●王承堂

一、“知假買假”抗辯的迂回規(guī)制

自1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒行以來，職業(yè)打假人能否依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〔1〕鑒于《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》歷經(jīng)數(shù)次修改，筆者分別以1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2009年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》指代相關(guān)版本；此外，由于職業(yè)打假主要涉及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《食品安全法》，筆者以“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”泛指這兩部法律。享有請(qǐng)求多倍賠償?shù)钠鹪V資格在總體上呈現(xiàn)為一種不斷反復(fù)的狀態(tài)。以《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2013〕28號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《食品藥品案件審理規(guī)定》）的發(fā)布為分界線，此種不斷反復(fù)的狀態(tài)大體可分為兩個(gè)階段。其中，從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的頒行到《食品藥品案件審理規(guī)定》的發(fā)布為第一階段（1993～2013年）。在該階段，法學(xué)理論界與司法實(shí)務(wù)界注重對(duì)法律文本中概念術(shù)語及其體系結(jié)構(gòu)等外在表現(xiàn)形式的語義分析與邏輯推演，〔2〕參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，《中外法學(xué)》2017年第2期。認(rèn)為職業(yè)打假人不屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的消費(fèi)者，職業(yè)打假人的“知假買假”行為不符合民法上欺詐的構(gòu)成要件，進(jìn)而拒絕賦予其起訴資格。

但在2014年最高人民法院發(fā)布的第23號(hào)指導(dǎo)案例“孫銀山訴歐尚超市買賣合同糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“孫銀山案”）中，南京市江寧區(qū)人民法院明確指出，“歐尚超市江寧店認(rèn)為孫銀山‘買假索賠’不是消費(fèi)者的抗辯理由不能成立”，〔3〕最高人民法院指導(dǎo)案例23號(hào)《孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案》。從而與2013年發(fā)布的《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條的規(guī)定相互證成，即“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購(gòu)買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購(gòu)買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購(gòu)買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”。由此，最高人民法院通過司法解釋與指導(dǎo)案例的組合運(yùn)用方式，首次在司法實(shí)踐中正式承認(rèn)職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域享有請(qǐng)求多倍賠償?shù)钠鹪V資格。

盡管《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條將職業(yè)打假人的多倍賠償起訴資格嚴(yán)格限定在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域，但是職業(yè)打假人的打假行為卻呈“星火燎原”之勢(shì)，迅速擴(kuò)展到食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域的每一個(gè)角落，〔4〕同前注〔2〕，熊丙萬文。甚至大量沒有安全風(fēng)險(xiǎn)的食品藥品標(biāo)簽瑕疵也成為職業(yè)打假人的打擊對(duì)象。〔5〕參見宋亞輝：《食品安全標(biāo)準(zhǔn)的私法效力及其矯正》，《清華法學(xué)》2017年第2期。為此，2015年修訂后的《食品安全法》第148 條第2款但書規(guī)定，“食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵”不適用多倍賠償責(zé)任。實(shí)際上，自從最高人民法院發(fā)布《食品藥品案件審理規(guī)定》之后，職業(yè)打假人提起的“知假買假”索賠訴訟案件數(shù)量從2013年的21起一直穩(wěn)步上升，直至2017年《最高人民法院辦公廳對(duì)十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議第5990號(hào)建議的答復(fù)意見》（以下簡(jiǎn)稱《最高人民法院答復(fù)意見》）的發(fā)布，全國(guó)各級(jí)人民法院受理的職業(yè)打假人索賠訴訟案件的數(shù)量才從最高點(diǎn)2 873起開始迅速下降?！?〕2009～2018年“知假買假”索賠訴訟案件各年度的數(shù)量是筆者以關(guān)鍵詞“職業(yè)打假”對(duì)“無訟網(wǎng)”（www.itslaw.com）案例數(shù)據(jù)庫(kù)中的民事案例進(jìn)行檢索而得出的（檢索時(shí)間截至2018年9月7日）?？梢?，自 2014年《食品藥品案件審理規(guī)定》的實(shí)施到目前即為狀態(tài)不斷反復(fù)的第二階段。由于2009年之前職業(yè)打假人索賠訴訟裁判數(shù)據(jù)的缺乏，且在第一階段中，法官往往基于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法相關(guān)概念或法條的個(gè)別理解進(jìn)行裁判，并闡述限制職業(yè)打假人起訴資格的諸種理由，因此，本文將重點(diǎn)分析第二階段中職業(yè)打假人的起訴資格問題。其中，2017年《最高人民法院答復(fù)意見》的發(fā)布可以說是第二階段的轉(zhuǎn)折性事件，根據(jù)該答復(fù)意見的表述，《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條之所以否定食品藥品經(jīng)營(yíng)者的“知假買假”抗辯權(quán)利，是基于人民群眾對(duì)食品藥品安全問題的強(qiáng)烈反映，而“給予特殊背景下的特殊政策考量”，而且“適時(shí)借助司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式”，“在除購(gòu)買食品、藥品之外的情形”，逐步限制職業(yè)打假人的“知假買假”索賠訴訟。

由此產(chǎn)生的問題是，《食品藥品案件審理規(guī)定》本來就將職業(yè)打假人的“知假買假”限定在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域，〔7〕值得注意的是，《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條規(guī)定的是“購(gòu)買者”而不是“消費(fèi)者”，似乎在刻意回避職業(yè)打假人是否是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的“消費(fèi)者”之爭(zhēng)，從而為職業(yè)打假人的“知假買假”提供了可能。為何《最高人民法院答復(fù)意見》還需重申“在除購(gòu)買食品、藥品之外的情形”限制職業(yè)打假人的起訴資格，這是否意味著在該答復(fù)意見出臺(tái)后將采取不同于以往的限制職業(yè)打假人起訴資格的措施？實(shí)際上，《最高人民法院答復(fù)意見》的發(fā)布對(duì)職業(yè)打假人起訴資格的限制產(chǎn)生了立竿見影的效果?？墒牵罡呷嗣穹ㄔ浩駷橹谷晕础斑m時(shí)”發(fā)布限制職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟的司法解釋或指導(dǎo)性案例。

職業(yè)打假人“知假買假”訴訟問題的關(guān)鍵在于其是否具有起訴資格。所謂起訴資格（standing），是指“當(dāng)事人提出法律請(qǐng)求或?qū)で罅x務(wù)或權(quán)利的司法實(shí)施的權(quán)利，原告享有起訴資格須具備以下兩個(gè)要件：（1）被訴的行為已對(duì)原告造成了實(shí)際損害；（2）尋求保護(hù)的利益處于憲法或法律調(diào)整的范圍之內(nèi)”?！?〕See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson West, 2004, p. 1442.本文并未采用訴權(quán)或當(dāng)事人適格等法律術(shù)語，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，訴權(quán)或當(dāng)事人適格理論系建立在“直接利害關(guān)系”的基礎(chǔ)之上。如果運(yùn)用訴權(quán)或當(dāng)事人適格理論，則仍將糾纏于職業(yè)打假人是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法意義上的“消費(fèi)者”以及是否遭受民事“欺詐”這兩個(gè)老生常談的問題。然而，法院可根據(jù)司法政策，對(duì)起訴資格理論中超越“法律損害”的“實(shí)際損害”作限縮或擴(kuò)張解釋，〔9〕“實(shí)際損害”概念最早由道格拉斯大法官提出以取代“法律損害”，目的是放寬對(duì)起訴資格的限制。See Association of Data Processing Service Organizations v. Camp, 397 U. S. 150 （1970）, p. 167.唯有如此，我們才有討論職業(yè)打假人打假的法理空間。

鑒于此，本文將跳出限制職業(yè)打假人起訴資格傳統(tǒng)制度的窠臼，運(yùn)用起訴資格這一新型分析框架，探明各級(jí)人民法院規(guī)制職業(yè)打假人起訴資格的背后邏輯，并以此作為最高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋或指導(dǎo)性案例的理論指引。

二、私人在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中的地位

（一）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中起訴資格的初始配置

就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施而言，我國(guó)學(xué)界較多從該法中法律責(zé)任的綜合性角度展開論述，即“既有公法責(zé)任，亦有私法責(zé)任，既有民事責(zé)任，又有行政責(zé)任和刑事責(zé)任”。〔10〕李昌麒、許明月：《消費(fèi)者保護(hù)法》第3版，法律出版社2012年版，第272頁。在刑法實(shí)施中存在公共壟斷，而在契約和侵權(quán)法律領(lǐng)域（兼有犯罪的侵權(quán)除外），法律實(shí)施的主要責(zé)任系由私人部門承擔(dān)。〔11〕參見［美］理查德?A?波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》下冊(cè)，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第783頁。那么，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施既可因私人提起訴訟而啟動(dòng)，比如有人提起侵權(quán)之訴或違約之訴，其構(gòu)成了該法的私人實(shí)施；也可因公共實(shí)施機(jī)構(gòu)的執(zhí)法而啟動(dòng)，比如市場(chǎng)監(jiān)督管理執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)違法行為并予以制裁或由檢察機(jī)關(guān)提起刑事訴訟，這構(gòu)成了該法的公共實(shí)施。

法律的實(shí)施究竟是由私人提起訴訟還是由公共實(shí)施機(jī)構(gòu)主動(dòng)執(zhí)法為好，這取決于哪種方式能更經(jīng)濟(jì)地對(duì)法律所要規(guī)制的當(dāng)事人進(jìn)行識(shí)別和追責(zé)。例如，合同相對(duì)人或被侵權(quán)人可以毫不費(fèi)力地識(shí)別違約人或侵權(quán)人，因而在法律實(shí)施中由私人提起訴訟顯然是受歡迎的，因?yàn)閷?duì)于社會(huì)而言，利用私人所擁有的這些信息要比通過公共實(shí)施機(jī)構(gòu)耗費(fèi)資源揭露違法行為要更好。〔12〕See Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004, pp. 578-579.當(dāng)然，“如果當(dāng)識(shí)別或追究違法者比較困難，且需付出較大努力時(shí)，就需要公共實(shí)施機(jī)構(gòu)執(zhí)法”。〔13〕同上注，第580頁。例如，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第48～55條均是關(guān)于經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約或侵權(quán)等民事責(zé)任的規(guī)定；《食品安全法》第122條第2款后半段、第123條第2款后半段、第130條第1款后半段、第131條第1款、第138條第3款、第139條第2款、第140條第2款及第3款是關(guān)于經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)定。鑒于“私人當(dāng)事人理所應(yīng)當(dāng)?shù)負(fù)碛羞`法者的身份信息”，〔14〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 578 頁。故消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法將法律實(shí)施的權(quán)利配置給私人消費(fèi)者。2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56～57條以及《食品安全法》第九章有關(guān)法律責(zé)任的絕大多數(shù)條款都是關(guān)于經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的規(guī)定，對(duì)此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法將法律實(shí)施的權(quán)力配置給享有行政處罰權(quán)的行政管理部門或享有刑事起訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施權(quán)力（利）的最優(yōu)配置，一方面取決于上述識(shí)別或追責(zé)成本的大小，另一方面還取決于相關(guān)主體有無因參與法律實(shí)施活動(dòng)而獲得某種激勵(lì)。具體而言，由于法律的私人實(shí)施主體所保護(hù)的是私人利益，其往往具有一定的自我實(shí)施激勵(lì)機(jī)制。例如，私人提起違約之訴或侵權(quán)之訴所能獲得的違約金或損害賠償金即是其提起訴訟的利益激勵(lì)。然而，法律的公共實(shí)施主體所維護(hù)的是公共利益，其往往缺乏自我實(shí)施的利益激勵(lì)，一般都是由公共財(cái)政為其提供保障。

相應(yīng)地，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施權(quán)力（利）的配置在法律上表現(xiàn)為起訴資格的配置。就該法的私人實(shí)施而言，根據(jù)2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條之規(guī)定，法院對(duì)符合民事訴訟法起訴條件的消費(fèi)者權(quán)益爭(zhēng)議糾紛必須受理。然而，根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，只有與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織才享有提起民事訴訟的起訴資格。根據(jù)起訴資格理論，建立在“直接利害關(guān)系”基礎(chǔ)上的當(dāng)事人適格理論是起訴資格的私法模式，〔15〕參見陳承堂：《公共起訴資格的生成》，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。該模式的核心即在于權(quán)利與救濟(jì)相互依存，救濟(jì)范圍限于民事權(quán)利遭受實(shí)體性侵害的場(chǎng)合，即原告有權(quán)獲得與被告因違反相關(guān)義務(wù)對(duì)其造成的損害相當(dāng)?shù)馁r償。在合同行為中，被告須賠償原告在未違約情況下可獲得的利益；在侵權(quán)行為中，被告須賠償與其造成的損害程度相當(dāng)?shù)慕痤~?！?6〕See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev.1281 （1976）, pp. 1282-1283.也就是說，對(duì)民事實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)的根據(jù)在于私權(quán)利本身，或者更確切地說來自于作為“權(quán)利的影子”的訴權(quán)；對(duì)訴權(quán)的保護(hù)就是對(duì)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，實(shí)體權(quán)利從訴權(quán)上獲得了強(qiáng)制力。〔17〕參見豐霖：《訴權(quán)理論的發(fā)展路向》，《中外法學(xué)》2008年第5期。就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的公共實(shí)施而言，其實(shí)施主體包括作為公共利益代表的規(guī)制機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)。由于規(guī)制機(jī)構(gòu)的實(shí)施主要是行政執(zhí)法，司法機(jī)關(guān)的實(shí)施是由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起刑事訴訟，所以只有檢察機(jī)關(guān)才享有該法公共實(shí)施的起訴資格?？梢?，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中起訴資格的配置仍然遵循了大陸法系的傳統(tǒng)法律原則，嚴(yán)格地把實(shí)體法和權(quán)利界分為“私權(quán)”與“公權(quán)”，“私權(quán)”是屬于私人的權(quán)利，而“公權(quán)”則是“屬于”由國(guó)家或共和國(guó)所代表的公眾。最終，起訴資格的傳統(tǒng)原則將起訴資格要么賦予那些享有私權(quán)而需要司法保護(hù)的私人，要么在公權(quán)的情形下賦予國(guó)家本身，國(guó)家通過公權(quán)實(shí)施機(jī)構(gòu)依法向法院起訴?！?8〕參見［意］莫諾?卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第374頁。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中起訴資格的初始配置模式由此體現(xiàn)為一種“公私兩分”的壟斷狀態(tài)。正如卡佩萊蒂教授指出的，“民事訴訟的基本規(guī)則就是起訴資格排他性地屬于私人，這些私人是爭(zhēng)議權(quán)利的持有人或其他法律代理人；而在刑事訴訟中，由于公共（國(guó)家）利益總被視為瀕臨危險(xiǎn)，因此起訴的‘壟斷權(quán)’歸于檢察官”?！?9〕同上注，第374～375頁。然而，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上此種公私?jīng)芪挤置鞯钠鹪V資格配置模式并不周延。該法的公共實(shí)施主要通過規(guī)制機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法而非由檢察機(jī)關(guān)提起刑事訴訟，規(guī)制機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時(shí)由于信息不對(duì)稱、懈怠、“規(guī)制俘獲”等主客觀因素導(dǎo)致該法存在嚴(yán)重的公共實(shí)施不足問題。對(duì)于此種公私分立的起訴資格配置模式所導(dǎo)致的公共實(shí)施不足，各國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界一般主張授予私人以司法實(shí)施的權(quán)利（起訴資格）進(jìn)而促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，以此對(duì)規(guī)制機(jī)構(gòu)的公共實(shí)施起到拾遺補(bǔ)缺甚至督促的作用。就消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法而言，此種司法實(shí)施模式即為公益訴訟。

由此可見，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施由私人實(shí)施與公共實(shí)施共同構(gòu)成；相應(yīng)地，兩者起訴資格的配置也呈現(xiàn)為一種“公私兩分”的格局。此外，將公益訴訟的起訴資格配置給私人有助于克服起訴資格配置的兩分格局所導(dǎo)致的公共實(shí)施不足問題。

（二）公益訴訟起訴資格的去私人化

根據(jù)2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條的規(guī)定，對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，在省級(jí)以上行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以向人民法院提起訴訟。本來，基于公益訴訟起訴資格的私人性，享有公益訴訟起訴資格的主體“應(yīng)該是不具有維護(hù)公共利益法定職責(zé)的公民和社會(huì)組織”，〔20〕黃金榮：《走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011 年第4 期。這也是世界各國(guó)公益訴訟立法的普遍做法。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，消費(fèi)者協(xié)會(huì)的成立需經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理部門（業(yè)務(wù)主管單位）與民政部門（登記管理機(jī)關(guān)）的雙重審查同意?；谖覈?guó)社會(huì)團(tuán)體雙重管理體制的現(xiàn)實(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)具有明顯的體制內(nèi)生成的特點(diǎn)，其依附于業(yè)務(wù)主管部門而缺乏自身應(yīng)有的獨(dú)立性。而且消費(fèi)者協(xié)會(huì)按照行政區(qū)域建制，正如有學(xué)者指出的，“就在市場(chǎng)化改革逐步摒棄經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之中的計(jì)劃管理體制的同時(shí)，在中國(guó)的社會(huì)領(lǐng)域中卻正在‘從無到有’地建設(shè)社團(tuán)的計(jì)劃管理體制”?！?1〕康曉光：《權(quán)利的轉(zhuǎn)移——轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)權(quán)利格局的變遷》，浙江人民出版社1999 年版，第105 頁。

在此種社團(tuán)管理體制之下，消費(fèi)者協(xié)會(huì)按照行政區(qū)域建制，省級(jí)以上行政區(qū)域的消費(fèi)者協(xié)會(huì)壟斷了公益訴訟起訴資格，所有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的公益訴訟只能通過這個(gè)唯一的且依附于政府公權(quán)力的管道實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的利益訴求?！?2〕參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期。其初衷可能是屢遭詬病的“維穩(wěn)”思維，〔23〕參見王涌：《環(huán)保公益訴訟之殤》，《新世紀(jì)》2013 年第26 期。其實(shí)際后果則是至今僅有的寥寥公益訴訟案例，其中由消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起的公益訴訟只有4起，〔24〕通過對(duì)“無訟網(wǎng)”（www.itslaw.com）案例數(shù)據(jù)庫(kù)中所有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法公益訴訟案例的檢索（檢索時(shí)間截至2018年6月18日），在僅有的8起相關(guān)公益訴訟案例中，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起的只有4起，其余4起則由檢察機(jī)關(guān)提起。從而使得《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條形同具文。為此，2017年修訂后的《民事訴訟法》第55條增加了第2款，即在省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)沒有提起公益訴訟的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以代位向人民法院提起訴訟。那么，這是否意味著由檢察機(jī)關(guān)對(duì)起訴資格予以兜底即可解決當(dāng)前消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上公益訴訟實(shí)施不力的狀況？顯然，相關(guān)司法實(shí)踐并不樂觀。例如，江蘇省人民檢察院為了破解公益訴訟的實(shí)施困境，于2018年6月頒布了《江蘇省人民檢察院關(guān)于推進(jìn)公益訴訟工作的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定對(duì)于公益訴訟嚴(yán)重不作為的檢察機(jī)關(guān)不得參與優(yōu)秀和先進(jìn)單位評(píng)選。檢察機(jī)關(guān)在提起消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的公益訴訟方面之所以存在不作為的現(xiàn)象，是因?yàn)楣嬖V訟存在的目的是為了改善規(guī)制機(jī)構(gòu)公共實(shí)施不力的狀況，但由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟卻同樣面臨規(guī)制機(jī)構(gòu)所遇到的規(guī)制俘獲或權(quán)力尋租問題。〔25〕同前注〔22〕，陳承堂文。可見，無論是由消費(fèi)者協(xié)會(huì)壟斷公益訴訟起訴資格，抑或由檢察機(jī)關(guān)兜底負(fù)責(zé)公益訴訟的實(shí)施，均是“新瓶裝舊酒”，無法從根本上改善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的公共實(shí)施不足之局面。

公益訴訟的法律構(gòu)造類似于公司法上的股東代表訴訟，其本質(zhì)是公共利益的補(bǔ)充實(shí)現(xiàn)機(jī)制。〔26〕參見李友根：《社會(huì)整體利益代表機(jī)制研究——兼論公益訴訟的理論基礎(chǔ)》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會(huì)科學(xué)）2002年第2 期。公共利益的保護(hù)首先仰賴于規(guī)制機(jī)構(gòu)的公共實(shí)施，只有在公共實(shí)施力所不逮的情況下，私人才能代位規(guī)制機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。然而，當(dāng)前我國(guó)立法將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上公益訴訟的起訴資格完全限定于省級(jí)以上的消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及各級(jí)檢察機(jī)關(guān)，而將其他社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人完全排除在外。作為社會(huì)團(tuán)體的消費(fèi)者協(xié)會(huì)所具有的“自愿失靈”問題在我國(guó)被進(jìn)一步放大，〔27〕在法學(xué)基本范疇中，“市場(chǎng)失靈”和“政府失靈”是一對(duì)非常重要的范疇，而且“市場(chǎng)失靈”與“政府失靈”理論隱含了一個(gè)理論預(yù)設(shè)，即作為“第三部門”的社會(huì)團(tuán)體獨(dú)立于市場(chǎng)與政府之外。實(shí)際上，社會(huì)團(tuán)體有其內(nèi)在的局限性，無法依靠自身的力量推進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，這種局限性可以被稱為“自愿失靈”。參見王紹光：《多元與統(tǒng)一 ——第三部門國(guó)際比較研究》，浙江人民出版社1999 年版， 第 42 頁。即“自愿失靈”所體現(xiàn)出來的“慈善不足”與“獨(dú)立不足”促使其向政府全面靠攏?！?8〕參見陳承堂：《論社會(huì)團(tuán)體權(quán)力的生成——以消費(fèi)者協(xié)會(huì)與行業(yè)協(xié)會(huì)為例》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會(huì)科學(xué)）2009年第4 期。為維護(hù)公共利益，代位規(guī)制機(jī)構(gòu)進(jìn)行公共規(guī)制的本應(yīng)是由私人提起公益訴訟，然而立法卻選擇了檢察機(jī)關(guān)以及比照政府機(jī)關(guān)建制的消費(fèi)者協(xié)會(huì)代位提起公益訴訟。而隨著我國(guó)檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂部門的轉(zhuǎn)隸，檢察機(jī)關(guān)只會(huì)選擇進(jìn)一步強(qiáng)化而非弱化現(xiàn)有的立法選擇?！?9〕中央全面深化改革委員會(huì)2018年7月6日第三次會(huì)議決定設(shè)立最高人民檢察院公益訴訟檢察廳，以強(qiáng)化法律監(jiān)督、提高辦案效果、推進(jìn)專業(yè)化建設(shè)為導(dǎo)向，構(gòu)建配置科學(xué)、運(yùn)行高效的公益訴訟檢察機(jī)構(gòu)，為更好地履行檢察公益訴訟職責(zé)提供組織保障。無疑，這一立法選擇將大大削弱消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上公益訴訟本應(yīng)具備的制度功能。更重要的是，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上公益訴訟起訴資格的現(xiàn)實(shí)配置沒有為私人提供任何行動(dòng)空間，私人只能享有建立在“直接利害關(guān)系”基礎(chǔ)上的起訴資格。

三、職業(yè)打假人起訴資格的限制路徑

（一）職業(yè)打假人面臨的新困境

根據(jù)《最高人民法院答復(fù)意見》的表述，鼓勵(lì)職業(yè)打假人運(yùn)用多倍賠償機(jī)制實(shí)施打假盡管在打擊經(jīng)營(yíng)者的違法侵權(quán)行為方面起到了一定的積極作用，但是其負(fù)面影響也日益凸顯。因此，“不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域”。

所謂“食藥糾紛的特殊政策”，即根據(jù)《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條的規(guī)定，職業(yè)打假人可以在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域主張多倍賠償，且經(jīng)營(yíng)者不得以其屬于“知假買假”予以抗辯。事實(shí)上，幾乎所有職業(yè)打假人的索賠訴訟都集中在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域，且表現(xiàn)出來的趨勢(shì)只是向縱深發(fā)展，而非向其他領(lǐng)域擴(kuò)展。即便2015年修訂的《食品安全法》將食品標(biāo)簽或說明書中存在的“不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的”瑕疵排除在打假范圍之外，其也沒有對(duì)職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域的索賠訴訟產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性影響。那么，為何《最高人民法院答復(fù)意見》發(fā)布不久，職業(yè)打假人的索賠訴訟便呈斷崖式下跌？顯然，這已無法訴諸于限制職業(yè)打假人起訴資格的傳統(tǒng)制度配置，例如職業(yè)打假人是否是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的“消費(fèi)者”抑或是否遭受民事“欺詐”，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛?fù)意見》至少在文義上是支持職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域繼續(xù)享有起訴資格的。

學(xué)界一直以來對(duì)《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條寄予厚望，因?yàn)樵摋l否定了經(jīng)營(yíng)者的“知假買假”抗辯權(quán)利。這意味著司法實(shí)務(wù)界只要想賦予職業(yè)打假人起訴資格，那么職業(yè)打假人的“知假買假”索賠訴訟總會(huì)得到支持。實(shí)際上，該規(guī)定第15條的意義可能更重要，因?yàn)椤跋M(fèi)者在維權(quán)過程中即便不再受制于‘知假買假’這一問題，那么是否遭受法律文本上所表述的‘損失’或者最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人所解讀的‘人身權(quán)益’損害，則有可能成為其維權(quán)道路上的又一道難以逾越的障礙”?！?0〕陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成中的地位》，《法學(xué)》2014年第9期。例如，在“劉秀平訴北京永峰商貿(mào)公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“劉秀平案”）中，劉秀平是一位典型的茅臺(tái)酒民間職業(yè)打假人，“僅在2014年至2017年期間，劉秀平在北京多個(gè)區(qū)縣法院提起過數(shù)十起購(gòu)買商品后進(jìn)行索賠的訴訟”。〔31〕北京市順義區(qū)人民法院（2017）京0113民初11319號(hào)民事判決書。為此，一審法院北京市順義區(qū)人民法院否決劉秀平起訴資格的理由是：根據(jù)《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定，索要十倍賠償是消費(fèi)者才享有的權(quán)利。在該案中，結(jié)合劉秀平提前找到公證處辦理保全證據(jù)的公證，后又?jǐn)y同公證人員去購(gòu)買茅臺(tái)酒的過程及其另有數(shù)十起購(gòu)買商品后索賠案件的情形，法院對(duì)劉秀平購(gòu)買涉案茅臺(tái)酒是以生活消費(fèi)為目的的主張不予認(rèn)可，因此，對(duì)其要求被告支付十倍賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不予支持?！?2〕同前注〔31〕。雖然北京市第三中級(jí)人民法院在二審中維持原判，但是否決劉秀平起訴資格的理由則完全不同于一審法院：根據(jù)《食品安全法》第148條第1款的具體規(guī)定可以看出，該條款確立的是一種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，第2款的“十倍價(jià)款賠償”制度則是對(duì)第1款責(zé)任形態(tài)的深化和延伸；“消費(fèi)者因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品受到損害”是適用該條款的前提，也就是說當(dāng)消費(fèi)者購(gòu)買到不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時(shí)，若該食品尚未對(duì)消費(fèi)者造成人身損害，則可依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，但是不能啟動(dòng)十倍賠償，目的就是避免某些人利用該法律條款獲取不正當(dāng)?shù)脑V訟利益，造成訴訟資源的浪費(fèi)，進(jìn)而遏制生產(chǎn)者和銷售者的積極性。但是當(dāng)該不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品對(duì)消費(fèi)者造成人身損害時(shí)，消費(fèi)者可以根據(jù)《食品安全法》第148條第2款請(qǐng)求生產(chǎn)者或者銷售者賠償其十倍的支付價(jià)款?！?3〕參見北京市第三中級(jí)人民法院（2017）京03民終13090號(hào)民事判決書。

在《最高人民法院答復(fù)意見》發(fā)布之后，盡管上述案件不過是各級(jí)法院否決的大量職業(yè)打假人起訴資格案件中的一個(gè)尋常案例，但是管中窺豹亦可見一斑。北京市第三中級(jí)人民法院之所以對(duì)一審法院否決職業(yè)打假人起訴資格的理由予以調(diào)整，是因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛?fù)意見》仍然明確否定經(jīng)營(yíng)者在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域的“知假買假”抗辯權(quán)利，所以不能以劉秀平不屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的消費(fèi)者為由否定其“知假買假”索賠訴訟的起訴資格。為此，北京市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為《食品安全法》第148條規(guī)定的是侵權(quán)責(zé)任，基于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，消費(fèi)者遭受人身損害是“十倍價(jià)款賠償”的適用前提。然而，對(duì)于先知先覺的職業(yè)打假人而言，很難想象其會(huì)為了成功維權(quán)而“以身試法”，即主動(dòng)使其遭受人身損害；同時(shí)，即便其為了成功維權(quán)而“以身試法”，也未必會(huì)立刻產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的人身損害。

由此產(chǎn)生的問題是，盡管《最高人民法院答復(fù)意見》明確承認(rèn)職業(yè)打假人在食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域繼續(xù)享有“知假買假”索賠訴訟的起訴資格，但是在司法實(shí)踐中，各級(jí)人民法院按照“劉秀平案”的審判邏輯幾乎否決了所有職業(yè)打假人的起訴資格，在此情況下職業(yè)打假人究竟該何去何從？

（二）法解釋學(xué)上“損失”的分殊

在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上，職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟的規(guī)范基礎(chǔ)隨著修法幾經(jīng)變遷。2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款明確將其規(guī)定為懲罰性賠償責(zé)任，而承繼1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的新法第55條第1款則對(duì)責(zé)任形態(tài)語焉不詳，學(xué)界對(duì)此也莫衷一是。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，懲罰性賠償責(zé)任被嚴(yán)格限定于造成嚴(yán)重人身損害的故意侵權(quán)行為。歐文教授認(rèn)為，“判決懲罰性賠償是為了糾正故意、冷漠或者任性、蠻橫地對(duì)他人權(quán)利的侵犯。因此，懲罰性賠償本身不具有可獲得性，它取決于公然違反一些基礎(chǔ)性的實(shí)質(zhì)權(quán)利和義務(wù)?！嬗袡?quán)獲得補(bǔ)償性賠償被廣泛認(rèn)定為獲得懲罰性賠償?shù)南葲Q條件”?！?4〕［美］戴維?G.歐文：《產(chǎn)品責(zé)任法》，董春華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第368頁。在前述“劉秀平案”中，二審法院在判決書中明確指出，“‘消費(fèi)者因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品受到損害’是適用該條款（《食品安全法》第148條第2款）的前提”，〔35〕同前注〔33〕。其理論依據(jù)也在于此。

就法律文本而言，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法在我國(guó)職業(yè)打假人索賠訴訟發(fā)展的兩個(gè)階段中都有關(guān)于“損失”的表述。1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與2009年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條、2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款均規(guī)定“應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失”，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款規(guī)定“要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”；《食品安全法》第148條第1款規(guī)定“消費(fèi)者……可以向經(jīng)營(yíng)者要求賠償損失，也可以向生產(chǎn)者要求賠償損失”，第2款規(guī)定“消費(fèi)者除要求賠償損失外”。若真如學(xué)者所言，“無論對(duì)損害概念作何種理解，懲罰性賠償必須以傳統(tǒng)損害賠償制度的損害概念為基礎(chǔ)”，〔36〕朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。那么為何法院直至第二階段才開始使用懲罰性賠償依附于補(bǔ)償性賠償這一原理否決職業(yè)打假人的起訴資格？按理，法院在第一階段就可以使用這一原理，而非囿于職業(yè)打假人是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的“消費(fèi)者”抑或是否遭受民事“欺詐”這兩項(xiàng)傳統(tǒng)制度。

對(duì)此，有學(xué)者指出，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款以締約上欺詐行為為規(guī)制對(duì)象，“應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失”中的“損失”是一種以純粹經(jīng)濟(jì)損失為表現(xiàn)形式的締約上信賴損失?！?7〕同上注。當(dāng)職業(yè)打假人“知假買假”而接受存在欺詐的消費(fèi)合同時(shí)，這種損失體現(xiàn)為實(shí)際支付的商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用與商品或服務(wù)應(yīng)有價(jià)格或費(fèi)用之間的差額。根據(jù)經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則，“在侵權(quán)法上，原告只能對(duì)被告所造成的身體或財(cái)產(chǎn)損害而不是純粹經(jīng)濟(jì)損失（purely monetary damage）提起訴訟以獲取賠償”。〔38〕同前注〔8〕，Bryan A. Garner書，第 552 頁。作為侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任，其賠償范圍只能是人身損害和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害，缺陷產(chǎn)品本身的損害作為純粹經(jīng)濟(jì)損失只能通過合同法調(diào)整?！?9〕同前注〔30〕，陳承堂文。因此，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款規(guī)定的“并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”中的“損失”只能是人身所遭受的嚴(yán)重?fù)p害，即“造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的”。鑒于2015年《食品安全法》第148條規(guī)定的是屬于侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任，該法第148條第2款規(guī)定的“損失”顯然不是缺陷食品本身的損失（即作為純粹經(jīng)濟(jì)損失的價(jià)款損失），而是人身所遭受的嚴(yán)重?fù)p害。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的“損失”概念在法解釋學(xué)上的分殊源于1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的制度變遷。與1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條最大的區(qū)別是，2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條明確增加規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任的第2款，由此“前所未有地確立了一種相當(dāng)?shù)湫偷膽土P性賠償制度，徹底擺脫以商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用為基礎(chǔ)確定懲罰性賠償金的窠臼，首次將消費(fèi)者‘所受損失’規(guī)定為懲罰性賠償?shù)拇_定基礎(chǔ)”?！?0〕同前注〔36〕，朱廣新文。質(zhì)言之，前文所述的懲罰性賠償依附于補(bǔ)償性賠償?shù)脑肀憩F(xiàn)為2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任需以法律文本上的“損失”（人身所遭受的嚴(yán)重?fù)p害）為構(gòu)成要件。這意味著如果在職業(yè)打假人索賠訴訟的第一階段就運(yùn)用懲罰性賠償依附于補(bǔ)償性賠償?shù)脑?，那么作?013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款初始制度安排的1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的責(zé)任形態(tài)理應(yīng)也是懲罰性賠償責(zé)任。實(shí)際上，消費(fèi)者遭受1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條上的“損失”并非是人身所遭受的嚴(yán)重?fù)p害，而是拉倫茨教授所指的“決策自由”受損后產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟(jì)損失?！?1〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國(guó)民法通論》下冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第544頁。

根據(jù)中國(guó)知網(wǎng)的檢索結(jié)果，在1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布之前，學(xué)界并沒有形成研究懲罰性賠償制度的理論自覺，只有河山的一篇論文較為系統(tǒng)地闡述了“懲罰性賠償思想”，即我國(guó)民間流傳的“缺一賠十”的俗語，少一兩補(bǔ)一斤，這是人民群眾與缺斤短兩、克扣消費(fèi)者行為做斗爭(zhēng)的結(jié)晶。這一經(jīng)驗(yàn)升華為理論即是懲罰性賠償原則，可謂根治偽假商品的靈丹妙藥。例如，消費(fèi)者買到一瓶假茅臺(tái)酒，除假酒歸消費(fèi)者外，經(jīng)銷者還要按照假茅臺(tái)酒十倍的價(jià)格賠償消費(fèi)者，這樣將促使眾人“爭(zhēng)購(gòu)”假茅臺(tái)酒，從而無人敢再經(jīng)銷假茅臺(tái)酒。將“缺一賠十”懲罰性賠償?shù)姆晌淦鹘唤o廣大消費(fèi)者，動(dòng)員億萬群眾與偽假商品做斗爭(zhēng)，并使之得到實(shí)惠，就能對(duì)偽假商品形成“老鼠過街，人人喊打”的局面，使其無處藏身。〔42〕參見河山：《論缺一賠十的懲罰性賠償思想》，《法律適用》1993年第8期。

可見，1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條確立的所謂“懲罰性賠償”完全是一種根植于中國(guó)土壤的制度創(chuàng)新，其既不同于大陸法系以填平為原則的民事賠償制度，也不同于發(fā)端于普通法系的懲罰性賠償制度。學(xué)者將這一制度創(chuàng)新稱為多倍賠償制度，以區(qū)別于普通法系的懲罰性賠償制度?！?3〕參見李友根：《懲罰性賠償制度的中國(guó)模式研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。基于路徑依賴，這一制度創(chuàng)新一直延續(xù)到2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款。與此同時(shí)，隨著學(xué)術(shù)研究的深入，我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也移植了普通法系國(guó)家廣泛采納的懲罰性賠償制度，形成2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款。

由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法文本上的“損失”在多倍賠償責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任中的含義并不一致，職業(yè)打假人為了獲得賠償而使自己遭受嚴(yán)重的人身損害（以符合懲罰性賠償責(zé)任的要件）極不符合常理，各級(jí)法院只能以職業(yè)打假人不屬于該法所規(guī)定的“消費(fèi)者”或是沒有遭受民事“欺詐”為由否定其起訴資格，這也是法院在職業(yè)打假人索賠訴訟第一階段的通常做法。如果法院以職業(yè)打假人沒有遭受嚴(yán)重的人身損害為由否定其起訴資格，其結(jié)果必然是將2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款混同于第2款，即將第1款規(guī)定的多倍賠償責(zé)任等同于第2款規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任。顯然，這不符合法解釋學(xué)上的反對(duì)解釋原理。〔44〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》第2版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第153頁。既然2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款已明確規(guī)定“懲罰性賠償”，那么第55條第1款規(guī)定的不可能也是懲罰性賠償。實(shí)際上，這卻是法院在職業(yè)打假人索賠訴訟第二階段的普遍做法。盡管將2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款與第2款整合成一個(gè)獨(dú)立的法律責(zé)任類型在邏輯上并非不可能，例如，構(gòu)建一個(gè)不以法律文本上的“損失”為構(gòu)成要件的新型懲罰性賠償責(zé)任，〔45〕同前注〔30〕，陳承堂文。從而為職業(yè)打假人享有“知假買假”索賠起訴資格提供法理空間，然而，法院不能反其道而行之，為了否決職業(yè)打假人的起訴資格，違反“法律不能強(qiáng)人以不能”〔46〕鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第108頁。之法諺，將懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件強(qiáng)加于多倍賠償責(zé)任之上。

綜上所述，只要《食品藥品案件審理規(guī)定》與《最高人民法院答復(fù)意見》依然否認(rèn)食品藥品質(zhì)量領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者的“知假買假”抗辯權(quán)利，那么法院就不能運(yùn)用懲罰性賠償依附于補(bǔ)償性賠償這一原理否決職業(yè)打假人的起訴資格，否則將有張冠李戴之嫌，在實(shí)質(zhì)上廢止2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款的適用可能性。

四、多倍賠償責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)的存廢

正如前文所述，鑒于承繼1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款曾一度被有意無意地誤讀誤用為普通法系懲罰性賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)，那么當(dāng)2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款和《食品安全法》第148條第2款關(guān)于“三倍損失”的規(guī)定正式移植懲罰性賠償制度之時(shí)，是否意味著2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款的歷史使命即告終結(jié)？更何況《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條否定食品藥品經(jīng)營(yíng)者的“知假買假”抗辯權(quán)利是“基于特殊背景下的特殊政策考量”，也就是說賦予職業(yè)打假人起訴資格本身不過是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，那么當(dāng)食品藥品安全問題不再緊迫時(shí)，作為職業(yè)打假人“知假買假”多倍賠償責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)的2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款與《食品安全法》第148條第2款（“十倍價(jià)款”的賠償規(guī)定）是否沒有存在的必要？

實(shí)際上，已有學(xué)者通過實(shí)證研究指出，作為多倍賠償責(zé)任初始制度安排的1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條早已成為一紙空文而為民眾所拋棄，〔47〕參見應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)的視角》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第6期。移植該制度的《食品安全法》中的十倍賠償制度亦是“徒有虛名”?！?8〕李響：《我國(guó)食品安全法“十倍賠償”規(guī)定之批判與完善》，《法商研究》2009年第6期。然而，《食品藥品案件審理規(guī)定》的發(fā)布激活了多倍賠償責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)的司法適用，其具體路徑則是通過《食品藥品案件審理規(guī)定》第3條否定食品藥品經(jīng)營(yíng)者的“知假買假”抗辯權(quán)利從而賦予職業(yè)打假人起訴資格。

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“消費(fèi)者（consumers）有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的信息不僅會(huì)隨著產(chǎn)品或服務(wù)類型的變化而變化，而且會(huì)隨著消費(fèi)者類型的變化而變化。商事顧客（commercial customers）常常具有相對(duì)準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)信息，因?yàn)樗麄兺侵貜?fù)性買家，購(gòu)買數(shù)量巨大，且精于算計(jì)。典型的個(gè)人消費(fèi)者則可能處于完全不同的境況，他們只是零星地購(gòu)買商品（尤其是耐用商品），也沒有能力或動(dòng)機(jī)像商事顧客那樣做出購(gòu)買決策”?！?9〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 215～216 頁。雖然普通消費(fèi)者可以通過多種路徑感知遭受欺詐的事實(shí)，但是在絕大多數(shù)交易中，消費(fèi)者對(duì)遭受欺詐的感知來自于交易后其人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受的損害，而且很多具有潛在性的損害在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不易被感知?！翱傮w而言在特定交易中，消費(fèi)者不知受欺詐的情形較普遍存在。而正因?yàn)槠洳恢?，?quán)利的行使就無從談起?！薄?0〕同前注〔47〕，應(yīng)飛虎文。也就是說，1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條“一方面將無知預(yù)設(shè)為權(quán)利受保護(hù)的前提，法律不保護(hù)‘知假買假’的有知識(shí)的人；另一方面，它始終解決不了一個(gè)根本性問題，買假不知假的人由誰去保護(hù)？”〔51〕謝曉堯：《消費(fèi)者：人的法律形塑與制度價(jià)值》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第3期。

作為商事顧客的職業(yè)打假人則一改普通消費(fèi)者“愚而弱”的形象假設(shè)，通過與經(jīng)營(yíng)者之間不斷的重復(fù)博弈，逐漸演化成為“智而強(qiáng)”者。我們之所以將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上多倍賠償責(zé)任的起訴資格配置給先知先覺的職業(yè)打假人，實(shí)系不得已而為之。對(duì)此，有學(xué)者指出，賦予職業(yè)打假人起訴資格是喚醒1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條這一僵尸條款的一種公共成本小、社會(huì)效果大的替代品?！?2〕參見《知假買假與多倍賠償：法的解釋、功能與價(jià)值取向》一文中李志剛的相關(guān)闡述（《人民司法?應(yīng)用》2018年第19期）。個(gè)中原因在于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中起訴資格的不同配置模式。

正如前文第二部分所述，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施由私人實(shí)施與公共實(shí)施共同構(gòu)成，兩者起訴資格的配置呈現(xiàn)為“公私兩分”的格局。該法公共實(shí)施的起訴資格天然為國(guó)家機(jī)關(guān)所壟斷，而該法私人實(shí)施中起訴資格的配置采取的是建立在“直接利害關(guān)系”基礎(chǔ)上的私法模式，即將起訴資格排他性地配置給違法行為的受害人，受害人可以自行決定是否起訴違法者。〔53〕See William M. Landes & Richard A. Posner, The Private Enforcement of Law, 4 J. Legal Stud. 1（1975）, p. 22.由于私人當(dāng)事人一般知曉違法者的身份信息，例如違約受害者知道誰是違約人，不安全食品的受害者知道誰是食品的生產(chǎn)者或銷售者，所以起訴資格的排他性配置是一種更為有效的分配模式，也大致是我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)世界中可以觀察到的狀態(tài)?！?4〕同上注，第34頁。如果說對(duì)于傳統(tǒng)公法與私法而言，起訴資格的此種壟斷性配置模式基本可以實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律的最優(yōu)實(shí)施，那么對(duì)于當(dāng)前大量兼具公私法屬性的規(guī)制型法律而言，此種模式顯然不敷其用。然而，當(dāng)前學(xué)界對(duì)法律私人實(shí)施的研究往往止步于此，認(rèn)為只要賦予遭受損害的當(dāng)事人以起訴資格就萬事大吉了，這也正是我國(guó)大量規(guī)制型法律私人實(shí)施條款形同具文的根本原因。因?yàn)閮H僅將起訴資格賦予遭受損害的當(dāng)事人根本無法解決消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施過程中的“履行差錯(cuò)”所導(dǎo)致的實(shí)施不足問題，〔55〕同前注〔51〕，謝曉堯文。即在遭受損害的消費(fèi)者中只有很少部分的人提起訴訟并得到補(bǔ)償，尤其“在某些情形下，實(shí)施成本相對(duì)于請(qǐng)求權(quán)價(jià)值是如此之高，以致若嚴(yán)格遵循受害人對(duì)請(qǐng)求權(quán)擁有排他權(quán)之原則，則請(qǐng)求權(quán)‘市場(chǎng)’將無法運(yùn)行”?！?6〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 33 頁。

與將起訴資格賦予遭受損害的消費(fèi)者不同的是，將起訴資格賦予職業(yè)打假人將從根本上避免消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法私人實(shí)施中起訴資格壟斷性配置模式所導(dǎo)致的實(shí)施不足問題。事實(shí)上，這才符合私人實(shí)施模型中的諸多限制性假設(shè)，例如實(shí)施是競(jìng)爭(zhēng)性的，起訴資格按“先到先得”（first-come fi rstserved）規(guī)則分配。〔57〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 16 頁。然而，該法私人實(shí)施中起訴資格的競(jìng)爭(zhēng)性配置模式卻容易導(dǎo)致該法的過度實(shí)施。起訴資格的賦予規(guī)則只是使法律達(dá)到最優(yōu)實(shí)施的手段，如果識(shí)別與追責(zé)的概率為1，則最優(yōu)罰金應(yīng)設(shè)定為等于非法行為的社會(huì)成本，即預(yù)防違法行為的成本，具體包括違法行為本身所造成的成本，發(fā)現(xiàn)、查獲和確定涉嫌違法者罪責(zé)的成本以及對(duì)違法者實(shí)施制裁的成本。在傳統(tǒng)私法中，由于識(shí)別與追責(zé)的概率為1，將私人實(shí)施中起訴資格排他性地賦予遭受損害的當(dāng)事人即可達(dá)到法律的最優(yōu)實(shí)施。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上，由于“履行差錯(cuò)”的存在，識(shí)別與追責(zé)的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于1，罰金就應(yīng)被設(shè)定為高于經(jīng)營(yíng)者非法行為所造成的社會(huì)成本，我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上3倍或10倍的多倍賠償責(zé)任的制度設(shè)計(jì)原理即在于此。多倍賠償責(zé)任原本只是一種實(shí)現(xiàn)該法最優(yōu)實(shí)施的資源最小化的制度設(shè)計(jì)，然而，“從社會(huì)立場(chǎng)來看，如此設(shè)定罰金則把錯(cuò)誤信號(hào)傳遞給私人實(shí)施者。在公共實(shí)施的情形下，高額罰金無需被視作投入更多資源預(yù)防犯罪的信號(hào)，因?yàn)楣矊?shí)施者并不需要像追求利益最大化的私人實(shí)施者那樣行為”。〔58〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 15 頁。

針對(duì)職業(yè)打假人過度實(shí)施消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的現(xiàn)狀，有法官指出，“一線法官大多從內(nèi)心深深排斥這些職業(yè)打假者”，從而提出“法官成了這些敲詐勒索者的槍手”的疑問。〔59〕同前注〔52〕，參見劉建功的相關(guān)闡述。其實(shí)，在限制職業(yè)打假人方面，2017年發(fā)布的《最高人民法院答復(fù)意見》并無任何新意，只是重復(fù)先前司法解釋的規(guī)定，然而其之所以能夠成為職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟第二階段的轉(zhuǎn)折性事件，不過是一線法官假借懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件表達(dá)對(duì)職業(yè)打假人過度實(shí)施的不滿而已。然而，我們顯然不能以職業(yè)打假人可能存在過度實(shí)施的問題就否定其存在的意義，理由如下。第一，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的私人實(shí)施只有采行競(jìng)爭(zhēng)性的起訴資格配置模式才能從根本上克服該法公共實(shí)施力所不逮的狀況。這不僅是普通法系普遍的做法，也是大陸法系“私人經(jīng)濟(jì)監(jiān)管”的實(shí)現(xiàn)方式，即“賦予某違法行為相對(duì)人以主觀權(quán)利來自主防衛(wèi)經(jīng)濟(jì)參與者的違法行為，這也將至少反射性地實(shí)現(xiàn)一種公共利益的任務(wù)”。〔60〕［德］弗里茨?里特納、邁因哈德?德雷埃爾：《歐洲與德國(guó)經(jīng)濟(jì)法》，張學(xué)哲譯，法律出版社2016年版，第244頁。原本將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的公益訴訟起訴資格配置給私人亦可解決該法公共實(shí)施中普遍存在的懈怠、規(guī)制俘獲等問題，然而我國(guó)的公益訴訟立法卻選擇將私人排除在外，而這一重任落在職業(yè)打假人身上實(shí)屬次優(yōu)選擇。第二，職業(yè)打假人“知假買假”索賠訴訟具有內(nèi)生的自限機(jī)制。正如青島市中級(jí)人民法院在“青島利群商廈有限公司萊西分公司與董秀林產(chǎn)品責(zé)任糾紛案”中所闡述的，被上訴人提起訴訟即使以營(yíng)利為目的，但是其行為同時(shí)具有維護(hù)社會(huì)公共利益、凈化市場(chǎng)的作用，法律規(guī)定支付價(jià)款十倍的賠償金就是對(duì)這類行為的褒獎(jiǎng)，欲要杜絕被上訴人的營(yíng)利，上訴人最好的辦法就是不銷售不安全食品?！?1〕參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2017）魯02民終10484號(hào)民事判決書。也就是說，職業(yè)打假人“知假買假”式索賠只是一種歷史現(xiàn)象，只要經(jīng)營(yíng)者不再生產(chǎn)或銷售不安全食品，不再欺詐消費(fèi)者，職業(yè)打假人終將退出歷史舞臺(tái)。但這一常識(shí)卻一再被無視。

如果僅僅因?yàn)槁殬I(yè)打假人有可能“營(yíng)利”而廢除多倍賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)，顯然是因噎廢食。實(shí)際上，多倍賠償制度雖具中國(guó)特色，但其內(nèi)在的法律思想并非為中國(guó)所獨(dú)有。例如，美國(guó)在1863年頒布的《虛假索賠法》（the False Claims Act）規(guī)定了公私分享罰款之訴（qui tam action），該訴訟提供了一種非常規(guī)手段，國(guó)會(huì)據(jù)此可以招募公民實(shí)施聯(lián)邦法律。在此類訴訟中，個(gè)人代表自己和美國(guó)進(jìn)行民事訴訟，以獲取賠償和/或?qū)Ψ山沟男袨檫M(jìn)行處罰，私人原告與國(guó)家分享貨幣賠償。公私分享罰款之訴的私人原告往往被稱為“告密者”。“除了法律規(guī)定給予的利益，對(duì)糾紛不存在利害關(guān)系的普通告密者，法律為其提供訴訟的制度在英國(guó)已經(jīng)存在幾百年了，在美國(guó)自從政府成立之日起就已存在?！薄?2〕See Evan Caminker, The Constitutionality of Qui Tam Actions, 99 Yale L. J. 341（1989）, p. 342.同樣地，對(duì)于沒有遭受人身損害的我國(guó)職業(yè)打假人而言，其與案件本身也不存在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的“直接利害關(guān)系”，似乎也應(yīng)像公私分享罰款之訴的私人原告一樣，不應(yīng)受到任何道德指責(zé)。由此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的多倍賠償與懲罰性賠償兩種制度完全可以并行不悖，各司其職。

五、《最高人民法院答復(fù)意見》之檢討

在推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，“法律參與具有了政治的一面”，〔63〕［美］P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第107頁?！爸儋I假”索賠訴訟逐漸成為職業(yè)打假人藉以參與或決定公共政策的一種工具。職業(yè)打假人的形象雖如“牛虻”“鯰魚”，但卻是推進(jìn)社會(huì)多元共治的開拓者與踐行者。這些職業(yè)打假人“以身試法”、積極守法，值得國(guó)人認(rèn)真對(duì)待。然而，長(zhǎng)期以來，職業(yè)打假人群體一再被誤解甚至被打擊。

根據(jù)《最高人民法院答復(fù)意見》的表述，《食品藥品案件審理規(guī)定》賦予職業(yè)打假人起訴資格在本質(zhì)上只是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)。也就是說，我們還無法從理念上完全認(rèn)同職業(yè)打假人在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中的獨(dú)特地位，也無法從功能上充分認(rèn)識(shí)到多倍賠償制度與懲罰性賠償制度可以并行不悖?！叭嬉婪ㄖ螄?guó)是國(guó)家治理的一場(chǎng)深刻革命。”〔64〕《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》（2017年10月18日）。如要充分發(fā)揮職業(yè)打假人在國(guó)家治理中的特殊作用，我們不僅要突破公私法分立格局下諸如“消費(fèi)者”“欺詐”等責(zé)任構(gòu)成要件的重重制度藩籬，還要打破實(shí)體法與程序法一一映射條件下“權(quán)利與救濟(jì)相互依存”的循環(huán)論證。更為重要的是，既然全面依法治國(guó)需要通過“全民守法”予以推進(jìn)，那么就應(yīng)勇于突破我國(guó)固有的“治者之法”傳統(tǒng)，〔65〕［日］田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第6頁。將作為私人的職業(yè)打假人作為法律實(shí)施主體加以褒獎(jiǎng)和支持，而非將其視為法律實(shí)施的對(duì)象予以懲罰和打擊。至于賦予職業(yè)打假人起訴資格所帶來的階段性過度實(shí)施問題，則完全可以通過制度優(yōu)化予以解決。實(shí)際上，前述美國(guó)法上的公私分享罰款之訴完全可以紓解我國(guó)當(dāng)前“知假買假”索賠訴訟造成的法律實(shí)施公私主體之間的緊張關(guān)系。

由于《最高人民法院答復(fù)意見》羅列的限制職業(yè)打假人起訴資格的三條理由實(shí)已造成人們認(rèn)知的混亂，須對(duì)其逐一檢討。

第一，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法分別規(guī)定了多倍賠償制度與懲罰性賠償制度，兩者并行不悖?！蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛?fù)意見》給出的第1條理由認(rèn)為，“在普通消費(fèi)產(chǎn)品領(lǐng)域，消費(fèi)者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營(yíng)者的欺詐行為”。正如前文所述，由于該法上“損失”含義的分殊，多倍賠償責(zé)任構(gòu)成要件中的“損失”是“決策自由”受損后產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟(jì)損失，懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成要件中的“損失”則是人身權(quán)益遭受的嚴(yán)重?fù)p害。如果認(rèn)為消費(fèi)者獲得懲罰性賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營(yíng)者的欺詐行為，顯然是張冠李戴。

第二，經(jīng)營(yíng)者的財(cái)產(chǎn)狀況決定了多倍賠償責(zé)任的威懾水平?！蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛?fù)意見》給出的第2條理由認(rèn)為，職業(yè)打假人“打假的對(duì)象主要是大型超市和企業(yè)，主要集中在產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、說明等方面。該類企業(yè)往往是同類市場(chǎng)上產(chǎn)品質(zhì)量相對(duì)有保障，管理較為規(guī)范的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體，而對(duì)于真正對(duì)市場(chǎng)危害較大的假冒偽劣產(chǎn)品及不規(guī)范的小規(guī)模經(jīng)營(yíng)主體打擊效果不明顯”。對(duì)于多倍賠償責(zé)任而言，“低概率、高強(qiáng)度”顯然是最優(yōu)的實(shí)施方式。那么，“高強(qiáng)度”就意味著經(jīng)營(yíng)者需具備較高的財(cái)產(chǎn)水平，“如果當(dāng)事人（特別是基本上沒有存款的自然人或者資本量非常小的企業(yè)）擁有財(cái)產(chǎn)數(shù)額太少，將不能被引導(dǎo)實(shí)施社會(huì)最優(yōu)行為”?！?6〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 484 頁。大型超市和企業(yè)具有較高的財(cái)產(chǎn)水平，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上三倍或十倍的多倍賠償責(zé)任往往能夠?qū)ζ湫纬捎行?。?dāng)職業(yè)打假人提起“知假買假”索賠訴訟時(shí)，由于經(jīng)營(yíng)者往往不希望有關(guān)其產(chǎn)品質(zhì)量問題的信息公之于眾，于是愿意付出較高的賠償金額以達(dá)成和解。這也正是職業(yè)打假人首選大型超市和企業(yè)作為打假對(duì)象的真正原因。

至于認(rèn)為職業(yè)打假人的打假“主要集中在產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、說明等方面”，則顯然是誤讀。2015年修訂的《食品安全法》第148條第2款但書明確規(guī)定，“不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)”的食品的標(biāo)簽或說明書瑕疵不適用多倍賠償責(zé)任，那么為什么最高人民法院仍然認(rèn)為食品的標(biāo)簽或說明書是打假的重災(zāi)區(qū)呢？這涉及統(tǒng)計(jì)學(xué)上一個(gè)非常有趣的問題，即訴諸法院的案件數(shù)量能否代表潛在的案件數(shù)量，尤其是原告勝訴的概率以及獲賠金額是否類似于那些已歸于和解的案件。這一問題非常重要，因?yàn)橥ǔＷ钊菀椎玫降臄?shù)據(jù)是那些訴諸法院而非絕大多數(shù)歸于和解的案件。不幸的是，訴諸法院的案件可能與歸于和解案件的數(shù)量大相徑庭。所以，從進(jìn)入審判程序的案件中得出結(jié)論是很困難的，而且可能是誤導(dǎo)性的?！?7〕同前注〔12〕，Steven Shavell書，第 432～433 頁。盡管沒有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作為支撐，但可以想見通過和解了結(jié)的案件數(shù)量應(yīng)該是非常驚人的。因而，如果就此認(rèn)定職業(yè)打假人的打假“主要集中在產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、說明等方面”，必然是以偏概全。

即便是大型超市和企業(yè)仍可能存在大量不合規(guī)的行為，更何況那些中小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者。雖然“對(duì)于真正對(duì)市場(chǎng)危害較大的假冒偽劣產(chǎn)品及不規(guī)范的小規(guī)模經(jīng)營(yíng)主體打擊效果不明顯”，但這是職業(yè)打假人作為理性經(jīng)濟(jì)人多次博弈的結(jié)果，也是其理性的選擇。同時(shí)，這說明即便職業(yè)打假人充分運(yùn)用多倍賠償制度亦無法對(duì)不規(guī)范的中小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)者形成有效威懾，這還有賴于規(guī)制機(jī)構(gòu)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的公共實(shí)施中發(fā)揮主導(dǎo)性作用。

第三，職業(yè)打假人“知假買假”的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ捍饛?fù)意見》給出的第3條理由認(rèn)為，“從目前消費(fèi)維權(quán)司法實(shí)踐中，知假買假行為有形成商業(yè)化的趨勢(shì)，出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)打假人、打假公司（集團(tuán)），其動(dòng)機(jī)并非為了凈化市場(chǎng)，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機(jī)對(duì)商家進(jìn)行敲詐勒索”。盡管目前尚未有職業(yè)打假人因此而入罪，但是這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中逐漸被采納。〔68〕參見陜西省榆林市中級(jí)人民法院（2017）陜08民終580號(hào)民事判決書。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，敲詐（blackmail）可以被看作是向那些一旦披露信息就要受到控告的人出售信息專有權(quán)，對(duì)被敲詐者而言，信息的價(jià)值就等于信息披露后受到處罰時(shí)其所承擔(dān)的處罰成本。所以，被敲詐者將愿意以處罰成本為最高價(jià)而從敲詐者處購(gòu)買信息專有權(quán)。敲詐之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樵谝蕾嚬矊?shí)施的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域（例如刑法），如果認(rèn)可敲詐合法，那么傳統(tǒng)公法實(shí)施中起訴資格的壟斷配置就會(huì)遭到削弱，從而導(dǎo)致實(shí)施過度；此外，由于敲詐者從違法者處得到的金額通常比法律規(guī)定的罰金要低得多，這將危及傳統(tǒng)公法的威懾目的之實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致實(shí)施不足?！?9〕同前注〔11〕，理查德?A?波斯納書，第785頁。

當(dāng)然，“一些與敲詐難以區(qū)分的行為雖不以此為名，但在法律由私人實(shí)施而非公共實(shí)施的領(lǐng)域中是被允許的，因?yàn)檫^度實(shí)施問題并不嚴(yán)重”?！?0〕同前注〔53〕，William M. Landes、Richard A. Posner文，第 42 頁。就職業(yè)打假人而言，其“知假買假”的索賠流程為“購(gòu)買—協(xié)商賠償—舉報(bào)—行政復(fù)議—訴訟”，即對(duì)經(jīng)營(yíng)者全方位施壓以獲取賠償；如果協(xié)商結(jié)果不符合預(yù)期，其還會(huì)發(fā)起行政復(fù)議、行政訴訟等，甚至?xí)崞鸲啾顿r償訴訟?！?1〕參見楊立新：《消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)》，《清華法學(xué)》2016年第4期。由此可見，職業(yè)打假人如能與經(jīng)營(yíng)者協(xié)商解決，則索賠流程即告結(jié)束；如果協(xié)商不成，其會(huì)通過公共實(shí)施的方式助力索賠的達(dá)成。對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為，損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使原則上不成立敲詐勒索罪；職業(yè)打假人向有關(guān)部門舉報(bào)或申請(qǐng)行政復(fù)議，經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)提出給予賠償或者補(bǔ)償，職業(yè)打假人接受賠償或者補(bǔ)償?shù)?，不成立任何犯罪?！?2〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第1018頁。

需要說明的是，職業(yè)打假人在打假過程中運(yùn)用暴力威脅并劫取他人財(cái)物的，則有可能構(gòu)成搶劫罪；〔73〕參見四川省遂寧市船山區(qū)人民法院（2017）川0903刑初304號(hào)刑事判決書。直接使用暴力的，則有可能構(gòu)成故意傷害罪?！?4〕參見廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵刑終351號(hào)刑事裁定書。至于認(rèn)為職業(yè)打假人會(huì)“虛構(gòu)事實(shí)，謊稱經(jīng)營(yíng)者銷售的商品或者提供的服務(wù)構(gòu)成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益”的觀點(diǎn)，〔75〕同前注〔71〕，楊立新文。筆者認(rèn)為其缺乏事實(shí)依據(jù)。因?yàn)槁殬I(yè)打假人的“營(yíng)利”方式是“按量計(jì)酬”，其必須增加商品購(gòu)買數(shù)額才能補(bǔ)償私人實(shí)施的機(jī)會(huì)成本。鑒于此，職業(yè)打假人對(duì)敗訴成本非常在意，也將比公共實(shí)施者更加謹(jǐn)慎地甄別經(jīng)營(yíng)者。因?yàn)橥ㄟ^虛構(gòu)事實(shí)的訴訟行為“敲詐”無辜經(jīng)營(yíng)者，職業(yè)打假人因此獲得的收益將會(huì)非常低甚至得不償失?！?6〕同前注〔11〕，理查德?A?波斯納書，第782頁。