喻少如，雷 剛

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401200）

相較于行政亂作為現(xiàn)象，當(dāng)下行政不作為更為頑固，其危害更為明顯，它不僅僅是直接對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益造成侵害，同時(shí)也會(huì)不斷吞噬民眾對(duì)于行政機(jī)關(guān)的信賴。問(wèn)題的解決有賴于制度本身的變革。權(quán)力清單制度的提出與建構(gòu)，一定程度上加快了我國(guó)陽(yáng)光政府和責(zé)任政府的建設(shè)，針對(duì)困難重重的行政不作為司法救濟(jì)來(lái)說(shuō)，權(quán)力清單制度可以說(shuō)是開(kāi)辟了治理行政不作為“頑癥”的新途徑。

一、行政不作為產(chǎn)生的時(shí)代背景

基于現(xiàn)代行政法的發(fā)展歷程，行政不作為這種現(xiàn)象，從萌芽之初到猖獗泛濫之時(shí)，其產(chǎn)生根源或背景大致可從以下三個(gè)方面來(lái)理解：

（一）國(guó)家職能變遷——行政不作為之嶄露

歷經(jīng)警察國(guó)家背景下的政府對(duì)公民權(quán)利的漠視和國(guó)家福祉無(wú)限制的擴(kuò)張之后，到了古典自由主義時(shí)期，國(guó)家的首要任務(wù)是建構(gòu)與鞏固憲政制度，秉持著對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活最少的干涉甚至是不干涉的態(tài)度，“將國(guó)家行政的活動(dòng)范圍限制到為保護(hù)公共安全和秩序、消除危險(xiǎn)所必要的限度之內(nèi)?！保?］16，換言之，對(duì)于社會(huì)的行政管理，此時(shí)的國(guó)家政府表現(xiàn)出“無(wú)為而治”，“在個(gè)人、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，實(shí)行以自由競(jìng)爭(zhēng)原則為基礎(chǔ)的自行調(diào)控機(jī)制（全面放任原則）?！保?］16但是，自由的市民社會(huì)并不能通過(guò)自我的能動(dòng)作用來(lái)完全規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的不良社會(huì)現(xiàn)象，西方國(guó)家開(kāi)始慢慢認(rèn)識(shí)到干涉社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的必要性，政府的職權(quán)不僅僅限于最基本的公益方面，而是開(kāi)始滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，行政權(quán)無(wú)論從深度還是廣度，西方國(guó)家開(kāi)始進(jìn)入“行政國(guó)家”時(shí)代，行政積極作為成為國(guó)家治理的主要形式。

那么，伴隨著行政積極作為的“鋪天蓋地”，行政消極不作為當(dāng)然也是“風(fēng)起云涌”，其中社會(huì)權(quán)利的興起，“福利國(guó)家”的出現(xiàn)，給付行政逐漸成為這些國(guó)家行政的主要方式，“在給付行政與福利國(guó)家，行政主體為達(dá)成憲法所宣示的基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以積極的態(tài)度介入社會(huì)生活各領(lǐng)域，以保障最低生活并增進(jìn)社會(huì)福利，從而善盡國(guó)家的生存給養(yǎng)職責(zé)?！保?］公民從國(guó)家獲得社會(huì)生活各方面的保障已然成為法律權(quán)利，作為一種權(quán)利的存在，其性質(zhì)地位的特殊化，行政機(jī)關(guān)的獨(dú)斷認(rèn)知，致使于給付行政方面出現(xiàn)頻繁的不作為，可以說(shuō)，正是給付行政的出現(xiàn)，行政不作為隨之平?；?，自此，“服務(wù)國(guó)家”的普遍化加之“行政程序”的共同認(rèn)知，行政不作為已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法所要解決的迫在眉睫難題

（二）“有限政府”到“有為政府”之轉(zhuǎn)變

新政府理論從傳統(tǒng)的“有限政府”出發(fā)，著眼于“有限且有為政府”，傳統(tǒng)政府理論極盡規(guī)制行政權(quán)力之滿溢，即使在“行政國(guó)家”時(shí)期，也力圖避免行政機(jī)關(guān)“漫無(wú)邊際”的權(quán)力，但“有限”并不代表“有效”，對(duì)于傳統(tǒng)理論的反思，新政府理論強(qiáng)調(diào)“小政府大作為”，“政體必須不只是限制權(quán)力的政體，它還必能有效地利用這些權(quán)力，制定政策，提高公民的福利?！保?］

正是政府權(quán)力的社會(huì)化，越來(lái)越多的公共福祉必須得由政府來(lái)實(shí)現(xiàn)，日益復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況，不可避免地會(huì)出現(xiàn)權(quán)力的“真空狀態(tài)”，舊的政府理論與新的政府理論并不是決然斷裂，兩個(gè)理論應(yīng)該是一脈相承的關(guān)系，其基本價(jià)值取向都是對(duì)公民權(quán)利的保障，傳統(tǒng)政府理論只看到了“小政府的無(wú)權(quán)可為侵害”，卻忽略了“無(wú)能政府的無(wú)為侵害”，相反，新政府理論不單是強(qiáng)調(diào)公民對(duì)于政府的消極防御權(quán)，還作為公共治理的積極參與者，這就意味著“有限政府”下的合作行政，實(shí)現(xiàn)“有為行政”，亦言之，規(guī)避那些看似合情合法的“無(wú)權(quán)不作為”，促使有為政府的實(shí)現(xiàn)。

（三）自由裁量權(quán)理論變遷——懈怠行政判斷

“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！保?］545自由裁量權(quán)作為行政機(jī)關(guān)當(dāng)然擁有的權(quán)力，它正是行政權(quán)的核心。

立法無(wú)法詳盡精致、社會(huì)事務(wù)繁雜多變、高效行政的要求等方面，決定了自由裁量權(quán)存在之必然性，然而權(quán)力缺乏必要的規(guī)制約束，濫用自由裁量行政、懈怠自由裁量行政、超越自由裁量行政等現(xiàn)象廣而泛之出現(xiàn)在行政活動(dòng)中，其中，“懈怠”亦指行政不作為，這就表現(xiàn)出，不同于傳統(tǒng)認(rèn)知下“必為而不為”裁量下的不作為，它往往帶著客觀合理的外表，而本質(zhì)卻是行政機(jī)關(guān)主觀肆意的意思表示，基于權(quán)力的未能規(guī)范化而逃避義務(wù)之必為。

傳統(tǒng)上，對(duì)于行政機(jī)關(guān)憑借自由裁量權(quán)而肆意想為或不為的控制，我們采用的是合理性控制，依賴于原則來(lái)試圖達(dá)到控制目的，以德國(guó)為例，主要指的是妥當(dāng)性原則、必要性原則及比例原則，然而，原則具有高度抽象化的特點(diǎn)，這就帶來(lái)：某些基于自由裁量的“不作為”是否合理合法之判斷、行政機(jī)關(guān)基于經(jīng)驗(yàn)判斷于法律框架內(nèi)的“拒絕行政”是否公正合理、行政相對(duì)人是否能夠針對(duì)裁量的不作為提起行政訴訟等等方面的認(rèn)知難題。

二、行政不作為權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)困境

隨著改革開(kāi)放的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府轉(zhuǎn)變職能、要簡(jiǎn)政放權(quán)，強(qiáng)調(diào)政府用最少的強(qiáng)制手段干預(yù)社會(huì)生活，“一個(gè)法治的政府就應(yīng)盡可能地采取非強(qiáng)制性手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理的目的?！保?］6行政的多元化發(fā)展呈現(xiàn)出行為類型的多樣化，這也表現(xiàn)在行政違法樣態(tài)的“琳瑯滿目”，我國(guó)行政法的發(fā)展是時(shí)空交錯(cuò)的模式，其中，行政不作為的研究經(jīng)歷了20世紀(jì)八九十年代的激烈討論，已然存在一定程度的理解體系，但是，隨著社會(huì)事務(wù)的不確定性的凸顯，近年來(lái)，行政不作為的現(xiàn)象也越發(fā)頻繁，相關(guān)的司法訴訟也呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，同時(shí)，關(guān)涉到行政不作為的司法救濟(jì)的整體發(fā)展是遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的，盡管所占比呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，但是，從社會(huì)的實(shí)際情況看，對(duì)于政府機(jī)關(guān)不履行其職責(zé)的質(zhì)疑數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法院受理的此類案件的數(shù)量。那是什么原因?qū)е轮挥辛攘壬贁?shù)行政不作為糾紛進(jìn)入實(shí)際司法程序了，而大部分的糾紛卻無(wú)法通過(guò)行政訴訟得到救濟(jì)？

（一）原告資格認(rèn)定難

《行政訴訟法》第二條及第二十五條規(guī)定了訴權(quán)和原告資格，其中，“認(rèn)為……侵害”表明了起訴主體的主觀性，是否具有主體資格反而是以何標(biāo)準(zhǔn)判定“與行政行為有利害關(guān)系”以及“有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)”，倘若是傳統(tǒng)“一行為一相對(duì)人”的起訴模式下，那么法院在判定起訴主體是否具有原告資格時(shí)，其實(shí)是不大可能存在判斷困難的。

但是，當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出共享的趨勢(shì)，各個(gè)社會(huì)利益間的關(guān)聯(lián)性日益增強(qiáng)，各利益相關(guān)方共享共贏、交叉重疊、矛盾沖突的情形不斷滲透到行政治理領(lǐng)域，這導(dǎo)致了同一個(gè)行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的對(duì)象就會(huì)出現(xiàn)復(fù)數(shù)情形，如多個(gè)相對(duì)人或相對(duì)人與利益相關(guān)第三人并存的情況，這就意味著，傳統(tǒng)的行政兩面關(guān)系已經(jīng)逐漸演進(jìn)發(fā)展到行政主體與行政相對(duì)人以及行政第三人的三面模式，當(dāng)涉及行政不作為的司法救濟(jì)時(shí)，作為與行政不作為事實(shí)并無(wú)直接利害關(guān)系的第三人是否能夠成為起訴主體并相應(yīng)具有原告資格，現(xiàn)實(shí)司法訴訟中并沒(méi)有一個(gè)實(shí)在統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是，于具體個(gè)案中，法院也正在逐步探索行政第三人的原告適格問(wèn)題。

在行政不作為訴訟中，除了遵循傳統(tǒng)訴訟模式下的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前法院也在積極于具體個(gè)案中賦予第三人的原告資格，而且主要集中在未履行拆除違章建筑之職責(zé)這一領(lǐng)域內(nèi)。在行政行為未能夠充分類型化研究之時(shí)，尤其在行政不作為這一方面，企圖擬制出某一個(gè)統(tǒng)一理解下的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，或許是“吹網(wǎng)欲滿”。

（二）起訴對(duì)象及適格被告認(rèn)定難

行政管理活動(dòng)的復(fù)雜性以及法律規(guī)定的不明確，權(quán)力與權(quán)利之間交錯(cuò)情況極其嚴(yán)重，同時(shí)，各行政部門(mén)之間“推權(quán)”現(xiàn)象頻繁，致使行政職責(zé)無(wú)法得以落實(shí)，行政不作為已然成為行政違法的常態(tài)，民眾對(duì)于政府的信任度呈現(xiàn)大幅度下滑，社會(huì)不公正之風(fēng)盛行，民眾安全感極低。

正是行政機(jī)關(guān)之間的“躲貓貓”，相對(duì)人不能夠就不作為事實(shí)準(zhǔn)確獲知其應(yīng)當(dāng)起訴的對(duì)象。參照最高人民法院2015年1月15日公布行政不作為十大案例之“張恩琪訴天津市人力資源和社會(huì)保障局、天津市社會(huì)保險(xiǎn)基金管理中心行政不作為案”一案［6］，該案中，張恩琪就社保費(fèi)用相應(yīng)問(wèn)題未能夠強(qiáng)制征繳這一不作為事實(shí)先后向兩個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)提起履行要求，但是，兩機(jī)關(guān)直接相互推諉，張恩琪因無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定起訴對(duì)象的資格條件，導(dǎo)致原告不得已申請(qǐng)撤訴，最后，“黔驢技窮“的他只能夠?qū)蓡挝涣袨楣餐桓?，才得以?shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

權(quán)力的交錯(cuò)混雜，乃至隱蔽，不單使得起訴主體難以判斷起訴對(duì)象，同時(shí)，由于行政法律體系的冗雜，在沒(méi)有權(quán)力清單之前，常常出現(xiàn)一項(xiàng)權(quán)力會(huì)有同一等級(jí)的不同機(jī)關(guān)在行使、不同等級(jí)的相同機(jī)關(guān)行使同一權(quán)力、同等級(jí)的不同部門(mén)在行使同一權(quán)力，當(dāng)然也會(huì)存在義務(wù)沒(méi)有行政主體履行的情況，導(dǎo)致法院難以準(zhǔn)確判斷作為義務(wù)的存在，對(duì)其主體也難以知曉，被告資格難于確定，而且行政機(jī)關(guān)常以自由裁量權(quán)為由拒絕某些行政請(qǐng)求，當(dāng)產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，法院通常是尊重行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，往往忽視了其背后的不作為事實(shí)。

（三）起訴不作為事實(shí)確定難

《行政訴訟法》中關(guān)于受案范圍的規(guī)定區(qū)分了“依申請(qǐng)的行政不作為”和“依職權(quán)的行政不作為”兩種情形，但是現(xiàn)實(shí)情況是行政不作為的表現(xiàn)形式是多元化的，如何判定行政不作為，并沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)力受損之人很難厘清不作為的事實(shí)樣態(tài)，更談不上司法救濟(jì)的落實(shí)。

雖然關(guān)于行政不作為的構(gòu)成要件，學(xué)界已達(dá)成基本共識(shí)：（1）行政主體及其工作人員依法具有特定的行政作為義務(wù)；（2）行政主體具有作為的可能性；（3）行政主體沒(méi)有履行或沒(méi)有全面履行作為義務(wù)。但是，僅憑借籠統(tǒng)概括性的基礎(chǔ)知識(shí)去把握千變?nèi)f化的不作為現(xiàn)象，或仍停留在三構(gòu)成要件來(lái)理解，未能形成類型化研究，是不能夠解決現(xiàn)實(shí)中的不作為困頓的。

（四）舉證責(zé)任不合理

當(dāng)前法律對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任的規(guī)定成了行政不作為案件的原告權(quán)利得以救濟(jì)的阻礙?！缎姓V訟法》第38條規(guī)定，“在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請(qǐng)的證據(jù)。但有下列情形之一的除外：（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（二）原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的。”

對(duì)于行政不作為的案件，行政訴訟法將舉證責(zé)任分配給原告，現(xiàn)實(shí)情況是：相當(dāng)多的行政機(jī)關(guān)其實(shí)沒(méi)有建立科學(xué)規(guī)范的立案登記制度、舉報(bào)制度或來(lái)訪制度，這就導(dǎo)致了，當(dāng)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)未依法如期履行其職責(zé)時(shí)，原告很難向法院證明其曾經(jīng)向行政機(jī)關(guān)提交過(guò)申請(qǐng)材料，同時(shí)，由于行政法律關(guān)系的不平等，原告一般是不可能提供證明行政機(jī)關(guān)不作為的證據(jù)事實(shí)，之于案件辯證過(guò)程中，行政相對(duì)人往往處于劣勢(shì)地位，然而，行政機(jī)關(guān)卻掌握絕對(duì)的資源優(yōu)勢(shì)，掩蓋自己不作為事實(shí)，法院無(wú)法準(zhǔn)確判斷，削弱了行政相對(duì)人通過(guò)行政訴訟獲得救濟(jì)的可能性。

（五）裁判內(nèi)容難落實(shí)

行政不作為案件的裁判方式主要有：一是裁定駁回起訴；二是履行判決；三是給付判決；四是確認(rèn)判決，然而，現(xiàn)實(shí)情況是，案件的審理的前置程序性審查，往往就把相對(duì)人“拒之門(mén)外”，譬如，針對(duì)一些依職權(quán)的行政不作為，首先，相對(duì)人難以準(zhǔn)確獲知職權(quán)的歸屬，多個(gè)行政機(jī)關(guān)之間互相“推權(quán)”，起訴對(duì)象難確定，訴訟難啟動(dòng)；再者，即使能夠確定職權(quán)歸屬，但是及于證據(jù)的提供上，此類不作為的絕大多數(shù)資料是行政機(jī)關(guān)所擁有，不利于相對(duì)人去獲取并提供。

即使案件歷經(jīng)前置的程序性審查，認(rèn)定有不作為的事實(shí)可能存在，得以進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，但由于權(quán)力配置隱蔽及職責(zé)履行程序的匱乏，法院的判決往往只是籠統(tǒng)的判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，很少指明行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行何種具體職責(zé)，應(yīng)該如何依程序履行，應(yīng)在何期限內(nèi)積極履行等，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)往往也不會(huì)切實(shí)執(zhí)行判決，縱使表面上相對(duì)人的救濟(jì)活動(dòng)以成功告終，而實(shí)質(zhì)上，其權(quán)利的受損樣態(tài)依舊未變。

三、權(quán)力清單對(duì)行政不作為的治理價(jià)值

“權(quán)力清單”是我國(guó)行政機(jī)關(guān)的“自我革命”，是新時(shí)代下的權(quán)力均衡化、明晰化及程序化的內(nèi)在要求，雖然出現(xiàn)的時(shí)間不長(zhǎng)，但已然對(duì)我國(guó)行政法治建設(shè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。通過(guò)北大法寶搜索“權(quán)力清單“，從顯示的結(jié)果觀之，目前，我國(guó)關(guān)于“權(quán)力清單”的地方性法律規(guī)章有391篇，可以說(shuō)，我國(guó)各省市幾乎都已經(jīng)開(kāi)展行政執(zhí)法依據(jù)清理工作。2005年河北省邯鄲市在全國(guó)首先開(kāi)展權(quán)力清理活動(dòng)，并制定了全國(guó)第一份“權(quán)力清單”，自此以后，2006年石家莊開(kāi)展“權(quán)力清單”活動(dòng)，次年，全國(guó)大概有30省份全面開(kāi)始職權(quán)清理活動(dòng)，2013年通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》明確指出：“推行地方各級(jí)政府及其工作部門(mén)權(quán)力清單制度，依法公開(kāi)權(quán)力運(yùn)行機(jī)制?！?014年，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中再次強(qiáng)調(diào)：“推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決清除權(quán)力設(shè)租尋租的空間”，不難發(fā)現(xiàn)，短短十幾年，“行政清單”在中國(guó)大地上已經(jīng)“開(kāi)花結(jié)果”。

（一）權(quán)力清單通過(guò)梳理、歸納、劃分各機(jī)關(guān)部門(mén)的職權(quán)職責(zé)規(guī)制行政不作為

行政機(jī)關(guān)“推權(quán)”以及對(duì)于自己手中的權(quán)力“遮遮掩掩”，行政不作為成了致使相對(duì)人權(quán)利受損的主要違法形式，權(quán)力清單的出現(xiàn)，是“陽(yáng)光行政”的客觀條件，使得行政機(jī)關(guān)之間的職權(quán)職責(zé)不再神秘，何機(jī)關(guān)應(yīng)履行何職責(zé)、該如何履行等事項(xiàng)為他人所知曉，這從外部環(huán)境上，為形成對(duì)行政不作為的統(tǒng)一理解提供了條件，不僅是完善體系化不作為理論，還能夠涵蓋某些看似“作為”卻實(shí)質(zhì)“不作為”的違法形式，不單單是考量行政行為的外在形態(tài)，還應(yīng)該對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容加以考察。

首先，可以從源頭上規(guī)制行政不作為的發(fā)生。權(quán)力清單其本質(zhì)是內(nèi)部規(guī)范的外部化，作為內(nèi)部規(guī)范，權(quán)力歸屬的明確化以及權(quán)力運(yùn)作流程圖的程序化，同時(shí)，其于實(shí)踐中具有效力外部化的特征，通過(guò)外部化的途徑來(lái)推動(dòng)整個(gè)行政體系的變革，公民通過(guò)權(quán)力清單可以準(zhǔn)確獲知自己的行政需求得以落實(shí)的方法；其次，可以從根本上保障相對(duì)人在訴訟過(guò)程的有利地位。以云南省的行政權(quán)力清單為例，其中規(guī)定了權(quán)力設(shè)定的依據(jù)，這就利于相對(duì)人訴訟過(guò)程中能夠提供有效的法律依據(jù)，同時(shí)，也規(guī)定了各階段的責(zé)任事項(xiàng)和罪責(zé)情形；最后，可以真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利之救濟(jì)，權(quán)力清單一定程度體現(xiàn)出程序法治的價(jià)值，權(quán)力清單中有相當(dāng)部分是針對(duì)不同的權(quán)力規(guī)定了其具體運(yùn)作流程圖，這就為法官判決行政機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)的具體詳細(xì)程序提供了參照，督促行政機(jī)關(guān)積極履行判決，實(shí)現(xiàn)權(quán)利真正救濟(jì)。

（二）權(quán)力清單的職責(zé)明晰化，擴(kuò)大了對(duì)法定職責(zé)的理解，有利于行政不作為的判斷

權(quán)力清單的性質(zhì)是“行政自制規(guī)范”，是內(nèi)部規(guī)范性文件，同時(shí)，又是職權(quán)劃分的具體承載體，具有實(shí)質(zhì)性意義，可以作為判斷行政機(jī)關(guān)是否負(fù)擔(dān)某一法定職責(zé)的依據(jù)。因?yàn)闄?quán)力清單的制定依據(jù)是現(xiàn)行的憲法和組織法，具有合法性和有效性，并且，權(quán)力清單是行政機(jī)關(guān)的自我對(duì)職權(quán)的規(guī)定和承諾，公之于眾而“規(guī)范權(quán)力的陽(yáng)光運(yùn)作”，所以可以認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行。

既然權(quán)力清單具有擴(kuò)大對(duì)法定職責(zé)理解之功能，這不僅僅是便于公眾去判斷行政部門(mén)的職權(quán)職責(zé)及認(rèn)定不作為的詳盡事實(shí)，利于他們確定起訴對(duì)象及起訴事實(shí)，還一定程度上減輕了其舉證責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)的行政不作為訴訟中，已經(jīng)有相當(dāng)部分原告將權(quán)力清單作為證據(jù)材料，方便其尋求司法救濟(jì)，例如，“許鳳蓮訴樅陽(yáng)縣公路運(yùn)輸管理所許可案”一案中，原告在法定舉證期限內(nèi)向法庭提交了以下主要證據(jù)：……7、市交通運(yùn)輸局行政權(quán)力清單和責(zé)任清單（摘要），證明申辦駕校具備的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。［7］同時(shí)，法院在具體的不作為案件的審理過(guò)程，也可以借助權(quán)力清單來(lái)準(zhǔn)確判斷法定職責(zé)，判定被訴訟主體是否適格，例如“濟(jì)南舜易網(wǎng)媒文化發(fā)展有限公司與山東省交通運(yùn)輸廳其他行政裁定書(shū)案”一案中，二審法院在判決書(shū)中做出如下判決：“根據(jù)上述法律及條例規(guī)定以及《山東省人民政府關(guān)于公布山東省省級(jí)行政權(quán)力清單的通知》（魯政字〔2014〕230號(hào)）對(duì)于強(qiáng)制拆除等行政強(qiáng)制措施下放至市縣屬地管理的通知精神，被上訴人山東省交通運(yùn)輸廳不是適格的被訴行政主體?！保?］

（三）權(quán)力清單詳盡細(xì)化職權(quán)職責(zé)及流程圖，壓縮行政主體自由裁量權(quán)

高效政府的前提是廣而泛之的自由裁量權(quán)的賦予，在法治幅度內(nèi)，富有彈性的履行職責(zé)，靈活地因人因地因事進(jìn)行有效的社會(huì)治理，但是，長(zhǎng)期以來(lái)，伴隨著“利”，自由裁量權(quán)的濫用已然凸顯出其“弊”。其中，于兩方面最為明顯：一是在許多行政事務(wù)的辦理過(guò)程，行政機(jī)關(guān)為了“避權(quán)”，往往自行設(shè)置出不合情理的提供證明材料的前置條件，相互推諉，懈怠行政；二是由于繁多的社會(huì)事務(wù)，立法無(wú)法清晰明確規(guī)定其治理的程序，特別是我國(guó)統(tǒng)一行政程序立法的缺失，行政機(jī)關(guān)哪種情況下?lián)碛腥绾温男蟹ǘ氊?zé)的自我判斷，處于模糊不明的狀況，在此立法指令下，自由裁量權(quán)就成為行政機(jī)關(guān)拖沓行政，獨(dú)斷行政。

為了應(yīng)對(duì)自由裁量權(quán)的負(fù)面效應(yīng)，權(quán)力清單可以從兩方面來(lái)實(shí)現(xiàn)壓縮行政自由裁量權(quán)：一是細(xì)化職權(quán)職責(zé)并整體歸納事務(wù)管理各階段責(zé)任，簡(jiǎn)政放權(quán)規(guī)避各行政機(jī)關(guān)間“擊鼓傳花”，從源頭上破除行政機(jī)關(guān)的不作為所滋生的腐敗行政；二是清晰的權(quán)力運(yùn)作流程圖，促使有權(quán)機(jī)關(guān)積極依程序行政，避免恣意行政，行政機(jī)關(guān)按權(quán)力流程圖之程序設(shè)定來(lái)積極履行職責(zé)，“程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量?！保?］可以說(shuō)，權(quán)力流程圖的設(shè)定是防止拖延行政的程序壁壘，扼制了行政主體肆意運(yùn)用自由裁量權(quán)的主觀獨(dú)斷任意性。

（四）反射利益普遍存在，權(quán)力清單宜提供某種判斷標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)

反射利益的本質(zhì)是超越法律制定之初擬制的效力范圍，但實(shí)然狀態(tài)是其擬制的效力范圍是不大可能涵蓋所有的社會(huì)反饋，對(duì)于某類行政行為所帶來(lái)的直接利益后的其他利益投射，是否能夠成為法律所需保護(hù)的利益，這是超脫于傳統(tǒng)理論中的“法律上的直接利害關(guān)系”的確定狀態(tài)，反射利益作為某種偶然不確定性的隱含利益，其是否具有“法力”保障性，已然成為學(xué)理和實(shí)踐中的困惑。

權(quán)利相對(duì)于義務(wù)，然而，在行政法體系內(nèi)，并不當(dāng)然成立，社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜性，立法之初難以直接明確擬制出“某一行政事務(wù)——某一特定的行政職責(zé)——某一特定的權(quán)利受益”一類的模式，尤其在某些特大決策上，往往只有特定職責(zé)的確定規(guī)定，然而缺少了相對(duì)人利益性規(guī)定。同時(shí)，反射利益的提出，這就帶來(lái)訴訟的困惑——無(wú)直接利害關(guān)系的第三人的原告資格認(rèn)定之難題。尤其在相關(guān)行政不作為之訴訟中，如何判斷非特定行政相對(duì)人的權(quán)利訴求是主觀公權(quán)利還是享有反射利益的效益，這就涉及反射利益是否能夠擬作“法律上的利益”以獲得司法之救濟(jì)。

權(quán)力清單能夠全面地具體化模糊的法律規(guī)范，外在地提供了利益判斷的依據(jù)，能夠?yàn)槟切翱此坡?lián)系不大”的利益提供司法救濟(jì)的可行路徑，而不是拘泥于某些不明的規(guī)范，同時(shí)內(nèi)在地減少了行政機(jī)關(guān)肆意的可能性。

四、權(quán)力清單在行政不作為案件中的參照或援引效力

關(guān)于權(quán)力清單的性質(zhì)理解，目前學(xué)術(shù)界仍舊眾說(shuō)紛紜，擬借助權(quán)力清單制度來(lái)破除行政不作為權(quán)利救濟(jì)之窘境，破冰之舉在于確認(rèn)該制度的性質(zhì)和效力，目前，關(guān)于這方面的主流觀點(diǎn)有：

（1）政府公開(kāi)信息說(shuō)。權(quán)力清單只是將法律擬制的職權(quán)加以重新整理，清晰細(xì)則化原本混雜的權(quán)力體系，祛除權(quán)力的神秘感、自我封閉性，厘清權(quán)責(zé)事項(xiàng)，是行政主體自行主動(dòng)向社會(huì)公布自己的職權(quán)范圍，是行政機(jī)關(guān)自行主動(dòng)將自己“手中的權(quán)力”公布于眾，其涵蓋內(nèi)容有：權(quán)力類型、權(quán)力內(nèi)容、權(quán)力主體、權(quán)力運(yùn)作流程圖等。同時(shí)，這些內(nèi)容恰是我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》第九條、第十條所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)”的，所以，有學(xué)者認(rèn)為權(quán)力清單的編制與公開(kāi)只是政府主動(dòng)公開(kāi)其信息的一部分，只是事實(shí)行為?；诖?，政府主動(dòng)公開(kāi)權(quán)力清單并不存在效力界定問(wèn)題。就公開(kāi)的內(nèi)容而言，權(quán)力清單在政府信息公開(kāi)中僅作為一般性的資料集中公開(kāi)，以供公民查閱和知曉，不具備任何法律效力：其既不能作為行政部門(mén)執(zhí)法的依據(jù)，也不能作為公民保護(hù)權(quán)力的依據(jù)。［10］

（2）規(guī)范性法律文件說(shuō)?！暗胤秸畽?quán)力清單制度是以行政權(quán)力為中心實(shí)施的一項(xiàng)法律制度，而權(quán)力清單是地方行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性?！保?1］持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將權(quán)力清單僅僅看作是對(duì)政府權(quán)力的集中歸納、分類和公開(kāi)，從其實(shí)際編制過(guò)程與運(yùn)作過(guò)程來(lái)看，權(quán)力清單的內(nèi)容關(guān)涉行政權(quán)的配置，無(wú)疑是以對(duì)行政權(quán)力的重新配置而有意或無(wú)意對(duì)原來(lái)的法律規(guī)定進(jìn)行變更，據(jù)此，權(quán)力清單涉及權(quán)力內(nèi)容多方面的改變問(wèn)題，它也必將對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律性質(zhì)上的影響，所以，作為地方政府機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，具有普遍適用性，并能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，呈現(xiàn)出明顯的法律性。

（3）行政自制規(guī)范說(shuō)。持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者分析了以上兩種學(xué)說(shuō)的極端：一方面，信息公開(kāi)說(shuō)完全否認(rèn)了權(quán)力清單的規(guī)范效力；另一方面，規(guī)范性法律文件說(shuō)又全然肯定了權(quán)力清單對(duì)相對(duì)人的效力以及其在司法審查的可審查性。［12］行政自制規(guī)范說(shuō)采取了相對(duì)中立溫和的立場(chǎng)來(lái)定義權(quán)力清單的性質(zhì)。雖然，法律規(guī)范在其頒布實(shí)施那一刻開(kāi)始，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力配置其實(shí)已然確定，但是，中國(guó)行政法律規(guī)范是一個(gè)相當(dāng)繁雜的體系，加之實(shí)際的社會(huì)的行政需求又是如此錯(cuò)綜復(fù)雜，很多時(shí)候，行政機(jī)關(guān)之所以不能嚴(yán)格依法辦事，其中最核心的原因在于：他們不知道自己手中握有哪些權(quán)力。所以，權(quán)力清單所需要解決的是“摸清權(quán)力”“劃分權(quán)力邊界”，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的自我約束，“權(quán)力清單編制的目的在于行政機(jī)關(guān)的自我控制，屬于行政權(quán)的‘自我革命’”。雖然同其他行政規(guī)范性文件一樣，其具有普遍適用性，也存在規(guī)范和程序的創(chuàng)制，但權(quán)力清單直接約束的是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員，而不是以調(diào)整行政法律關(guān)系主體間的權(quán)利義務(wù)為目的，同時(shí)，權(quán)力清單中的“清單”作為其外在表現(xiàn)形式，同一般而言的行政規(guī)范性文件是有著絕對(duì)的區(qū)別，在兩類文件的文字表現(xiàn)體例上也是存在明顯的差異，所以，權(quán)力清單從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它是行政系統(tǒng)的自我約束的具體化，是一種行政自制規(guī)范，即內(nèi)部規(guī)范性文件。

權(quán)力清單的性質(zhì)定位混亂直接導(dǎo)致其效力認(rèn)識(shí)的混亂。首先，倘若采用“政府公開(kāi)信息說(shuō)”，那么這是違背權(quán)力清單制度建立之初衷，缺乏內(nèi)在的革新性和緊迫性，是無(wú)法應(yīng)對(duì)當(dāng)前行政活動(dòng)中的窘境，更談不上如何推動(dòng)對(duì)行政不作為的權(quán)利救濟(jì)，“一張表”形式的權(quán)力清單，其實(shí)也只是形式上的“紙老虎”；其次，規(guī)范性法律文件說(shuō)完全肯定了權(quán)力清單的法律地位，認(rèn)為其與一般的行政法律規(guī)范并無(wú)差異，從某種程度上看，這似乎是“最佳途徑”，是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益保護(hù)的“明智之選”，但是，這將帶來(lái)現(xiàn)實(shí)具體行政的困擾，行政機(jī)關(guān)是“依法執(zhí)政”還是“依清單執(zhí)政”？法院是“依法判決”還是“以清單判決”？

“行政自制規(guī)范說(shuō)”更加符合中國(guó)行政法治的實(shí)際需要，不絕對(duì)否認(rèn)其法律效力，也不絕對(duì)肯定其法律效力。而是從制度建立的要義和當(dāng)下行政的問(wèn)題出發(fā)，將其認(rèn)定為是行政體系中自我約束的內(nèi)部規(guī)范性文件，不單是“清權(quán)曬權(quán)”，更不是直接調(diào)整行政法律關(guān)系的直接規(guī)范，而是內(nèi)部“自我革新”帶來(lái)外部“秩序和諧”。

權(quán)力清單作為“行政自制規(guī)范”，在行政審判中具有一定的參照或援引效力。權(quán)力清單的編制依據(jù)來(lái)源于現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章，“權(quán)力清單所具有的效力并非源于自身，而是源于其依據(jù)的法律、法規(guī)或者規(guī)章。簡(jiǎn)言之，權(quán)力清單的效力實(shí)際上是具體的法律、法規(guī)、規(guī)章效力的延伸。從行政法的法律淵源來(lái)判斷，權(quán)力清單并不當(dāng)然是正式的法律淵源，亦即其不必然具有法律拘束力，但是，權(quán)力清單的發(fā)展已然超越出原有的政策定位，從起初的“曬權(quán)“到后來(lái)的“確權(quán)、簡(jiǎn)權(quán)、放權(quán)”，這就使得權(quán)力清單逐漸具有了一定程度的法律屬性作為一個(gè)旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的程序，其本質(zhì)只具有內(nèi)部約束效力，然而，目前的現(xiàn)實(shí)不作為案件中，權(quán)力清單雖不能作為判案用的法律依據(jù)，但是，就具體的案件審理過(guò)程中，原被告會(huì)將權(quán)力清單作為自己訴稱和辯稱的證據(jù)，法院也常常會(huì)對(duì)權(quán)力清單的適用性進(jìn)行考察，予以確認(rèn)其參照援引效力，例如，在耒陽(yáng)市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會(huì)與耒陽(yáng)市物價(jià)局履行法定職責(zé)糾紛”一案中，物價(jià)局提供“權(quán)力清單”來(lái)證明其具有查出違法價(jià)格的權(quán)力，之后法院的態(tài)度是：“被告提供的證據(jù)一系現(xiàn)有關(guān)價(jià)格執(zhí)法的法律法規(guī)，對(duì)該證據(jù)本院予以采納。”［13］

同時(shí)，法院在具體司法審判過(guò)程中，是能夠去判斷權(quán)力清單與其他法律規(guī)范之間的層級(jí)效力的，而不會(huì)陷入“依清單判案”的怪圈。譬如，在“陳曉麗與煙臺(tái)市福山區(qū)人力資源和社會(huì)保障局、煙臺(tái)市人民政府”的二審中，其判決書(shū)中記載了原審法院在面對(duì)原告提出權(quán)力清單這一依據(jù)時(shí)，法院的態(tài)度：“權(quán)力清單是政府及其部門(mén)在對(duì)其所行使的公共權(quán)力進(jìn)行全面梳理的基礎(chǔ)上，依法界定每個(gè)部門(mén)、每個(gè)崗位的職責(zé)與權(quán)限，然后將職責(zé)目錄、實(shí)施主體、相關(guān)法律依據(jù)、具體辦理流程等以清單方式列舉和圖解，并公布于眾。由此可見(jiàn)，權(quán)力清單公布了行政職能部門(mén)權(quán)力事項(xiàng)范圍，規(guī)范其可以行使的權(quán)力職責(zé)，但其行使權(quán)力職責(zé)應(yīng)依法進(jìn)行。”、“本案原告依據(jù)被告福山人社局權(quán)力清單上的事項(xiàng)向其投訴，其做出處理時(shí)應(yīng)按照《勞動(dòng)監(jiān)察條例》的規(guī)定實(shí)施勞動(dòng)監(jiān)察這一法定職權(quán)……針對(duì)原告所投訴的事項(xiàng)依據(jù)《關(guān)于實(shí)施〈勞動(dòng)保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》逐項(xiàng)做出處理意見(jiàn)，并無(wú)不當(dāng)，被告已履行法定職責(zé)。原告要求賠償缺乏有效證據(jù)及依據(jù)。”［14］可以看出，當(dāng)具有確定法律效力的法律規(guī)范及具有參照援引了的權(quán)力清單一并出現(xiàn)在案件中，法院是秉持著中立溫和的立場(chǎng)，并不必然依照清單判案，在權(quán)力清單性質(zhì)地位仍存在爭(zhēng)議時(shí)，法院謹(jǐn)慎對(duì)待，已有法律規(guī)范能夠確定案件事實(shí)時(shí)，權(quán)力清單作為參照的標(biāo)準(zhǔn)存在，旨在明晰案件事實(shí)。

五、結(jié) 語(yǔ)

隨著權(quán)力清單制度的不斷完善，不僅從源頭上杜絕行政不作為的現(xiàn)象，同時(shí)，也為其司法救濟(jì)提供保障，除此之外，權(quán)力清單也常常涵蓋了責(zé)任清單，不僅僅是承載指明權(quán)力隸屬主體，同時(shí)，還囊括了設(shè)定依據(jù)、每個(gè)階段的責(zé)任事項(xiàng)、追責(zé)情形，追責(zé)依據(jù)、監(jiān)督方式、救濟(jì)途徑等，可以說(shuō)，權(quán)力清單是明晰化權(quán)力配置，而責(zé)任清單則是從懲戒層面確保權(quán)力清單的全面落實(shí)，尤其在司法救濟(jì)方面，兩種極具中國(guó)特色的制度突破了原有制度的種種弊端。

“行政法本土化”是中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的必然趨勢(shì)，其中，權(quán)力清單就是本土化過(guò)程中的特色產(chǎn)物，法律制度的本土化，是將具體國(guó)情融入特定的法律構(gòu)建中去，是實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家建設(shè)的必由之道。

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［6］參見(jiàn)最高人民法院發(fā)布人民法院關(guān)于行政不作為十大案 例［EB/OL］.（2015-01-15）http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13066.html.

［7］參見(jiàn)許鳳蓮訴樅陽(yáng)縣公路運(yùn)輸管理所許可案（（2015）迎行初字第00010號(hào)）.

［8］參見(jiàn)濟(jì)南舜易網(wǎng)媒文化發(fā)展有限公司與山東省交通運(yùn)輸廳其他行政裁定書(shū)案（（2016）魯01行終672號(hào)）.

［9］季衛(wèi)東.法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué),1993（1）：83-103.

［10］杜敏.全面科學(xué)推行權(quán)力清單制度［EB/OL］.（2014-11-10）http：//theory.people.com.cn/n/2014/1110/c 40531-26002521.html.

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［12］喻少如,張運(yùn)昊.權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范［J］.法學(xué),2016（7）：112-121.

［13］參見(jiàn)耒陽(yáng)市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會(huì)與耒陽(yáng)市物價(jià)局履行法定職責(zé)糾紛行政判決書(shū)案（（2013）耒行初字第106號(hào)）.

［14］參見(jiàn)陳曉麗與煙臺(tái)市福山區(qū)人力資源和社會(huì)保障局、煙臺(tái)市人民政府二審行政判決書(shū)（（2016）魯06行終120號(hào)）.