件司法審查制度的理解

新《行政訴訟法》第53條與第64條明確了行政規(guī)范性文件司法審查的基本內容，司法審查對象是行政規(guī)范性文件。通說認為行政規(guī)范性文件是“行政機關為了執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章以及實現行政目的，制定發(fā)布的，除行政法規(guī)和規(guī)章之外的，具有普遍約束力的決定、命令和行政措施?！盵1]俗稱“紅頭文件”。行政規(guī)范性司法審查制度可以從以下三個方面理解：

第一，審查方式為附帶審查。實踐中常運用的司法審查方式分別是直接審查和附帶審查。直接審查，是指法院可直接對行政規(guī)范性文件是否與上位法相沖突進行審查。而附帶審查，是指法院必須在審理具體的行政訴訟案件時才可對行政規(guī)范性文件的合法性進行附帶審查。新《行政訴訟法》規(guī)定的審查方式是附帶審查，即在行政訴訟案件時，法院根據行政相對人的申請對做出具體行政行為的依據——行政規(guī)范性文件是否合法進行審查。

第二，審查對象僅為行政規(guī)范性文件。根據我國現行的行政法律體系，行政機關制定的具有普遍約束力的行為可以分為：行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。新《行政訴訟法》僅賦予人民法院對“行政規(guī)范性文件”的附帶審查權，對于“行政法規(guī)”“規(guī)章”則無權審查。此外，還排除對國務院制定的行政規(guī)范性文件的審查權，以免國務院成為被告。

第三，審查結果為提出處理建議。根據新法的要求，法院只能就違法的規(guī)范性文件向制定機關提出司法建議，而不具有撤銷、宣布規(guī)范性文件無效的權力。

行政規(guī)范性文件司法審查制度，既可以保證法院不用受必須報制定機關或上級行政機關審查所累得以及時審結案件，又有利于監(jiān)督行政機關制定行政規(guī)范性文件，更為重要的是可以極大維護行政相對人的合法權益。司法審查制度自實施以來產生較大的意義和作用，但是目前看來還存在一些不盡完善之處。

二、新《行政訴訟法》關于行政規(guī)范性文件司法審查規(guī)定的不足

1．審查方式較為保守。司法審查制度在實際運用時會發(fā)現存在某些問題。一是沒有實質突破原有的審查方式。附帶司法審查功能實際上早已有之，如，人民法院審理案件參照規(guī)章，“‘參照’就有‘附帶訴’‘附帶審’的意味：原告起訴具體行政行為時如果認為具體行政行為依據的規(guī)則違法，必然會對作為所訴具體行政行為依據的規(guī)章提出異議，法院必然會審查規(guī)章的合法性?！盵2]可見在確立規(guī)范性文件司法審查制度之前，審理具體行政訴訟案件已運用了附帶審查方式。二是司法審查有嚴格的前置條件。附帶審查方式下，人民法院審查行政規(guī)范性文件的前提是“具體行政行為侵犯了行政相對人的合法權益”。但是在實踐中，某些行政規(guī)范性文件雖無具體行政行為，卻事實上侵害了相對人的正當權益。例如，“12歲男生狀告教育局‘性別歧視’案”，[3]該案中一審、二審法院均認定抽象行政行為不屬于法院的受理范圍。此案雖然發(fā)生在新《行政訴訟法》頒布之前，但是依據新法顯然也不能通過規(guī)范性文件司法審查制度而請求法院對《補充意見》進行附帶審查，因為該案依據《補充意見》作出將趙某排除在推薦名單之外的行為是否屬于具體行政行為存在爭議，若無具體行政行為，則無附帶審查的基礎。因此，無具體行政行為的行政規(guī)范性文件實際侵害的合法權益該如何保障？顯然附帶審查方式下無法對此提供救濟。

2．司法審查范圍不含規(guī)章。司法審查范圍不包括“規(guī)章”，會產生“無審查規(guī)章之名卻有審查規(guī)章之實”問題：首先，根據新《行政訴訟法》第13條要求，人民法院僅能在具體的行政訴訟案件中對行政規(guī)范性文件進行附帶審查，而無權對行政法規(guī)、規(guī)章進行任何方式審查，但是新《行政訴訟法》第63條又有審理案件參照規(guī)章的規(guī)定，如果不能對“規(guī)章”進行審查，則“參照規(guī)章”一說無從談起，因為人民法院只有對“規(guī)章”先行審查才能確定是否參照，法條之間存在一定的沖突。其次，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第62條規(guī)定可在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。在確定規(guī)章是否“合法有效”之前，必然需要人民法院進行審查，否則如何判斷“規(guī)章”是否合法有效。從以上兩個方面可知，雖然新《行政訴訟法》第53條排除了對規(guī)章的附帶審查權，然而從法條整體上看，人民法院不可避免要對規(guī)章進行審查，相關法條之間存在矛盾。同時，司法審查范圍的限定性降低了司法效率，法院不得不將存疑的規(guī)章提交制定機關審查以確定其合法性，而進行中的行政訴訟案件將不得不中止，大大影響了司法的效率性。此外，相比由制定機關對規(guī)章進行自查，由中立的司法機關進行審查更令行政相對人信服。

3．審查結果實效性差。新行政訴訟法賦予人民法院“沒有牙齒”的司法審查權，只能提出司法建議，不能直接撤銷或宣告無效。盡管《解釋》第21條期望通過制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關對制定機關予以約束，以督促制定機關糾正違法的行政規(guī)范性文件，然而“這種寄希望于行政系統(tǒng)內部通過層級間的糾錯機制來監(jiān)督違法的規(guī)范性文件只能是‘事倍功半’?！盵4]法院缺乏更有力的獨立處分權限，會產生一系列問題：首先，司法權監(jiān)督行政權“虛化”，新法賦予法院司法審查權，顯然是期待人民法院對行政機關進行監(jiān)督，促使行政機關在制定“紅頭文件”時嚴格遵循法律規(guī)定，然而僅憑法院的“司法建議”很難發(fā)揮司法監(jiān)督效力；其次，易將法律置于不確定的狀態(tài)，法院的司法認定與有權機關的行政認定相沖突時該如何取舍？即法院認定違法，但是行政機關認定合法，該如何處理？二者之間的沖突將使法律處于不確定的情形。再次，出現同一規(guī)范性文件在不同案件中有不同處理結果。人民法院在某一具體行政訴訟案件中，經審查認定某一行政規(guī)范性文件不合法，但是人民法院無權撤銷該規(guī)范性文件，則該規(guī)范性文件的效力依然存在，假設此時另一法院在另一行政訴訟案件中，對同一行政規(guī)范性文件進行審查后認為合法，這就出現同一規(guī)范性文件在不同個案中有不同處理結果的問題?？梢?，若人民法院無獨立處分權，同一規(guī)范性文件在不同的個案完全有可能出現不同結果，嚴重損害了法律的權威性。最后，無法保障行政相對人的合法權益。行政規(guī)范性文件針對的是不特定對象，涉及范圍往往較廣，若被人民法院認定為不合法的行政規(guī)范性文件無法被及時撤銷，仍然適用于實際生活中，易使不利影響進一步擴大。因此，人民法院司法審查的實效性不容忽視。

三、完善行政規(guī)范性文件司法審查制度的建議

1．審查方式逐步向直接審查轉化。在法國，法院如確認有具體行政行為的規(guī)范性文件違法，可宣布其違法，并撤銷依據該規(guī)范性文件做出的具體行政行為。若無具體行政行為的行政規(guī)范行為侵害了行政相對人的合法權益，則將其視為行政行為，參照處理前述做法處理。建議我國可參考法國的做法，[5]法院可對行政規(guī)范性文件直接審查，而不必考慮是否存在具體行政行為。

具體而言，有具體行政行為的行政規(guī)范性文件侵害行政相對人的合法權益，法院可根據申請對該規(guī)范性文件是否合法進行審查。若無具體行政行為的規(guī)范性文件造成某一部分群體利益的損害，應當允許當事人直接向人民法院申請進行司法審查。雖然規(guī)范性文件還未通過具體行政行為造成某一特定的行政相對人損害，但是被行政規(guī)范性文件影響的利害關系人均可提起司法審查，當然利害關系人必須證明自身權益受影響；法院直接審查的對象是被提起司法審查的行政規(guī)范性文件，且應及早介入審查，以免針對不特定對象的行政規(guī)范性文件造成的損害繼續(xù)擴大；提起申請的條件是造成“不利的影響”，只要行政規(guī)范性文件損害了行政相對人的合法權益，就應當給予行政相對人合理的救濟途徑。直接審查的處理結果可以參照附帶審查方式，由法院提出相應的司法建議。當然，直接審查并不意味著對抽象行政行為可以直接提起行政訴訟，目前可以探索設定一定的限制條件，有條件的、有限制的允許行政相對人對規(guī)范性文件直接提起司法審查。

2．審查對象逐步延伸至規(guī)章。司法審查的范圍排除了規(guī)章，使法條在適用上存在沖突。因此，建議行政規(guī)范性文件司法審查對象應當逐步向規(guī)章開放?？梢詤⒖继幚硇姓?guī)范性文件的做法，若規(guī)章經司法審查后認定不合法，則不能成為所訴具體行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。

如將行政規(guī)章納入人民法院司法審查范圍，可以消除行政訴訟法及相關司法解釋在法律適用上的矛盾。同時，有助于司法權對行政權進行監(jiān)督與約束，促使行政權運行更加合法，亦符合權力制約的機理，對于行政相對人而言是實現公正的最佳路徑。此外，在具體的案件中，人民法院不用中止審判就可以直接審查做出具體行政行為的依據，有效保證司法審判的效率性。更為重要的是保障了行政相對人的合法權益，通過人民法院對規(guī)章的司法審查可以有效平衡公權力機關與行政相對人的關系，更彰顯控制和限制公權力、保障私權利的法律精神。

3．審查結果應提高司法審查的實效性。目前關于人民法院是否有獨立的司法審查處理權限尚有爭議，有學者認為可以賦予人民法院獨立的處理權限，對違法的規(guī)范性文件可予以撤銷或宣告無效，“只有這樣的審查，才名副其實；只有這樣的監(jiān)督，才真正有效果?！盵6]也有觀點認為法官對行政規(guī)范性文件出臺的原因及背后的意義缺乏深度的了解，貿然將處置權交由法官，可能會造成司法權和行政權一起侵犯相對人權益。從爭議來看，我國目前完全賦予法院對違法的規(guī)章、規(guī)范性文件獨立的處分權限的條件不成熟，但可以從賦予法院司法建議相應約束力方向入手，探索行政機關回應機制，待時機成熟再過渡到人民法院的獨立處分權限。

提高司法建議的約束力，應要求制定機關及時處置法院的處理建議。當法院經審查認定行政規(guī)范性文件不合法的，應當向制定機關提出司法建議，并要求制定機關在限定時間內向人民法院反饋處理結果并且說明理由。此外，新法對于同級政府或上一級行政機關如何處置法院抄送的建議書并無規(guī)定，這往往會造成同級政府或上一級行政機關“不作為”。其實司法解釋要求“抄送”上級機關的目的就是希望，透過上級機關給予制定機關一定的“壓力”，督促制定機關糾正違法的規(guī)范性文件。鑒于此，建議同級人民政府或者上一級行政機關在接到法院的司法建議應當予以答復，答復內容包括對司法建議的處置意見和對制定機關采取的監(jiān)督措施等。

新《行政訴訟法》確立行政規(guī)范性文件司法審查制度的目的在于對行政權力進行監(jiān)督，從目前來看，我國可在現有實踐基礎上，朝直接審查、范圍擴大到規(guī)章、法院的處理建議有更高實效性方向發(fā)展。

[1][5] 張浪.行政規(guī)范性文件的司法審查問題研究：基于《行政訴訟法》修訂的有關思考[J].南京師大學報：社會科學版,2015(3):38、40 .

[2] 對新《行政訴訟法》確立的規(guī)范性文件審查制度的反思[EB/OL].人民法治網，2016-08-24. http://www.rmfz.org.cn/news/show-26403.html.

[3] 12歲男生狀告教育局“性別歧視”案終審敗訴[EB/OL].人民網，2016-09-14. http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/3098740.html.

[4] 李爍.論規(guī)范性文件司法審查制度[J].研究生法學，2015(5).

[6] 上官丕亮.論抽象行政行為的不可訴性與可附帶司法審査性［J］．西南政法大學學報，2005(7).

2018-08-20

盧育蘭（1987-），女，福建福清人，中共福州市委黨校講師，主要從事民商法、行政法的研究。

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1674-1072（2018）05-039-03

責任編輯：蘭豐豐