孫洪坤

黨的十八屆三中全會在完善人權(quán)司法保障制度中提出 “嚴(yán)格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”；黨的十八屆四中全會在加強(qiáng)人權(quán)司法保障中提出：“健全非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度，加強(qiáng)對刑訊逼供和非法取證的源頭預(yù)防，健全冤假錯案有效防范、及時糾正機(jī)制”。這無疑將非法證據(jù)排除的重要性兩次提到了黨中央政策的高度。隨著2012年 《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的修訂實施，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的法制化已取得較大進(jìn)展。然而，在近7年的司法實踐中，非法證據(jù)排除程序卻顯得疲軟與無力，真正能被排除的非法證據(jù)寥若晨星。有鑒于此，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部 （以下簡稱 “兩高三部”）制定了 《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。然而，遺憾的是，以往的立法及其司法解釋和眾多的學(xué)術(shù)研究都只關(guān)注國外非法證據(jù)排除規(guī)則的介紹、移植以及制度構(gòu)建等問題，而對于實現(xiàn)中國刑事訴訟構(gòu)造中非法證據(jù)排除程序的動力機(jī)制，卻鮮有人關(guān)注。

一、動力匱乏下的非法證據(jù)排除程序

非法證據(jù)排除程序的運行狀況是我國現(xiàn)階段司法體制現(xiàn)狀的縮影。換言之，非法證據(jù)排除程序運行的效果，是檢驗我國刑事司法體制改革成功與否的一塊試金石。非法證據(jù)排除程序在運行中動力不足、飽受規(guī)避，暴露的是我國刑事司法權(quán)保障不力等癥候。非法證據(jù)排除程序在運行中顯得疲軟與無力，是由于缺乏強(qiáng)勁的動力機(jī)制所致。“所謂動力機(jī)制，是指一個社會賴以運動、發(fā)展、變化的不同層級的推動力量，以及它們產(chǎn)生、傳輸并發(fā)生作用的機(jī)理和方式。”①李忠杰：《論社會發(fā)展的動力與平衡機(jī)制》，載 《中國社會科學(xué)》2007年第1期。法律制度的構(gòu)建與運行離不開動力的助推，否則僅能停留在紙面，成為美好的愿景，非法證據(jù)排除程序亦是如此。缺乏動力機(jī)制的非法證據(jù)排除程序，猶如一列沒有發(fā)動機(jī)的火車，承載不了國家尊重與保障人權(quán)的法治使命。非法證據(jù)排除規(guī)則自2010年 “兩高三部”聯(lián)合出臺的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，到2012年 《刑事訴訟法》的修改，已然將非法證據(jù)排除規(guī)則確立為我國基本法律的規(guī)則，理應(yīng)得到嚴(yán)格貫徹與落實。

然而，非法證據(jù)排除規(guī)則自確立以來，并未能取得令人預(yù)想的效果，比如有學(xué)者針對選取自2010年 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》實施以來的50起非法證據(jù)排除案件進(jìn)行抽樣分析中，在37起以 “刑訊逼供”作為抗辯理由的案件中，僅有4起被認(rèn)定刑訊逼供成立，其中，1起在二審時出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)，否定了一審對刑訊逼供的認(rèn)定。另外，認(rèn)定刑訊逼供與客觀事實不符的有20起，證據(jù)不足、不予采納的有8起，法官不予理睬的有5起。②參見侯智、李杰：《排除非法證據(jù)仍有難題要解決》，載 《檢察日報》2013年12月22日第3版；張保生、常林：《2012年中國證據(jù)法治發(fā)展的步伐》，載 《證據(jù)科學(xué)》2014年第2期；陳光中、郭志媛：《非法證據(jù)排除規(guī)則實施若干問題研究》，載《法學(xué)雜志》2014年第9期。這足以揭示非法證據(jù)排除規(guī)則目前依然流于形式，未能發(fā)揮實際功效。

“排除規(guī)則的適用需要裁決主體具有足夠的獨立性和權(quán)威，然而在我國，不管是法院還是檢察機(jī)關(guān)，都難以從 ‘懲罰犯罪’的共同使命、‘互相配合’的憲法要求中掙脫出來，無所顧忌地追求程序正義。而不改變偵查中心，不實現(xiàn)審判權(quán)、檢察權(quán)的依法獨立公正行使，排除非法證據(jù)無異于癡人說夢?！雹坶Z召華：《“名禁實允”與 “雖令不行”：非法證據(jù)排除難研究》，載 《法制與社會發(fā)展》2014年第2期。在庭審中，非法證據(jù)排除程序啟動情況并不理想，體現(xiàn)在辯護(hù)方申請啟動非法證據(jù)排除程序的情況并不多見，而法院接受申請依法啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的更少，法院依職權(quán)主動啟動的更是不曾耳聞。辯護(hù)方理應(yīng)是非法證據(jù)排除程序的倡導(dǎo)者，對于非法證據(jù)排除具有最強(qiáng)烈的渴望，欲通過程序性裁判機(jī)制獲得辯護(hù)上的主動，然而，辯護(hù)方的熱情在法官一味地?zé)o情駁回面前只能化為無奈?！叭舨荒苡行ПＵ袭?dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請啟動該程序的權(quán)利，則其后的一系列非法證據(jù)排除的實施程序和實體構(gòu)成的認(rèn)定問題都將無從談起?！雹芩斡⑤x、葉衍艷：《我國審判階段非法證據(jù)排除啟動程序問題研究——基于<刑事訴訟法>及相關(guān)司法解釋的分析》，載 《法學(xué)雜志》2013年第9期。在非法證據(jù)排除程序上，程序性裁判原則在法官的自由裁量面前顯得蒼白無力。

二、非法證據(jù)排除程序運行的動力障礙

（一）與非法證據(jù)排除相抵牾的司法文化

非法證據(jù)排除程序運行不暢，反映出的一大問題是現(xiàn)階段主流司法文化與非法證據(jù)排除程序之間的抵牾?！耙磺袉栴}，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決?！雹蒎X穆：《文化學(xué)大義》，臺灣地區(qū)中正書局1981年版，第3頁。非法證據(jù)排除程序問題的解決也離不開文化問題。中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，然而，符合現(xiàn)代法治國家的司法文化精神卻沒有如期而至。

司法文化是在千百年歷史沉淀作用下形成的，存在于人們觀念之中，并表現(xiàn)在行為之上的處理法律問題方式的總和?！拔覈俦疚凰枷敫畹俟?，公民法律意識普遍淡薄。強(qiáng)調(diào)國家利益高于一切，為維護(hù)國家的整體社會利益而不惜犧牲個人利益，追求秩序、安全和和諧。所以，對于國家執(zhí)法機(jī)關(guān)非法收集的證據(jù)，往往持認(rèn)可的態(tài)度。”⑥孫洪坤：《刑事訴訟法的時代精神》，法律出版社2009年版，第158頁。司法文化不僅表現(xiàn)在司法活動過程之中，而且滲透在司法活動之外。在刑事錯案的制造過程中，錯過糾錯的每個環(huán)節(jié)都是受不利司法文化侵染的結(jié)果?！吧朴猩茍?、惡有惡報”的樸素正義價值觀依然是民眾心中信奉或追求的期望。并且，從人性的狹隘性上，“事不關(guān)己、高高掛起”的心態(tài)依然成為國人內(nèi)心的真實寫照。因此，懲罰犯罪總能讓受害者安心、觀看者快心。在司法工作人員中表現(xiàn)為 “有罪推定”與 “疑罪從有”的邏輯思維；在普通民眾心中則表現(xiàn)為對程序的漠視，對審判結(jié)果戲劇化的期待，對法律缺乏應(yīng)有的敬畏，殊不知每位公民都可能成為錯案中的受害者。

刑事錯案作為刑事司法活動的副產(chǎn)品，難免伴隨著刑訊逼供等非法取證行為。如何降低刑事錯案率，是保障每位公民合法權(quán)益的應(yīng)有之義。因此，在威嚴(yán)的刑事司法活動中，應(yīng)喚醒每位公民自身的主人翁意識，發(fā)揮其監(jiān)督非法取證行為的法律意識。法律是一門高超的技藝，這是從法律語言的專業(yè)性以及邏輯推理的科學(xué)性而言。法律的實體正義需要職業(yè)的法律思維通過親力親為的調(diào)查取證方作出裁判，由于 “涉訴輿論反映的是大眾思維，司法遵循的是法官的職業(yè)思維，兩者的思維性質(zhì)差異迥然”，⑦周安平：《涉訴輿論的面相與本相：十大經(jīng)典案例分析》，載 《中國法學(xué)》2013年第1期。因此，普通民眾針對實體正義的監(jiān)督或許不可期待，亦不太可取。然而，與抽象而復(fù)雜的實體正義需要專業(yè)思維方可觸及相比，程序正義則是通過具體的可感觀的程序行為與活動表現(xiàn)出來的，因此，程序正義屬看得見的正義。公民司法文化的培育可以通過提高民眾對程序正義的關(guān)注度而獲得。民眾通過對司法活動的程序進(jìn)行監(jiān)督，通過對訴訟程序的監(jiān)督，促進(jìn)訴訟的公開與透明，進(jìn)而促進(jìn)訴訟的文明與理性，再而促進(jìn)審判的公平與正義。民意以此方式參與司法監(jiān)督，不僅能提高社會監(jiān)督的動力，而且能避免審判結(jié)果因民意喧囂而受鉗制。

（二）以懲罰犯罪為目標(biāo)的刑事政策

一國刑事司法的目標(biāo)與慣習(xí)集中體現(xiàn)于該國制定的刑事政策之中。刑事政策是國家和社會以打擊犯罪、預(yù)防犯罪，維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序為目的而制定的行為規(guī)范和行動準(zhǔn)則，⑧嚴(yán)勵等：《中國刑事政策原理》，法律出版社2011年版，第21頁。反映的是國家對某階段犯罪情況與要達(dá)到的法治目標(biāo)進(jìn)行的預(yù)判。當(dāng)刑事政策通過國家權(quán)力機(jī)關(guān)落實之后，對整個司法領(lǐng)域都將造成統(tǒng)領(lǐng)與滲透，同時，在社會結(jié)構(gòu)發(fā)生重大改變之后，陳舊的刑事政策將會阻礙法治的現(xiàn)代進(jìn)程。每一歷史時期下刑事司法呈現(xiàn)的問題，都夾雜著當(dāng)時刑事政策的影子，“可以說，刑事立法是呼應(yīng)刑事政策的結(jié)果顯現(xiàn)，同時也是刑事政策導(dǎo)引下的立法現(xiàn)實化?！雹彡悅ィ骸缎淌铝⒎ǖ恼邔?dǎo)向與技術(shù)制衡》，載 《中國法學(xué)》2013年第3期。

回顧建國以來，我國先后曾實行過 “懲辦與寬大相結(jié)合”“嚴(yán)打”“社會治安綜合治理”“寬嚴(yán)相濟(jì)”等刑事政策?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的刑事政策在建國初期被概括為 “首惡者必辦、脅從者不問、立功者受獎”，1956年肅反斗爭之后，具體表現(xiàn)為 “首惡必辦、脅從不問，坦白從寬、抗拒從嚴(yán)，立功折罪、立大功受大獎”的政策。20世紀(jì)80年代初，改革開放政策給脆弱的社會造成了巨大挑戰(zhàn)，一方面，“十年動亂”將國民經(jīng)濟(jì)折騰的千瘡百孔，另一方面，資本主義國家物質(zhì)上的富裕通過改革開放呈現(xiàn)在國民面前，某些國人因受誘惑，鋌而走險進(jìn)行違法的經(jīng)濟(jì)活動與刑事犯罪，鑒于此，國家采取 “嚴(yán)打”的政策，應(yīng)對高發(fā)的犯罪活動。“嚴(yán)打”的刑事政策，在以階級斗爭為綱時期，發(fā)揮了打擊敵人、爭取中間、保護(hù)好人的作用，進(jìn)一步鞏固了政權(quán)。福建省平潭縣“念斌投毒案”，自2006年起，8年內(nèi)4次被判死刑，因申請非法證據(jù)排除，一直未被最高人民法院核準(zhǔn)，時至今日，檢方仍在為 “新證據(jù)”而不遺余力?！皬埵鲜逯栋浮钡缺姸?“疑罪從有、從輕”的冤案無疑是 “嚴(yán)打”思維的延續(xù)。2005年，中央政法工作完成理性地回歸，提出了 “寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。“寬嚴(yán)相濟(jì)”不僅是刑事司法政策，而且也是刑事立法與執(zhí)行政策。因此，應(yīng)全面貫徹執(zhí)行 “寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策精髓，包括具體到刑事偵查工作之中。

縱觀我國幾十年刑事政策的發(fā)展脈絡(luò)，各時期均能看出 “重打擊、輕保護(hù)”的影子，即便在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策之下，依然充斥著過于追求懲罰犯罪，忽視人權(quán)保障的烙印。因此，在刑事司法活動過程中自覺不自覺地遵循著偵查中心主義的 “潛規(guī)則”，導(dǎo)致非法證據(jù)排除不具有可期待性。

（三）與非法證據(jù)排除相偏離的司法考核機(jī)制

公安機(jī)關(guān)通過破案率對偵查人員實行 “破案有獎、不破受罰”的激勵方式，迫使公安機(jī)關(guān)追求迅速偵查、迅速破案，在這追求效率的激勵機(jī)制下，容易激發(fā)偵查人員知法犯法進(jìn)行非法取證，造成刑事錯案。在 “張氏叔侄案”中，偵查機(jī)關(guān)利用 “特情線人”袁連芳對張氏叔侄進(jìn)行逼供與誘供，最終通過偽證方式釀造了刑事錯案。激勵機(jī)制作為一把雙刃劍，通過對 “張氏叔侄案”的反思，應(yīng)取消破案率等排名通報，禁止下達(dá)刑事拘留數(shù)、發(fā)案數(shù)、破案率、退查率等不科學(xué)的指標(biāo)，而應(yīng)注重和優(yōu)化執(zhí)法質(zhì)量考核，提升偵查人員的能力素質(zhì)。

法院的審判結(jié)果不僅影響公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的考核情況，更決定了法院自身的考核結(jié)果。對于不服判決結(jié)果的當(dāng)事人有權(quán)提起上訴，二審法院受理案件之后，或礙于照顧下級法院的面子，或為了迎合法院系統(tǒng)內(nèi)部的考核機(jī)制，往往作出維持原判或發(fā)回重審。二審的審理疏于根據(jù)訴訟的基石——證據(jù)，更多的是考慮權(quán)衡各方的利益?！八痉▽嵺`表明，不徹底消除違法行為的利益性，就難以解決違法行為的泛濫問題，就難以實現(xiàn)正當(dāng)程序與實質(zhì)真實的和諧狀態(tài)?！雹鈴埥▊ィ骸斗欠ㄗC據(jù)緣何難以排除——基于刑事訴訟法再修改和相關(guān)司法解釋的分析》，載 《清華法學(xué)》2012年第3期。同樣，下級法院為了發(fā)回重審或改判率的考核指標(biāo)，在接受上級法院 “溺愛”的情況下，為盡量避免被二審法院改判的情況，關(guān)于疑難案件往往以 “賣乖”的方式主動向上級法院 “請示”。在 “請示”指導(dǎo)下的審判，其實質(zhì)是規(guī)避 “兩審終審制”，侵害的是當(dāng)事人的上訴權(quán)，為的是維護(hù)一審法院的裁判結(jié)論?！罢埵尽钡姆绞綐O大削弱了法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督，污染了非法證據(jù)排除的二審救濟(jì)機(jī)制，容易因司法救濟(jì)不充分而造成難以挽救的冤假錯案。

（四）律師參與非法證據(jù)排除程序受阻的辯護(hù)機(jī)制

偵查階段律師的取證能力受到很大限制。偵查階段是非法證據(jù)產(chǎn)生的源頭，特別是訊問犯罪嫌疑人環(huán)節(jié)極易出現(xiàn) “刑訊逼供”等非法取證行為。為規(guī)范偵查行為，我國已推行全程錄音錄像制度，然而，實踐證明該制度并未能有效解決 “刑訊逼供”的司法頑疾。其實不難設(shè)想，全程錄音錄像制度是司法系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，即便制度設(shè)計細(xì)致，在考核機(jī)制的刺激下，在道德自律、自我約束被利益所腐蝕，那么自我監(jiān)督便極易遭規(guī)避而虛置。因此，有必要完善訊問時的律師在場權(quán)。律師作為犯罪嫌疑人的合法利益代表，作為一股外在的與偵查訊問截然相反的力量，參與到偵查活動之中，不僅能獲得偵查機(jī)關(guān)是否存在非法取證行為的證據(jù)，而且能增強(qiáng)對偵查活動的監(jiān)督，提高偵查源頭的自凈能力。

庭審階段辯護(hù)律師申請啟動非法證據(jù)排除程序的權(quán)利受到法官濫用自由裁量權(quán)的制約。“就目前而言，中國刑事司法更像是一個穿著對抗式外衣的審問式訴訟體系，而對抗式改革也并未對刑事司法體系的日常運作產(chǎn)生真正影響。”①［美］瑪格麗特·K·路易斯：《非法證據(jù)排除規(guī)則在中國：通過 “控制濫權(quán)”實現(xiàn) “權(quán)力正當(dāng)”（上）》，林喜芬譯，載 《東方法學(xué)》2011年第6期?！缎淌略V訟法》第五十六條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。”本條規(guī)定目的在于防止辯護(hù)方惡意的 “無聊申請”，但卻成了阻礙非法證據(jù)排除程序啟動的障礙。犯罪嫌疑人在被完全限制人身自由情況下，針對某些特殊的偵查行為以及偵查人員而無法提供有效的相關(guān)線索或材料；辯護(hù)律師因被偵查機(jī)關(guān)排斥，亦表現(xiàn)出線索與材料的提供無能。即便辯護(hù)律師提出非法證據(jù)排除申請，卻也因法官借理由不充分而駁回。因此，需要進(jìn)一步明確辯護(hù)方的參與程序，從而有效限制法官的自由裁量權(quán)。

三、非法證據(jù)排除程序運行的動力角色

證據(jù)作為訴訟活動的核心，是訴訟活動得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。“在刑事訴訟領(lǐng)域中，對被告人的定罪量刑，無一不是依賴于證據(jù)的適用。但是，與此同時，我們也可以看到，證據(jù)問題也是導(dǎo)致刑事錯案的罪魁禍?zhǔn)??！雹诤懙龋骸跺e案是如何發(fā)生的——轉(zhuǎn)型期中國式錯案的程序邏輯》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第71頁。同時，刑事司法活動從立案偵查、審查起訴到審理裁判，鏈接每一環(huán)節(jié)的韌帶便是刑事證據(jù)。非法證據(jù)作為非法取證行為的結(jié)果，自立案偵查環(huán)節(jié)產(chǎn)生之后，途經(jīng)審查起訴、庭前會議、庭審辯護(hù)、審理裁判等環(huán)節(jié)，如果非法證據(jù)未受合理排除，順利進(jìn)入裁判環(huán)節(jié)，并最終作為認(rèn)定案件與衡量刑罰的根據(jù)，那么，刑事訴訟活動的 “成品”便極有可能是冤假錯案。

將定案的非法證據(jù)加以排除，可能會造成具體個案實體正義的犧牲，致使犯罪分子得不到應(yīng)有懲罰而逍遙法外。但就整個司法活動而言，因排除非法證據(jù)導(dǎo)致實體真實的損害是局部而有限的，并且，此類損害可以通過規(guī)范偵查手段和文明取證行為得到彌補(bǔ)與避免。在庭審程序中不嚴(yán)格排除非法證據(jù)，便是鼓勵偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為。

非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，能通過否定性指引的方式反向激勵偵查機(jī)關(guān)文明取證行為，通過文明而科學(xué)的偵查行動，確保刑事訴訟活動的實質(zhì)真實與程序正義。那么非法證據(jù)排除規(guī)則如何在司法活動各環(huán)節(jié)中汲取生成空間，獲得排除的動力呢？需針對每一環(huán)節(jié)與非法證據(jù)排除的關(guān)系進(jìn)行分析，探尋非法證據(jù)排除程序運行的動力角色。

（一）偵查機(jī)關(guān)：不可奢望的矛盾主體

偵查階段是非法證據(jù)產(chǎn)生的源頭，偵查機(jī)關(guān)針對非法證據(jù)是否存在排除的可能？理論上，偵查機(jī)關(guān)自身的監(jiān)察制度以及檢察機(jī)關(guān)針對偵查活動的偵查監(jiān)督，能避免非法證據(jù)的產(chǎn)生。然而，在偵查行為主導(dǎo)下的訴訟活動，要求偵查主體主動排除非法證據(jù)恐怕只能淪為紙上談兵。當(dāng)然，作為非法證據(jù)的制造者，不應(yīng)該期待偵查機(jī)關(guān)主動排除非法證據(jù)，而應(yīng)該將工作重心落實到如何規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的偵查行為、避免產(chǎn)生非法證據(jù)上。若將整個刑事訴訟活動視為河流，偵查階段則為河流源頭，那么關(guān)鍵任務(wù)是保證源頭的清澈，而不是考慮污水的治理。

“在破案的壓力下，對一些隱性違法現(xiàn)象睜一只眼閉一只眼，只要檢察院、法院不提異議，何必自找麻煩?！雹垴R明亮：《公安機(jī)關(guān)適用非法證據(jù)排除規(guī)則的困境與出路》，載 《中國人民公安大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2014年第3期。非法證據(jù)在偵查機(jī)關(guān)排除的可能性低的原因主要有兩方面：一方面是由偵查工作在司法活動中的地位所致；另一方面是與偵查機(jī)關(guān)自身的考核機(jī)制有關(guān)。我國憲法與刑事訴訟法均將公檢法三者的關(guān)系規(guī)定為 “分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”，然而，偵查機(jī)關(guān)作為刑事訴訟的發(fā)起者，依然是刑事司法活動中的主導(dǎo)者。自1997年以來，公安機(jī)關(guān)已開始實行偵審一體制，這種偵審一體化趨勢，削弱了公安機(jī)關(guān)針對非法證據(jù)排除的內(nèi)部制約，“一員頂三員”（公安機(jī)關(guān)預(yù)審員、檢察機(jī)關(guān)檢察員、審判機(jī)關(guān)審判員）形容當(dāng)下的現(xiàn)狀雖然言過其實，但公安機(jī)關(guān)的預(yù)審工作對整個司法活動依然起著關(guān)鍵性影響，如 “張氏叔侄案”，杭州市公安局刑偵支隊預(yù)審大隊在偵查該案過程中，在沒有明確物證與直接人證的情況下，依然作出偵查終結(jié)、移送審查起訴的決定。

偵查機(jī)關(guān)針對非法證據(jù)排除的態(tài)度，依然可見于偵查人員出庭作證的表現(xiàn)之中。在司法實踐中，偵查人員出庭作證率偏低，以 “情況說明”代之盛行。在非法證據(jù)排除第一案——“寧波張國錫案”中，偵查人員便以 “情況說明”替代出庭作證?！翱梢哉f，對于偵查人員不出庭的現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)在某種程度上已經(jīng)達(dá)成了 ‘共識’，共同形成了對偵查人員出庭的一種排斥的態(tài)度。”④潘申明、劉浪：《非法證據(jù)排除中偵查人員出庭作證制度研究》，載 《華東政法學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。這也從側(cè)面反映出偵查機(jī)關(guān)對于非法證據(jù)排除的抵制態(tài)度。

非法證據(jù)由偵查機(jī)關(guān)制造而出，緣何能安然歷經(jīng)審查起訴、庭審調(diào)查等環(huán)節(jié)最終被法官所采納呢？此問題的產(chǎn)生還需從公安機(jī)關(guān)的職能地位入手。我國當(dāng)下的刑事訴訟活動，依然殘留著嚴(yán)重的偵查中心主義的印痕，檢察工作配合偵查工作，審判工作關(guān)照控訴工作。從某種程度上而言，刑事司法活動的過程便是服務(wù)偵查工作、保證打擊犯罪的過程。那么，公安機(jī)關(guān)角色的形成主要是由其職能定位決定的，公安機(jī)關(guān)是國家治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)的性質(zhì)使其成為案件的主要 “發(fā)現(xiàn)者”與 “提供者”，自然擁有主動、優(yōu)越的強(qiáng)勢地位。同時，公安機(jī)關(guān)的角色地位很大程度上是由歷史因素所致。在建國初期，為肅清殘余敵人，鎮(zhèn)壓反革命分子，鞏固來之不易的新政權(quán)，公安機(jī)關(guān)的職能顯得格外突出，權(quán)力地位徑直超越檢察院與法院，甚至有替代檢察院職能之虞。公檢法三者的關(guān)系是 “在法院、檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)分工、配合與制約的工作關(guān)系之中，配合是首要的，分工是為了更好的配合……制約是次要的，制約的方式是按照法律的規(guī)定推進(jìn)程序，根本目的是為了實現(xiàn)法律的規(guī)定，從快打擊反革命和犯罪分子。”⑤韓大元、于文豪：《法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)的憲法關(guān)系》，載 《法學(xué)研究》2011年第3期。正因如此，才會出現(xiàn) “大公安、小法院、可有可無檢察院”的尷尬境地。

（二）檢察機(jī)關(guān)：責(zé)無旁貸的首要主體

檢察機(jī)關(guān)是非法證據(jù)排除責(zé)無旁貸的首要主體，《刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”法律明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的偵查行為，然而，在檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的制約關(guān)系中，《刑事訴訟法》第一百七十一條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機(jī)關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料；認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明。人民檢察院審查案件，對于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。”此外，檢察機(jī)關(guān)并不擁有其他有效的制約手段。即便檢察機(jī)關(guān)有權(quán)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，在偵查中心主義思維滲透下，公安機(jī)關(guān)會以向檢察機(jī)關(guān)復(fù)議或向上級檢察機(jī)關(guān)復(fù)核等方式不間斷地給予檢察機(jī)關(guān)壓力。從而造成偵查主導(dǎo)，檢察遷就并服務(wù)于偵查的異化監(jiān)督關(guān)系。以至于 “即使刑事訴訟法規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，也很難期待檢察機(jī)關(guān)能夠有所作為?！雹迍⒂媱潱骸秱刹楸O(jiān)督制度的中國模式及其改革》，載 《中國法學(xué)》2014年第1期。在檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能受到規(guī)避與侵害之后，指望檢察機(jī)關(guān)保證非法證據(jù)排除程序的有效運行只能望梅止渴。

公安機(jī)關(guān)將偵查終結(jié)的案件移送檢察機(jī)關(guān)之后，檢察機(jī)關(guān)在公安機(jī)關(guān)偵查的基礎(chǔ)上提起公訴，進(jìn)入此階段后，案件訴訟活動的責(zé)任無疑落在檢察機(jī)關(guān)肩上。如果說在偵查階段檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)是監(jiān)督與制約關(guān)系，那么在審查起訴階段兩者是統(tǒng)一戰(zhàn)線上的盟友，關(guān)系由相互制約趨向相互配合。適用非法證據(jù)排除規(guī)則中，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的追訴職能和法律監(jiān)督職能的角色沖突更加明顯。⑦陳衛(wèi)東：《人民檢察院適用非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題的思考》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。如果檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件最終被法院判處無罪，或者未按檢察機(jī)關(guān)指控的罪名與罪責(zé)進(jìn)行審判，對檢察機(jī)關(guān)的工作無疑也是一種非肯定性的評價。并且檢察機(jī)關(guān)自身依然設(shè)定 “無罪判決率”等績效考核指標(biāo)激勵著檢察機(jī)關(guān)的控訴工作能以 “如愿以償”的方式取得勝利。因此，在審查起訴階段的檢察機(jī)關(guān)對于非法證據(jù)排除的態(tài)度依然是消極懈怠的。故而，在 “張氏叔侄案”中，杭州市檢察機(jī)關(guān)在 “退回補(bǔ)充偵查”兩次并未獲得新證據(jù)的情況下依然堅持起訴，法院在既無物證又無直接人證的情形下，一審判決張輝死刑、張高平無期徒刑。

（三）審判機(jī)關(guān)：有所保留的主要主體

法院庭審是非法證據(jù)排除的最后環(huán)節(jié)，是非法證據(jù)能否最終排除的最后一道環(huán)節(jié)，也是防止冤假錯案發(fā)生的最關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。然而，“目前，非法證據(jù)排除程序基本停留在法庭審查的形式層面，并未實質(zhì)性地進(jìn)行排除?！雹嗪蛘讜裕骸斗欠ㄗC據(jù)排除，究竟有多難？》，載 《民主與法制》2017年第26期。2012年 《刑事訴訟法》規(guī)定了法院可以召開 “庭前會議”，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，進(jìn)行了解情況，聽取意見。在庭審過程中不僅有權(quán)裁量當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提出的非法證據(jù)排除申請，而且可以依職權(quán)啟動非法證據(jù)調(diào)查程序。然而，在庭審過程中，法官的行為卻傾向于駁回辯護(hù)方提出的非法證據(jù)排除申請，而依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排除程序更是不曾出現(xiàn)。是什么因素阻礙了法院啟動非法證據(jù)排除程序呢？

“在實際操作層面，法院既沒有能力查明事實真相以支持辯方的請求，又因為不敢認(rèn)定 ‘可能存在違法取證行為’而不得不接受控方關(guān)于證據(jù)合法性的證明。”⑨吳宏耀：《非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進(jìn)路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期。在 “張氏叔侄案”中，杭州市中級人民法院故意忽略杭州市法醫(yī)學(xué)會出具的排除由死者王冬與犯罪嫌疑人張輝或張高平的DNA譜帶混合形成的 （2003）第125號DNA檢測報告，浙江省高級人民法院仍以 “本案中的DNA鑒定結(jié)論與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián)，不能作為排除兩被告人作案的反證”的態(tài)度，足以揭示公檢法三機(jī)關(guān)作為命運共同體，對非法證據(jù)采取默許的態(tài)度。

法院的行為依然可以在 “偵查中心主義”思維中找到依據(jù)。法院對案件進(jìn)行的審判行為，主觀上是追求法律真實，保證公平正義，客觀上卻承載著對公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)工作的評價。公安機(jī)關(guān)的破案率、檢察機(jī)關(guān)的無罪判決率都寄托在法院的審判結(jié)論之中。目前，在法院中立性不強(qiáng)的體制下，法院的裁判不得不顧慮公安與檢察機(jī)關(guān)兩者的態(tài)度。因此，法院主觀上便會不自覺地傾向于經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)審查之后的公安機(jī)關(guān)的偵查工作，這是法院怠于啟動非法證據(jù)排除程序的深層次因素。

（四）辯護(hù)方：不遺余力的重要主體

辯護(hù)方是非法證據(jù)排除的天然倡導(dǎo)者，是最活躍的社會動力，只需為其掃清阻礙，提供環(huán)境，便會為爭取非法證據(jù)排除而不遺余力。在2010年出臺兩個證據(jù)規(guī)定之后，最受歡欣鼓舞的群體無疑應(yīng)屬律師。律師可以通過申請非法證據(jù)排除，獲得辯護(hù)上的主動性。然而，在非法證據(jù)排除規(guī)則實行以來，最沮喪的群體也應(yīng)該是律師。非法證據(jù)排除規(guī)則逐步在我國法律規(guī)范中加以明確，給予辯護(hù)律師極大希望的同時，帶給他們的是接二連三的碰壁。甚至有些律師因為強(qiáng)烈申請非法證據(jù)排除而受到法院的制裁。⑩如2011年9月22日，浙江省湖州市的 “褚明劍案”中，辯護(hù)律師斯偉江在第一次開庭時要求啟動非法證據(jù)排除程序而被吳興區(qū)法院 “趕出”法庭。參見謝海濤：《湖州褚明劍案證據(jù)戰(zhàn)》，載 《新世紀(jì)》2011年第41期；2013年3月18日，吉林省吉林市的 “王剛案”中，辯護(hù)律師王興要求就非法證據(jù)排除發(fā)言，被船營區(qū)法院警告、訓(xùn)誡，強(qiáng)行 “逐出”法庭。參見李蒙：《王剛案庭審側(cè)記》，載 《民主與法制》2013年第14期。這無疑是給辯護(hù)律師的當(dāng)頭棒喝，制約著非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施。阻礙辯護(hù)方推動非法證據(jù)排除程序的因素，主要問題依然是現(xiàn)行辯護(hù)制度，體現(xiàn)在偵查階段賦予辯護(hù)律師的實質(zhì)性權(quán)利依然有限，以及庭審階段律師的辯護(hù)權(quán)受到法官濫用自由裁量權(quán)的制約。

在 “張氏叔侄案”中，杭州市檢察院針對與公安局偵查結(jié)論相左的DNA鑒定報告，采取了“不予采用”的態(tài)度，在張高平的代理律師王亦文據(jù)理力爭下，最終得以呈堂，然而，一審法院卻以 “該份證據(jù)與本案無關(guān)”為由，再次規(guī)避了此份有利于張氏叔侄的無罪證據(jù)。進(jìn)入二審后，二審法院認(rèn)可了此份DNA鑒定結(jié)論，但介于無形的司法運行壓力，采取了 “本案中的DNA鑒定結(jié)論與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián)，不能作為排除兩被告人作案的反證?！薄拌b于本案的具體情況，張輝尚不屬于須立即執(zhí)行死刑的罪犯”，進(jìn)行了 “疑罪從輕”的折中改判。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的生成空間，不僅需要在公權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力配置中獲得機(jī)會，而且更需要通過權(quán)利制約權(quán)力的過程中汲取營養(yǎng)。2012年 《刑事訴訟法》賦予了辯護(hù)律師更多的訴訟權(quán)利，意味著權(quán)利制約權(quán)力的增強(qiáng)，但是，在司法實踐中，律師的權(quán)利依然得不到有效的施展，因此，需要從賦予辯護(hù)律師更有效的參與偵查（如賦予辯護(hù)律師訊問在場權(quán)）、申請非法證據(jù)排除的實質(zhì)性權(quán)利。唯有激活辯護(hù)律師在辯護(hù)中的訴訟權(quán)利，非法證據(jù)排除程序方可汲取前進(jìn)的動力。

四、非法證據(jù)排除程序運行的動力整合

（一）在深化司法體制改革中整合其動力機(jī)制

非法證據(jù)排除程序在司法活動中能否順暢運行，除了從技術(shù)上進(jìn)一步完善其自身缺陷外，比如進(jìn)一步細(xì)化非法證據(jù)排除的啟動時間、啟動主體、排除范圍、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)，建立獨立的審前非法證據(jù)排除前置程序，建立適用非法證據(jù)排除規(guī)則的指導(dǎo)性案例，還需要為非法證據(jù)排除規(guī)則的生存與成熟營造恰當(dāng)?shù)耐獠凯h(huán)境與助推力。毋須諱言，非法證據(jù)排除規(guī)則能逐步寫入我國刑事訴訟法與黨中央的文件中，主要是社會精英階層竭力推動的結(jié)果，然而，若想發(fā)揮非法證據(jù)排除程序運行的動力之功效，必須先在深化司法體制改革中整合其動力機(jī)制。非法證據(jù)排除程序作為一項具體的法律制度與整個司法體制之間的關(guān)系，不僅是部分與整體的關(guān)系，而且是一對矛盾關(guān)系，司法體制能促進(jìn)或制約非法證據(jù)排除程序的運行，同時，非法證據(jù)排除程序的運行效果對司法體制改革同樣起著激勵與制約的作用。換言之，司法體制與非法證據(jù)排除程序之間不僅是 “唇亡齒寒”的依存關(guān)系，也是 “一榮俱榮”的激勵關(guān)系。

影響非法證據(jù)排除程序運行的緣由多半可歸結(jié)為司法體制因素。涉及到體制問題，往往導(dǎo)致解決思路的窮途末路，體制因素通常是尾大不掉、積重難返的渾然大物，但體制因素并非是不可觸碰的，黨的十八屆三中全會決定中提出深化司法體制改革、建設(shè)法治中國。體制問題之所以成為阻礙我國法治健康發(fā)展的瓶頸，是因為沒有根據(jù)法治需要進(jìn)行科學(xué)改革。因此，需要激發(fā)各社會階層的動力，推動司法體制改革的步履。非法證據(jù)排除規(guī)則作為現(xiàn)代法治國家文明的象征，改善該程序規(guī)則運行環(huán)境的同時，也是逐步改革司法體制的過程。

（二）明確各主體、各環(huán)節(jié)排除的重點與方向

非法證據(jù)排除程序運行在司法實踐中的疲軟與無力，是欠缺動力機(jī)制的結(jié)果。如何激活非法證據(jù)排除程序的強(qiáng)勁動力，實現(xiàn)運送 “非法證據(jù)排除程序法治”的人權(quán)保障，是刑事錯案防止、糾錯機(jī)制的重要途徑。從各主體在非法證據(jù)排除程序中的角色分析可知，應(yīng)區(qū)別對待各主體、激活各環(huán)節(jié)，將非法證據(jù)排除程序運行的動力進(jìn)行整合，明確各主體、各環(huán)節(jié)排除的重點與方向。

在現(xiàn)行司法體制下，非法證據(jù)排除程序因為缺乏強(qiáng)勁的動力機(jī)制而呈現(xiàn)出萎靡不振的亂象。在司法活動中，公安、檢察院、法院三者之間合作有余、制約不足，并且奉行偵查中心主義，導(dǎo)致在控訴與辯護(hù)矛盾關(guān)系之中，辯護(hù)無力制衡公權(quán)力機(jī)關(guān)。證據(jù)作為司法審判的核心，亦同樣是偵查工作與審查起訴工作中的重心，對于辯護(hù)方提出的 “非法證據(jù)排除”，公安機(jī)關(guān)作為偵查工作的主要主體，是非法證據(jù)排除中最為被動的主體，排除與否不僅象征著其工作是否前功盡棄，甚至可能遭受業(yè)績考核上的不利后果。檢察機(jī)關(guān)本應(yīng)作為非法證據(jù)排除工作的首要責(zé)任主體，通過法律監(jiān)督職能督促偵查機(jī)關(guān)文明、合法地偵辦案件，然而，受到偵查中心主義的輻射，檢察機(jī)關(guān)過于 “尊重”公安機(jī)關(guān)的勞動成果，在進(jìn)入審查起訴階段之后，特別是在進(jìn)入審判階段，由于檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在工作的銜接關(guān)系與目的上的一致性，容易導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除上亦淪為消極主體。法院是非法證據(jù)排除的最后一道關(guān)卡，審判階段為被告人的命運作出決定的同時，也象征著對偵查機(jī)關(guān)與控訴機(jī)關(guān)工作的評價。偵查工作作為刑事訴訟的前提與基礎(chǔ)，如果法院否定了檢察機(jī)關(guān)在控訴中提供的證據(jù)，象征著將偵查起訴活動打回原形。這對緊缺的司法資源而言無疑增加了負(fù)擔(dān)，因此，法院便極有可能不愿啟動非法證據(jù)排除程序。

總之，司法實踐中，公檢法三者之間的關(guān)系應(yīng)重新檢視，坊間流傳 “公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”的表述著實是對三者之間制約不足、合作有余的諷刺。關(guān)于公檢法三者關(guān)系的調(diào)整涉及到司法權(quán)的配置問題，這需要權(quán)力高層進(jìn)行科學(xué)的頂層設(shè)計。合理設(shè)計公檢法三者之間的關(guān)系，不僅涉及到權(quán)力與利益的再分配問題，而且還需要文明的司法文化輔以教化，從而改變不合理的訴訟習(xí)慣。

五、結(jié)語

公檢法三機(jī)關(guān)的制約與平衡關(guān)系，直接影響著非法證據(jù)排除程序的實施。非法證據(jù)排除程序恰好揪住了三機(jī)關(guān)利益環(huán)節(jié)上的神經(jīng)，公檢法的關(guān)系定位只有在憲法規(guī)范上重新調(diào)整，才能形成效率服從于公正，配合服從于制約，偵查服從于起訴，起訴服從于審判的 “分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的刑事司法職權(quán)配置模式。“必須堅持在公正、高效、權(quán)威的目標(biāo)指引下，在審判中心主義理念指導(dǎo)下，以法院為中心，改革公檢法三機(jī)關(guān)的相互關(guān)系。”①孫洪坤：《刑事司法職權(quán)優(yōu)化配置的模式》，載 《法治研究》2014年第3期。黨的十八屆四中全會 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”。突出法院的中立地位，形成以司法裁判為核心，以檢察引導(dǎo)偵查的理性回歸，徹底搗毀由公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)的 “偵查中心主義”，以證據(jù)屬性作為案件審理的真正依據(jù)，非法證據(jù)排除程序方可獲得累累果實?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則應(yīng)具備通過偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)提出質(zhì)疑、甚至最終予以排除而防止偵查人員的心證代替審判人員心證的作用，其對于實現(xiàn)審判中心主義的功能應(yīng)當(dāng)不言而喻。”②易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式》，載 《中國社會科學(xué)》2016年第1期。從權(quán)利產(chǎn)生方式上看，辯護(hù)律師是訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的忠實代表，在維護(hù)被告人權(quán)利上擁有最大的源動力。在構(gòu)筑非法證據(jù)排除程序運行的多元動力機(jī)制上，只需為辯護(hù)律師創(chuàng)造切實可行的條件，辯護(hù)律師便會利用一切條件推動該程序的實現(xiàn)。因此，賦予辯護(hù)律師更多的實質(zhì)性權(quán)利，是激活非法證據(jù)排除程序動力機(jī)制的最佳選擇，是深化司法體制改革，追求尊重與保障人權(quán)法治國家的光明正道。