(福州大學(xué) 法學(xué)院， 福建 福州 350116)

獨立擔保作為受益人防范合同相對方違約風(fēng)險的有利保障機制，其擔保的獨立性和單據(jù)性不容侵犯。只要受益人提交的單據(jù)與擔保合同的內(nèi)容一致，擔保人即承擔無條件、不可撤銷的付款義務(wù)。但隨著貿(mào)易復(fù)雜性和連續(xù)性的發(fā)展，以受益人為代表的商事主體虛假申請擔保人付款的行為日益頻繁，欺詐例外之訴不斷出現(xiàn)，欺詐例外原則作為擔保人付款責(zé)任的例外，可以有效防止獨立保函被惡意索款的危害。在固守擔保的獨立性與維護申請人利益的兩相權(quán)衡之下，通過限制欺詐例外原則的適用已有共見。

一、問題的源起

在獨立擔保法律關(guān)系中，擔保人僅有的拒付理由，一是不符點拒付，二是受益人違反欺詐例外條款的拒付。對于單據(jù)的不符點，受益人可通過反復(fù)修改，最終達到單證相符的條件。擔保人若欲行使抗辯權(quán)利僅能依據(jù)欺詐例外條款的規(guī)定，但我國《規(guī)定》中對欺詐例外條款的適用條件模糊，存在以下幾個主要問題：

(一)對欺詐例外認定標準不明

《規(guī)定》第十二條雖然列舉了五種欺詐例外的情形①，但還需要進一步完善，如對欺詐應(yīng)當堅持何種認定標準，對不同情形應(yīng)如何具體適用，這都會影響到受益人與擔保人的利益，更嚴重的是將影響我國在國際上的聲譽。

(二)對當事人能否排除適用欺詐例外規(guī)定不明

對于獨立保函的性質(zhì)，實務(wù)界存在兩種看法，第一種看法認為其應(yīng)是銀行單方允諾，第二種看法認為其應(yīng)當定性為合同，其中持第二種看法的占大多數(shù)。獨立保函具有合同的屬性，即基于當事人意思自治而成立，然而實踐中經(jīng)常出現(xiàn)當事人在合同中明確排除適用某一條款的情況，法院通常根據(jù)意思自治原則認定這一約定有效。反觀之，對于獨立保函當事人能否在擔保合同中排除適用第十二條，則存在疑問，《規(guī)定》并沒有對這一情況做出明確回答，司法實踐中容易出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果，影響實質(zhì)公正。

(三)對多個反擔保欺詐的適用存在遺漏

《規(guī)定》僅籠統(tǒng)適用于保函這一大類型，反擔保保函與保函屬于兩個保函，但若存在多個反擔保保函，在反擔保法律關(guān)系中，是否同樣可以以第十二條認定欺詐例外？另外，法院對保函的止付令效力能否影響反擔保保函的止付？隨著我國商業(yè)的發(fā)展，這一問題也將日益凸顯，亟待解決。

以上這些問題容易導(dǎo)致受益人擺脫欺詐例外條款的約束。換言之，在這一關(guān)系中，擔保人承擔一種“超級擔?！钡呢?zé)任，故此，為使雙方利益得以平衡，需要對欺詐例外條款進行完善，細化欺詐例外的適用規(guī)則，以保證擔保人利益有所保障。

二、國際上欺詐例外的認定標準分析

欺詐例外規(guī)則作為擔保人付款責(zé)任的免除，已成為各國普遍共識，但在對欺詐例外的認定標準上存在不同觀點，主要存在以下兩種認定模式。

(一)通過區(qū)分主客觀欺詐確定認定標準

早期對欺詐例外認定標準的分類主要依據(jù)是否要求受益人主觀上具有過錯，將其分為受益人欺詐和實質(zhì)性欺詐。以美國為代表，主張以實質(zhì)性欺詐認定為標準。[1]從實質(zhì)性欺詐的定義來看，是以基礎(chǔ)合同的違約作為認定標準，若查明基礎(chǔ)合同不存在違約，則受益人的索款構(gòu)成虛假陳述，受益人的行為應(yīng)被認定為欺詐例外。如中材裝備集團有限公司訴格里布瓦爾水泥有限公司、中國工商銀行股份有限公司天津分行案，法院認為被告以原告違約為由，做出虛假陳述的索款，判決被告敗訴。在實質(zhì)性欺詐中，需要考察基礎(chǔ)合同的相對方是否存在違約，若無，則受益人的索款構(gòu)成欺詐例外，若確實違約，則受益人不構(gòu)成欺詐例外，擔保人仍需向受益人付款。但是實質(zhì)性欺詐并沒有對基礎(chǔ)合同存在違約的歸責(zé)原因做進一步考察，對于因受益人造成的違約是否也應(yīng)當認定為相對方的違約，從而令受益人的索款具有正當性，實質(zhì)性欺詐并沒有對這一問題進行討論。英國將“受益人欺詐”確立為獨立擔保欺詐的認定標準②，側(cè)重受益人的主觀欺詐。根據(jù)英國的“受益人欺詐”理論，只有受益人故意欺詐，法院才會考慮依據(jù)欺詐例外而禁止銀行支付。[2]

①參見《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條,具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當認定構(gòu)成獨立保函欺詐：受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。

②在 1975 年的 Discount Records 一案中，原告以被告交付的貨物完全不符合信用證及相關(guān)單據(jù)規(guī)定為由，向法庭申請禁制令，停止銀行的支付行為。英國法庭首次明確肯定了Stzejn 案中對于欺詐例外規(guī)則的適用，但提出這項規(guī)則的適用必須以欺詐的明確成立為前提。

這兩種觀點都對欺詐例外進行了嚴格的限制，實質(zhì)性欺詐源于美國，但由于其過分強調(diào)審查基礎(chǔ)合同的摧毀性損害，導(dǎo)致基礎(chǔ)合同對欺詐例外的約束力無限擴張，使得美國司法中很少使用這一理論作為欺詐例外的認定標準。受益人欺詐則強調(diào)主觀存在故意，并沒有考慮受益人主觀過失或第三方欺詐的情形，這將不利于對申請人或擔保人的風(fēng)險防控。

(二)以單據(jù)確定認定標準

有鑒于上述理論的不足，在此理論基礎(chǔ)之上，學(xué)者又提出了另一種認定標準，這一分類將第三人欺詐與受益人過失或無過失的情形都納入欺詐例外的范圍之中，使欺詐例外的認定標準更加詳細化、規(guī)范化。

有學(xué)者認為國外關(guān)于欺詐例外的規(guī)則存在類型化趨勢，在對國外欺詐例外做了更加全面的研究之后，按照是否屬于單據(jù)原因，將其分類為單據(jù)欺詐、單據(jù)無效、實質(zhì)性欺詐。[3]在單據(jù)欺詐中，英國與美國判例法持相同觀點，均認為微小的虛假陳述不構(gòu)成單據(jù)欺詐，根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》的述評解釋，可以推測出，單據(jù)中對于賣方而言非屬實質(zhì)性或?qū)﹄p方的交易非重要性的部分，受益人對該部分的微小虛假陳述不構(gòu)成單據(jù)欺詐。該部分包括單據(jù)中所記載的交易物的重量、質(zhì)量、數(shù)量等微小瑕疵。僅單據(jù)無效是否作為欺詐例外的情況之一，理論上存在分歧，英國不承認僅存在單據(jù)無效的欺詐例外，認為其損害獨立擔保的獨立抽象性，并且提出在單據(jù)無效的情況下，應(yīng)當結(jié)合受益人主觀故意，才可認定存在欺詐例外。換言之，若受益人提交了無效的單據(jù)，但其主觀上不存在過錯，擔保人仍然不能免除其付款義務(wù)。而承認的理由，主要從擔保人只負責(zé)相符交單的義務(wù)、避免擔保人、申請人承受過大商業(yè)風(fēng)險及《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第 19 條第1款的規(guī)定進行論述。

單據(jù)欺詐和單據(jù)無效都是建立在對單據(jù)本身進行審查的基礎(chǔ)之上，所不同的是，前者實施欺詐的主體是受益人，后者實施欺詐的主體為第三方，受益人對欺詐并不知情。當受益人實施欺詐時，適用欺詐例外在所不問，但對于第三方實施的欺詐是否能認定為欺詐例外，則存在很大的爭議。筆者認為應(yīng)當將第三人欺詐的情形擴張至受益人欺詐的范圍內(nèi)，理由有兩個。第一，根據(jù)欺詐例外原則的內(nèi)在要求,它旨在保護銀行和基礎(chǔ)合同無過錯相對方免受隱藏在單據(jù)表面相符下存有欺詐意圖的侵害。然而, 第三人欺詐造成的損害程度與受益人欺詐對銀行和基礎(chǔ)合同無過錯方造成的損害程度等同。因此，對第三人欺詐有限適用欺詐例外規(guī)定，符合欺詐例外的內(nèi)在要求。第二，在調(diào)查和舉證欺詐例外方面, 申請人需要進一步舉證受益人在第三人欺詐中是否存在過錯, 這對于已經(jīng)遭受欺詐損害的當事人來說確實存在舉證困難,但從獨立擔保的核心屬性看來，這一做法也維護了獨立擔保的獨立性?？蓮呐e證證明方式上給予銀行和申請人一些寬松的標準，但不能將第三方欺詐完全排除適用欺詐例外。如若排除適用, 第三方將很容易以欺詐例外不能適用于第三方欺詐為由,加以抗辯，同樣不利于無過錯方的權(quán)利保障。因此，在適用例外欺詐于第三方欺詐情形下，應(yīng)當保護無辜的受益人、擔保人與開證申請人的合法利益。[4]

與按照主客觀分類相比，以單據(jù)原因的分類可以將更多欺詐例外情形進行討論，更加全面地歸納了欺詐例外的情形，具有更強的可操作性，但不能完全把這兩個理論照搬來修改完善我國相關(guān)的法律條文。

三、欺詐例外的法理分析

(一)維護擔保的獨立性

隨著基礎(chǔ)建設(shè)、融資擔保等交易領(lǐng)域的發(fā)展，傳統(tǒng)的從屬性擔保已然無法滿足商事活動的需要，傳統(tǒng)擔保物權(quán)很難發(fā)揮企業(yè)融資和投資媒介的作用。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第 3 條的規(guī)定，這些國際慣例和國際公約都明確了“獨立性原則”作為獨立擔保的核心，也從側(cè)面反映出獨立性在獨立擔保中的重要性。其獨立性不僅體現(xiàn)在商事效率、交易安全、公平交易、外觀主義等商事法理中，更為重要的是，體現(xiàn)在實體效力之上。第一，獨立擔保以基礎(chǔ)交易存在為前提，但其效力并不完全取決于基礎(chǔ)交易，其本身構(gòu)成獨立的合同，換言之，獨立擔保的成立、效力、履行等都取決于其自身條款，不受基礎(chǔ)交易的效力狀況影響。第二，擔保人履行債務(wù)既不需要得到開證申請人批準，也無需通知開證申請人。第三，獨立擔保中的擔保金額與基礎(chǔ)交易中受益人的實際損失相分離。[5]因此，在確定受益人構(gòu)成欺詐例外的認定標準時，應(yīng)當充分考慮其獨立性原則，避免對基礎(chǔ)合同審查的無限擴大，進而打破獨立擔保體系的獨立性。

(二)獨立擔保的單據(jù)性要求

單據(jù)性是獨立擔保另一個重要基礎(chǔ)，對單據(jù)的審查最初嚴守嚴格相符這一準則，最初由擔保人所提出，嚴格一致的解釋使單證審核甚至在某種程度上只是文字校對工作，這一準則有利于擔保人規(guī)避風(fēng)險，避免因?qū)彶椴恢苎訉?dǎo)致錯誤付款。但這一做法導(dǎo)致獨立擔保形同虛設(shè)，受益人在擔保法律關(guān)系中得不到保障。因此，為了平衡各方利益，最終對單據(jù)的審查將嚴格相符準則設(shè)定為實質(zhì)相符,《規(guī)定》第七條明確只要單據(jù)之間不存在相互歧義，即構(gòu)成表面相符。擔保人的審查義務(wù)與單據(jù)性要求不謀而合，因此，在認定受益人是否構(gòu)成欺詐例外時，應(yīng)當給予受益人一定的豁免權(quán)利，即使受益人行為構(gòu)成欺詐例外，但因擔保人附有審查的義務(wù)，在其未盡到實質(zhì)審查義務(wù)時，應(yīng)當由擔保人自己承擔付款風(fēng)險。[6]

(三)顯失公平的正當性

顯失公平例外的觀點首先出現(xiàn)在澳大利亞的判例中，隨后為新加坡法院所跟進，新加坡法逐漸形成了多種顯失公平類型。[7]這些情形包括受益人因其自己導(dǎo)致的違約行為主張索款、因不可抗力導(dǎo)致的基礎(chǔ)交易違約且基礎(chǔ)合同中包含了不可抗力條款、履約保函的金額超過了受益人的損失金額、基礎(chǔ)合同金額的變更使得履約保函的金額過高等等。法國則稱之為有失公平(Unfair)，這些被判例法確認的例外情形包括“受益人在聲明對方當事人已經(jīng)正確履行基礎(chǔ)合同項下義務(wù)之后索款”“受益人明知基礎(chǔ)合同義務(wù)并未發(fā)生時的索款”“基于政治原因的索款”“基于與獨立擔保無關(guān)的原因索款”“為了獲得基礎(chǔ)合同項下減價的索款”“在轉(zhuǎn)讓獨立擔保之后的索款”“受益人在缺乏理由但未支付基礎(chǔ)合同項下價款時的索款”“受益人單方?jīng)Q定終止合同履行情形下的索款”“受益人在放棄獨立擔保項下權(quán)利后的索款”，法國法對顯失公平的判斷主要依據(jù)受益人與擔保人之間所得利益的對比，在一方明顯獲得利益，一方明顯遭受重大損失時，以顯失公平作為擔保人付款例外。法國對顯失公平的條款過于擴大，不符合顯失公平的內(nèi)涵。但其將顯失公平作為欺詐例外情形具有可借鑒性，應(yīng)當對顯失公平有所限制。

筆者認為雖然國外大部分國家并未將顯失公平作為欺詐例外，但顯失公平在我國獨立擔保中具有適用空間，我國《規(guī)定》剛突破十多年的爭議而形成，在我國國內(nèi)適用《規(guī)定》仍受到傳統(tǒng)從屬性擔保的影響，從屬性擔保存在顯失公平的抗辯，從我國社會大背景來看，將顯失公平作為欺詐例外的認定依據(jù)具有現(xiàn)實意義。

(四)誠信原則的承續(xù)

我國《合同法》《民法總則》規(guī)定民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。根據(jù)《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第14條, 擔保人在履行其擔保義務(wù)時應(yīng)恪守誠信，謹慎行事，并不得免除其未按誠信辦事或任何重大疏忽行為而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。這一條款雖約束擔保人行為，但也間接說明誠實信用原則是民事主體進行商事活動中的一項基本原則。獨立擔保本質(zhì)上仍屬于一項合同，應(yīng)當受合同原則的約束。若在擔保合同受益人明顯違背了誠信原則的要求，也可將受益人惡意索款認定為欺詐例外。

四、《規(guī)定》中欺詐例外條款的完善建議

(一)欺詐例外條款的具體適用規(guī)則

《規(guī)定》第十二條第二項可將第三人欺詐納入，同時規(guī)定限制條件，第五項的理解與適用應(yīng)當結(jié)合實質(zhì)性欺詐和受益人欺詐進行判斷。具體規(guī)則如下：

在第五項中，受益人沒有付款請求權(quán)，既包括擔保合同無效而索款，也包括基礎(chǔ)合同無效而索款，應(yīng)當限制基礎(chǔ)合同對付款請求權(quán)的影響。應(yīng)當同時滿足以下兩個方面才可認定受益人沒有付款請求權(quán)：一是從基礎(chǔ)交易不存在的原因探尋，基礎(chǔ)交易不存在包括基礎(chǔ)合同無效、被撤銷、被解除，相對方的違約是由受益人違約導(dǎo)致的，受益人仍進行索款；二是從虛構(gòu)基礎(chǔ)交易造成的法律后果來看，借鑒法國將顯失公平納入欺詐例外的情形，將顯失公平原則作為考量的因素。即受益人的違約造成基礎(chǔ)合同無法履行，須以相對方利益受到了嚴重的損害，受益人獲得了大部分利益為依據(jù)。若相對方利益并未受到嚴重損害，同時受益人也并未獲取大部分利益，此時才認定受益人沒有付款請求權(quán)，因基礎(chǔ)合同的約束效力不能過于擴張，影響擔保合同的獨立性。

第二項規(guī)定，受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的，要求單據(jù)的內(nèi)容與擔保合同的內(nèi)容不符，且該單據(jù)的內(nèi)容不為微小的錯誤，同時以一般理性人標準來看，受益人主觀上必須存在過失，須同時具備二者條件才可認定為欺詐例外。因此，在涉及第三方欺詐的情形下，也應(yīng)當考慮受益人是否知曉的情況，若受益人不知曉第三方的欺詐，此時也不能認為適用該條的規(guī)定，否則將第三方的過錯歸于受益人，不符合公平原則。

第三、第四項中，法院判決和裁決應(yīng)當以最終裁判為準，原因在于，基礎(chǔ)合同本身不應(yīng)當過分干預(yù)擔保合同的獨立性，其次，商業(yè)交易風(fēng)險大，當事人對判決有爭議的，仍可申請上訴、再審，若不賦予受益人在基礎(chǔ)合同訴訟過程中索款的權(quán)利，將不利于受益人商業(yè)利益的保障。因商事交易的變化性強、策略性要求高，受益人的確認時間應(yīng)當以距離索款最近的一次確認時間為準。

(二)約定排除欺詐例外的限制

當事人通過意思自治排除對保函的適用，并非沒有依據(jù)。如URDG和UCP和UCC第五篇以及URDG758第二條的規(guī)定“除非當事人另有約定”，都充分說明當事人可以排除對保函某一條款的適用，但這一自由并非無限制，雖然獨立性特征是獨立擔保的核心，但應(yīng)當明確任何人從事商業(yè)活動都不得違反誠信原則、公平原則。雖然獨立保函不受基礎(chǔ)合同影響，但若獨立擔保當事人通過排除適用第十二條導(dǎo)致基礎(chǔ)合同的申請人受到損害，則應(yīng)認定該排除適用的約定無效。

(三)明確反擔保對欺詐例外的適用

反擔保與擔保系從屬關(guān)系，反擔保的成立必須以擔保的存在為基礎(chǔ)，換言之，在反擔保法律關(guān)系中, 債務(wù)人所負擔保責(zé)任是確定的、既成的, 因為只有在擔保人已經(jīng)代債務(wù)人向債權(quán)人履行了債務(wù)之后, 才能要求債務(wù)人承擔反擔保責(zé)任。[8]因此，若法院判定受益人構(gòu)成欺詐例外，擔保人則免于承擔付款責(zé)任，反擔保人也不負有反擔保的義務(wù)?；谏虡I(yè)活動的即時性、風(fēng)險性大，從效率最大化來看，法院對保函的止付也同樣應(yīng)對反擔保的付款產(chǎn)生止付效力。

五、結(jié)語

隨著金融貿(mào)易的延伸和拓寬，保函的使用也越來越普遍。欺詐例外與獨立擔保的獨立性如何協(xié)調(diào)仍然是主要爭議，我國現(xiàn)有的規(guī)定和國際上普遍存在的欺詐例外情形仍有所不同，在綜合國外實質(zhì)性欺詐和受益人欺詐的標準之下，根據(jù)本國商業(yè)環(huán)境，對《規(guī)定》做本土化解釋，在順應(yīng)國際趨勢的前提下，考慮我國基本國情需要，做適當?shù)恼{(diào)整，從傳統(tǒng)擔保平緩過渡到獨立擔保，最大化發(fā)揮保函的效用。