姚 伊

一、問題的提出

家庭教育權(quán)是一項(xiàng)在時(shí)間上存在較為久遠(yuǎn)的權(quán)利，但就其研究現(xiàn)狀而言，它又是一項(xiàng)歷久彌新的權(quán)利。一般認(rèn)為，家庭教育是指“家庭成員之間的互相影響和教育，通常指父母或其他年長(zhǎng)者對(duì)兒女輩進(jìn)行的教育”。①客觀上看，父母對(duì)子女的教育內(nèi)容，主要是各種生存經(jīng)驗(yàn)的傳遞，在條件允許的情況下還承擔(dān)著對(duì)子女智力開發(fā)方面的職責(zé)；父母是傳授生存技能、生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)生存所需的道德品質(zhì)以及個(gè)人的信仰于未成年子女的人。現(xiàn)代社會(huì)，家庭最基本的組成單位是父母與子女，基于血脈延續(xù)和種族保存的目的，父母肩負(fù)著教育子女的天然義務(wù)，父母也當(dāng)然地享有教育子女的權(quán)利。但是隨著國(guó)家建立了從幼兒園到大學(xué)的一系列教育機(jī)構(gòu)，父母及其他監(jiān)護(hù)人的教育功能逐漸在減弱。

在我國(guó)法學(xué)領(lǐng)域有關(guān)教育權(quán)的著述中，對(duì)公民受教育權(quán)保護(hù)和國(guó)家教育權(quán)的關(guān)注一直是主流。對(duì)父母家庭教育權(quán)的關(guān)注雖少，也有些比較深刻的著作與論文。②但由于對(duì)父母的家庭教育權(quán)的自由域、自由度等相關(guān)學(xué)術(shù)論證較少，家庭教育權(quán)缺乏抵制公權(quán)力入侵的理論屏障。

二、家庭教育權(quán)的界定

家庭教育權(quán)③是指作為監(jiān)護(hù)人的父母對(duì)未成年子女進(jìn)行教育的權(quán)利。從自然法角度來看，這是一種具有原生性質(zhì)的權(quán)利，擁有天然正當(dāng)性與合理性。也具有與生俱來的合道德性和合法律性，在公共學(xué)?；蛩搅W(xué)校產(chǎn)生之前，家庭是唯一的教育場(chǎng)所，父母決定對(duì)子女教育的相關(guān)內(nèi)容。雖然在教育史上對(duì)原始社會(huì)家庭教育的考證資料較少，但可以肯定家庭教育產(chǎn)生于國(guó)家教育之前，伴隨著家庭、種族的維系需求而出現(xiàn)。④

家庭教育以潛移默化的影響，或明確的家規(guī)家訓(xùn)來規(guī)制、塑造我們的思想，并傳授我們生存技能。例如，在古代埃及，家庭為教育子女的場(chǎng)所，在學(xué)校產(chǎn)生以后，家庭仍然是重要的教育園地；而且古埃及的家庭教育不僅包括普通教育技能和道德品質(zhì)的培養(yǎng)，就連高深的專業(yè)技能也由家庭傳授。⑤

隨著社會(huì)歷史的發(fā)展，有學(xué)者對(duì)家庭教育權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出了界定。日本學(xué)者久下榮志郎將父母的教育權(quán)歸結(jié)為三種：直接進(jìn)行教育的權(quán)利、在兒童受教育時(shí)給予關(guān)懷的權(quán)利、排除對(duì)兒童教育的干擾、對(duì)兒童意識(shí)不斷進(jìn)行補(bǔ)充并使其逐步完善的權(quán)利。⑥久下榮志郎以兒童的生存發(fā)展之需求為父母家庭教育權(quán)的中心，也就是說，未成年人的成長(zhǎng)需要什么，家長(zhǎng)就相應(yīng)地享有什么樣的權(quán)利。如在未成年人懵懂無知的兒童時(shí)期，家長(zhǎng)享有直接的全方位的教育權(quán)利，可引導(dǎo)兒童學(xué)習(xí)正確的生活方式，糾正或制止兒童在形成意識(shí)過程中的錯(cuò)誤舉止；在未成年人需要接受系統(tǒng)教育的時(shí)候，幫助選擇教育機(jī)關(guān)、選擇教育內(nèi)容等。我國(guó)學(xué)者鄭新蓉教授對(duì)父母的教育權(quán)利作了更詳細(xì)的歸納，她認(rèn)為父母的教育權(quán)主要包括：選擇學(xué)校的權(quán)利；向公共教育的舉辦單位（國(guó)家）提出質(zhì)詢和參與監(jiān)督的權(quán)利；對(duì)公共學(xué)校的教育、教學(xué)和管理進(jìn)行質(zhì)詢、批評(píng)、建議，并通過家長(zhǎng)委員會(huì)或社區(qū)的學(xué)校董事會(huì)參與學(xué)校工作決策的權(quán)利；家長(zhǎng)在子女道德、宗教、生計(jì)、藝術(shù)、文化、健康、保健等方面由親緣和監(jiān)護(hù)關(guān)系派生出來的教育權(quán)利。⑦可見家庭教育權(quán)是一項(xiàng)基于親權(quán)而生的內(nèi)容十分廣泛的權(quán)利，父母可以對(duì)其未成年子女實(shí)施使其成為一個(gè)理性的人所需要的各方面的教育。同樣重要的是，父母的家庭教育權(quán)不僅是父母在家庭中教育未成年子女的權(quán)利，也包括父母作為親權(quán)人決定給予未成年子女什么樣教育的權(quán)利，例如，父母可以親自對(duì)未成年子女施教，亦可以選擇第三方進(jìn)行施教。

父母的家庭教育權(quán)一般被認(rèn)為是一種存在于私人領(lǐng)域的倫理性權(quán)利，與學(xué)校的公共教育不同，這種教育行為的發(fā)生領(lǐng)域僅關(guān)涉家庭內(nèi)部，它是一種私人領(lǐng)域的自治行為。因而，現(xiàn)代法治國(guó)家的規(guī)制僅出現(xiàn)在這一權(quán)利邊緣地帶，二者一直和平共處，較少發(fā)生沖突。但不可否認(rèn)，家庭是一種具有個(gè)性的存在，每一個(gè)家庭都會(huì)有自己獨(dú)特的特征，這些特征主要體現(xiàn)在他們的思想層面，比如他們的宗教信仰，家規(guī)家訓(xùn)以及蘊(yùn)涵其中的價(jià)值觀、道德觀等，這些個(gè)性特征通過一代代的家庭教育得到流傳與保存。當(dāng)家庭教育與國(guó)家主導(dǎo)思想不謀而合，國(guó)家與家庭在教育方面往往能和平相處；但當(dāng)家庭的教育具有區(qū)別于國(guó)家主導(dǎo)思想的個(gè)性時(shí)，為了維護(hù)統(tǒng)治，國(guó)家會(huì)在不同層面上予以規(guī)制。國(guó)家對(duì)于家庭教育權(quán)的規(guī)制主要從兩個(gè)方面著手：一種方式是建立教育行政管理部門和公立學(xué)校教育體制來主導(dǎo)教育的主流思潮，以影響家庭教育的內(nèi)容；另一種則是通過制定法律法規(guī)來規(guī)制家庭教育的內(nèi)容，這在教育權(quán)的演變歷史中是少見的。

三、家庭教育權(quán)享有自由之理據(jù)

父母是否具有自由的家庭教育權(quán)利意味著：父母在進(jìn)行家庭教育過程中是否有權(quán)要求不受國(guó)家規(guī)制而保證自己對(duì)子女一定的教育自由空間?！氨緛斫逃ぷ魇菑奶貦?quán)階級(jí)的家庭工作開始的，隨著時(shí)代的進(jìn)展，國(guó)家開始干預(yù)，插手其中，但是沒有人懷疑此大規(guī)模的現(xiàn)代教育制度?！雹嚯S著福利國(guó)家理念的興盛，在教育資源相對(duì)不足以及開啟民智作為國(guó)家責(zé)任的前提下，國(guó)家分享教育權(quán)有著其歷史必然性。在教育權(quán)的學(xué)術(shù)討論方面，國(guó)內(nèi)對(duì)受教育權(quán)的關(guān)注大于對(duì)實(shí)施教育權(quán)的關(guān)注、對(duì)國(guó)家教育權(quán)以及國(guó)家教育行政的相關(guān)內(nèi)容的關(guān)注大于對(duì)家庭教育權(quán)的關(guān)注，而這也有著很深的歷史傳統(tǒng)。亞里士多德就認(rèn)為：“教育應(yīng)該是公共的而不是私人的；不要像現(xiàn)在這樣，每個(gè)人只分別照顧自己的兒童，給予自以為最適合他們的教育?！雹醽喞锸慷嗟沦澩拱瓦_(dá)人把教育的管理權(quán)完全掌握在國(guó)家手中的做法，認(rèn)為只有由國(guó)家掌握教育權(quán)才能將一個(gè)完美城邦所需要的善教給兒童?？档抡J(rèn)為，“公共教育要保持最佳，家庭教育多半不僅助長(zhǎng)了家庭缺陷，而且往往在新的一代身上延續(xù)這種缺陷。”⑩他認(rèn)為相對(duì)于家庭教育來說，國(guó)家主持的公共教育更能培養(yǎng)出一個(gè)好的公民，家庭教育會(huì)不可避免地將家庭中的缺陷傳給下一代，不利于國(guó)家中公民整體素質(zhì)的提升。上述思想家們的這些論述，都是對(duì)由國(guó)家掌控公共教育權(quán)且占主導(dǎo)地位的肯定，而非對(duì)于國(guó)家用法律規(guī)制家庭教育權(quán)的肯定。此外，隨著自由主義理論的興起，個(gè)人的權(quán)利與自由受到重視，思想家們開始意識(shí)到要保障個(gè)人權(quán)利必須限制國(guó)家的權(quán)力。父母的家庭教育作為一項(xiàng)個(gè)人的權(quán)利在一定程度上有免于國(guó)家干涉的自由，國(guó)家必須尊重和保障父母的家庭教育的自由，理由如下：

1.基于家庭以及家庭教育的特殊性

家庭以及家庭教育有著足以對(duì)抗國(guó)家公權(quán)力規(guī)制的天然優(yōu)勢(shì)，這種優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)為家庭和家庭教育的四個(gè)特性：首先，家庭以及家庭教育具有天然性，“親子關(guān)系是家庭中由血緣承繼相連接的人際關(guān)系，它首先是一種自然關(guān)系，然后才是社會(huì)關(guān)系，是人類無法選擇、不可解除的關(guān)系?！?父母與子女的關(guān)系基于生育行為而來，因血緣而鞏固。就人類社會(huì)而言，每個(gè)人從出生到能夠獨(dú)立生存所需要花費(fèi)的時(shí)間與其他動(dòng)物相比要多得多，因此很長(zhǎng)一段時(shí)間他們需要被精心照料和幫扶，即物質(zhì)保障和技能傳授。人類的組織方式雖然在歷史長(zhǎng)河中不斷變更，但家庭作為人類繁衍的主要方式仍然得以留存，父母無需任何授權(quán)與強(qiáng)制而成為了撫養(yǎng)教育未成年子女的主要角色。其次，家庭與家庭教育具有優(yōu)先性。通常情況下，自出生始，家庭是我們遇到的第一個(gè)集體組織，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里也是我們唯一的生活環(huán)境，因此，家庭在未成年子女的教育上有著時(shí)間上的先在性；不論國(guó)家出現(xiàn)與否，家庭都是未成年人受教育的最前線，國(guó)家若要對(duì)其進(jìn)行規(guī)制必須進(jìn)行必要性論證。再次，家庭本身的自治性要求家庭教育享有自由決定的權(quán)利。家庭是一個(gè)微型社會(huì)，家庭里面有不同年齡、不同性別的角色，每個(gè)人有著不同的分工，一個(gè)家庭不僅能實(shí)現(xiàn)物質(zhì)資料的再生產(chǎn)也能實(shí)現(xiàn)人口的再生產(chǎn)，從一定程度上講，家庭的生產(chǎn)與生活可以自成一體特立獨(dú)行。家庭教育作為家庭生活的一部分，同在這一自治體系中，可以無需干涉自主實(shí)現(xiàn)，國(guó)家貿(mào)然規(guī)制極易破壞家庭這一自治體系的和諧運(yùn)行。最后，家庭是一種私人領(lǐng)域，家庭教育是一種私領(lǐng)域中的個(gè)人行為。但家庭教育的發(fā)生域并不僅存在于以家命名的房屋內(nèi)，而是附著于父母與子女這種抽象的親子關(guān)系中，它可以在任意時(shí)空存在。正常情況下，私領(lǐng)域的行為不應(yīng)當(dāng)受到不合理的外部規(guī)制，公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的粗暴干預(yù)會(huì)嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人的自由和權(quán)利，造成災(zāi)難性后果，因而國(guó)家權(quán)力的觸角止步于私人領(lǐng)域之外。正是因?yàn)榧彝ズ图彝ソ逃哂械奶烊恍?、?yōu)先性、自治性和私域性等特性，給予了零散卻又整齊的家庭教育對(duì)抗國(guó)家公權(quán)力規(guī)制的合理性力量。家庭和家庭教育的這些特性都要求權(quán)利的行使必須是自由的，家庭并不僅僅是一個(gè)繁衍的工具，它還具有無法被剝奪的教育機(jī)能。

2.基于對(duì)未成年人最大利益的保護(hù)

在現(xiàn)代社會(huì)中，家庭仍然是最基本的社會(huì)單位，父母賦予了子女生命且必須承擔(dān)為其生存與發(fā)展提供照顧的首要責(zé)任，未成年人成長(zhǎng)所需要的大部分關(guān)愛和教導(dǎo)也來自于家庭?！霸诤诵募彝ダ?，父母對(duì)于孩子的情感依附是很強(qiáng)烈的。尤其是在生命的最初幾年里，大多數(shù)孩子親密接觸的成年人僅僅是他們的父母?！虼舜蠖鄶?shù)年輕人至少在16歲以前要生活在充滿親情的親密的家庭關(guān)系和父母組織之中?！?在未成年人成為社會(huì)公民之前，他首先是一個(gè)家庭成員，由父母撫養(yǎng)教育而成為一個(gè)社會(huì)人，每一個(gè)未成年人享有被撫養(yǎng)受教育權(quán)的第一義務(wù)人是父母而非國(guó)家。父母當(dāng)然有權(quán)利強(qiáng)制他們無法做出正確選擇的未成年人走自己認(rèn)為正確的道路。未成年人除了因生存而需照顧外，由于缺乏知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，他們無法為其將來作出合理選擇，而具有豐富知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的父母具備這一能力?；谏袨槎鴣淼年P(guān)心和愛護(hù)能夠使得父母給子女自認(rèn)為最好的撫養(yǎng)與教育，國(guó)家的貿(mào)然規(guī)制會(huì)使父母不能按自己的想法來養(yǎng)育子女，更可能會(huì)淡化二者之間的情感紐帶，家庭成員之間的愛、忠誠(chéng)、無私、歸屬感等都將會(huì)被削弱，從而使父母對(duì)子女的撫養(yǎng)教育沒有出自于完全情感之時(shí)那么全面。

對(duì)于每一個(gè)有著健康正常的家庭關(guān)系的未成年人來說，家庭會(huì)對(duì)其產(chǎn)生巨大的影響。家庭及家庭教育是未成年人社會(huì)化的開端，是未成年人學(xué)習(xí)和掌握最基本的社會(huì)制度規(guī)范和道德規(guī)范的場(chǎng)所，也是未成年人熟悉、學(xué)習(xí)和掌握社會(huì)角色規(guī)范的組織。?未成年人在家庭中主要接受父母的教育，父母對(duì)子女的教育有些是在日常生活中不自覺地發(fā)生的，而有些則是父母通過有意識(shí)的行為強(qiáng)制性灌輸給未成年人的?！皟和_是有權(quán)利受到關(guān)心和撫養(yǎng)的，如果沒有這些，他們就不可能正常成長(zhǎng)和發(fā)展。這種與提供關(guān)心的權(quán)利相對(duì)的義務(wù)，正常情況下是落在父母肩上的，但是如果禁止他們干涉孩子們的自由，那么他們就無法履行此項(xiàng)義務(wù)。行動(dòng)自由對(duì)于任何一個(gè)能夠理解替代性的行動(dòng)方案和評(píng)估其結(jié)果的人來說，是完完全全有益的。行動(dòng)自由對(duì)于幾乎所有成年人來說（嚴(yán)重智障者除外），都是有益的，但是如果幼兒的任何行動(dòng)自由都受到法律保護(hù)，如果成年人因?yàn)閺?qiáng)迫他們的孩子做違背孩子意愿的事情而受到法律的制裁，那么將很少有兒童能夠在嬰兒時(shí)期活下來?！?因此，基于未成年人生存的需要以及他們這種天生的無助性與無知性，未成年人出生后必須由父母引導(dǎo)學(xué)習(xí)各種知識(shí)技能和倫理道德，對(duì)于不合作的未成年人，父母出于為未成年人的利益考慮可以采取強(qiáng)制措施。

3.基于父母的生育行為而產(chǎn)生的自由權(quán)利

家庭教育權(quán)作為父母基于生育行為而產(chǎn)生的天然自由權(quán)利要求國(guó)家予以尊重。在古希伯來，摩西《十誡》給了父親一家之主的權(quán)力，父親是家庭中的最高掌權(quán)者，子女的教育由他負(fù)責(zé)。父訓(xùn)即是法律，不可違抗，家庭由此成為子女的教育場(chǎng)所。在長(zhǎng)時(shí)間里希伯來并無學(xué)校。甚至后來產(chǎn)生學(xué)校之時(shí)，家庭在教育上的重要職能也并未減少，而且人們認(rèn)為學(xué)校也不過是最華貴而舒適的家庭。?生而教之不僅是父母的義務(wù)也是父母的道德權(quán)利，父母可能會(huì)為了未成年人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益限制未成年人的行為，向未成年人灌輸他們認(rèn)為正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀?！耙?yàn)橐灰⒆拥淖杂墒莻€(gè)人自由中的一項(xiàng)基本自由，要一個(gè)孩子的權(quán)利也擴(kuò)展到完成那種行為所引起的整個(gè)過程，即引導(dǎo)子女成長(zhǎng)為一個(gè)成熟的人的過程?！?因此，不論是作為一項(xiàng)自然存在的倫理性權(quán)利還是個(gè)人生育自由的一項(xiàng)衍生自由權(quán)，國(guó)家都不得干涉這一權(quán)利的正常行使?！皼]有人否認(rèn)家庭中父親有義務(wù)培養(yǎng)、教育其子女。這種義務(wù)必然會(huì)派生出父親指導(dǎo)子女教育的權(quán)利和將子女托付給合適教師的權(quán)利。只要是家庭關(guān)系得到承認(rèn)，這些義務(wù)就會(huì)存在，并將必然導(dǎo)致一家之主享有相應(yīng)的權(quán)利。如果有那么一天，所有的父母和子女間的社會(huì)關(guān)系都已消失，培養(yǎng)、教育子女的義務(wù)被歸功于唯一的集體，那么這個(gè)集體也就當(dāng)然有權(quán)為孩子們挑選教師?！?只要家庭這一形態(tài)存在于社會(huì)中，未成年人出生后以家庭而非國(guó)家為首要生存域，需要父母為其生存提供必要條件，父母對(duì)未成年子女的教育就在一定程度上享有不受國(guó)家干涉的權(quán)利。只有當(dāng)未成年人撫養(yǎng)教育的義務(wù)主體僅為國(guó)家時(shí)，或者父母并不是為未成年人的健康成長(zhǎng)對(duì)未成年人進(jìn)行教育的時(shí)候，國(guó)家才能以權(quán)利人的身份為未成年人挑選受教育的內(nèi)容，主導(dǎo)未成年人的教育。

斯賓塞在《社會(huì)靜力學(xué)》一書中指出：“我們關(guān)于國(guó)家職責(zé)的定義禁止國(guó)家管理宗教或慈善事業(yè)，因此它同樣也禁止國(guó)家管理教育”；“因?yàn)槿绻逃睦妗⒅匾曰虮匾员徽J(rèn)定為政府應(yīng)該進(jìn)行教育的充分理由，那么食、衣、住和保暖的利益、重要性或必要性可以認(rèn)定為政府同樣應(yīng)該對(duì)這些事務(wù)進(jìn)行管理的充分理由。這樣，不取消父母的一切責(zé)任，就無法確立那種宣稱的權(quán)利?！?他極力反駁那些站在政治統(tǒng)治立場(chǎng)宣揚(yáng)國(guó)家完全管控教育之必要的觀點(diǎn)，他認(rèn)為教育對(duì)于國(guó)家的利益和重要性并不足以壓倒教育作為父母基于生育而來的自然權(quán)利，因此，以國(guó)家利益來管控家庭教育是站不住腳。就事實(shí)情況而言，沒有哪個(gè)國(guó)家能夠完全掌握對(duì)于未成年人的所有教育。社會(huì)契約論預(yù)設(shè)了國(guó)家的產(chǎn)生是基于人們的權(quán)利交換，國(guó)家的存在應(yīng)當(dāng)是為了更好地保護(hù)公民的權(quán)利。國(guó)家若要對(duì)家庭教育權(quán)進(jìn)行管控，應(yīng)當(dāng)付出相應(yīng)的代價(jià)，比如斯賓塞所說的如果國(guó)家要包攬教育那么它也應(yīng)當(dāng)包攬公民的衣食住行各方面。

4.基于社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)

社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力來源于多元思想、多元文化的碰撞，為了維護(hù)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公權(quán)力也應(yīng)該止步于私人領(lǐng)域之外。當(dāng)代社會(huì)中，國(guó)家?guī)缀踔鲗?dǎo)了所有公共學(xué)校機(jī)構(gòu)的教育內(nèi)容，并且實(shí)行強(qiáng)制義務(wù)教育制度，幾乎每個(gè)未成年人都會(huì)進(jìn)入學(xué)校接受國(guó)家所規(guī)定的思想的灌輸。但是，家庭作為一種個(gè)性的社會(huì)基點(diǎn)，有存在與官方主流思想不同的家庭傳統(tǒng)的可能，正是這些不同于官方的思想文化的延續(xù)才造就了我們社會(huì)中思想與文化的多元。涂爾干認(rèn)為教育的根本宗旨在于保障社會(huì)的有效運(yùn)行?，但同時(shí)也指出“歷史告訴我們，有多少種社會(huì)類型，就有多少種不同的道德體系。這種多樣性……只是體現(xiàn)出集體生活所處的具體情境方面的巨大變異”。?若國(guó)家僅因統(tǒng)治需要來規(guī)制家庭教育會(huì)進(jìn)一步形成思想專制，思想不自由、文化單一并不是現(xiàn)代自由民主社會(huì)的本質(zhì)要求，而是專制社會(huì)的統(tǒng)治手段。

密爾站在自由主義的立場(chǎng)指出，“政府只要決心要求每個(gè)兒童都受到良好教育，并不必自己操心去備辦這個(gè)教育。做父母的歡喜讓子女在哪里得到怎樣的教育，這可以隨他們的便，國(guó)家只需幫助家境比較困難的兒童付學(xué)費(fèi)，對(duì)完全無人負(fù)擔(dān)的兒童代付全部學(xué)費(fèi)，這樣就足夠了。要知道，國(guó)家強(qiáng)制教育是一回事，由國(guó)家親自指導(dǎo)那個(gè)教育又是完全不同的另一回事；……要由國(guó)家主持一種一般的教育，這無非是要用一個(gè)模子把人們鑄成一樣的；而這個(gè)模子又必定是政府中有勢(shì)者——無論是君主、是牧師、是貴族、或是現(xiàn)代的多數(shù)人民——所樂取的一種，于是就不免隨其有效和成功的程度而相適應(yīng)地形成對(duì)于人心并自然而然跟著形成對(duì)于人身的某種專制。”?密爾從思想自由的角度反對(duì)國(guó)家干預(yù)家庭教育的內(nèi)容，他認(rèn)為國(guó)家可以強(qiáng)制未成年人接受教育但不能決定教育的內(nèi)容；倘若國(guó)家決定了教育的所有內(nèi)容、按照一種模子對(duì)人進(jìn)行鑄造，易使國(guó)民思想固化，最終導(dǎo)致對(duì)人身的專制。在當(dāng)代多元文化充斥的社會(huì)，若實(shí)行思想專制必然導(dǎo)致對(duì)公民思想自由的侵犯。個(gè)人思想形成與其所受教育密不可分，只有當(dāng)其受到自由的教育才可能保證自由的思想的形成。國(guó)家可以強(qiáng)制未成年人接受教育但不能強(qiáng)制其接受單一制定的教育內(nèi)容。因此，多元的家庭教育內(nèi)容是社會(huì)活力的保證、社會(huì)運(yùn)行的支柱，國(guó)家不應(yīng)該以法律和政策去規(guī)制，而應(yīng)采取措施保障這些家庭特性的傳承。

在此之外，社會(huì)發(fā)展過程中必須保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利，“少數(shù)人的存在是一種社會(huì)地位意義上的客觀性，它有時(shí)是‘潛在的’，有時(shí)又是‘現(xiàn)在的’，這取決于該群體或個(gè)人進(jìn)行社會(huì)交往時(shí)‘他者’的情況，這種社會(huì)地位意義上的少數(shù)人的存在只有在不斷變化的社會(huì)群體關(guān)系之中才能被觀察驗(yàn)證?！?當(dāng)一個(gè)家庭有著與社會(huì)主流不同的思維模式、道德觀念、文化傳統(tǒng)時(shí)，在社會(huì)地位的對(duì)比中它就成為了“少數(shù)人”。作為人權(quán)保障之基本訴求，家庭有權(quán)保持自己的特性，家庭的思維模式、道德觀念、文化傳統(tǒng)、宗教信仰等應(yīng)得到國(guó)家的認(rèn)同與尊重。

因此，父母的家庭教育權(quán)是一種先在的權(quán)利。不論是基于家庭教育的特殊性，還是基于未成年人利益和父母權(quán)利的保護(hù)或是社會(huì)的正常發(fā)展等理由，父母均無需法律賦予而先天性的在一定程度上享有免于國(guó)家干涉其家庭教育的自由權(quán)利。

四、家庭教育權(quán)之限制

1.家庭教育權(quán)限制的歷史梳理

關(guān)于家庭教育發(fā)展歷史的史料記載較少且難以考察證明，只能在關(guān)于中外的教育史的梳理中發(fā)掘相關(guān)有用信息。雖然少有關(guān)于國(guó)家對(duì)于家庭教育以法律、命令或者政策的形式規(guī)制的歷史資料，但通過對(duì)教育史的整理分析可以發(fā)現(xiàn)，在對(duì)待家庭教育的問題上，國(guó)家的態(tài)度可以分為三種：完全無涉型、政令規(guī)制型和明示尊重型。

完全無涉型存在于對(duì)社會(huì)的掌控力量較弱或者存在多元教派的國(guó)家中。在一個(gè)國(guó)家形成的初始階段，它對(duì)社會(huì)的控制力量較小，而家庭作為社會(huì)的基本單位具有極強(qiáng)的自主性，只要是服從國(guó)家統(tǒng)治，國(guó)家就不會(huì)干預(yù)反而會(huì)為促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展而鼓勵(lì)家庭教育。雅典城邦國(guó)家把教育兒童當(dāng)作國(guó)家和每個(gè)父親的職責(zé)，但它并不干預(yù)家庭教育的細(xì)節(jié)，也不對(duì)教育進(jìn)行絕對(duì)的控制。羅馬共和國(guó)早期教育的主要形式是家庭教育，家庭在生活中占有重要地位，它是經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)單位也是教育單位。?而在存在多元教派的國(guó)家中，由于在古代家庭也是傳教的一個(gè)重要場(chǎng)所，因此基于宗教寬容，國(guó)家不會(huì)干涉家庭教育。例如，在古代印度，家庭是社會(huì)的組織細(xì)胞，它提供了古代印度人的家庭教育。吠陀時(shí)期極其重視家庭教育，特別是氏族社會(huì)參與比較顯著的印度河流域，父權(quán)極大，他是一個(gè)家的主宰和統(tǒng)治者，擁有對(duì)子女的教育權(quán)。?古代印度因存在多神教和不同宗教，和以家庭為主的社會(huì)治理形態(tài)，未成年人在家庭的宗教教育之下，世俗政權(quán)難以觸及家庭教育。

政令規(guī)制型則出現(xiàn)在勢(shì)力強(qiáng)大或?yàn)殪柟探y(tǒng)治權(quán)而需要統(tǒng)一思想的國(guó)家中。在東方以古代中國(guó)最為典型。中國(guó)古代的西周?是教育發(fā)展的一個(gè)重要時(shí)期，西周以“禮”治國(guó)，西周統(tǒng)治者把教育、道德從屬于政治，同時(shí)又使政治帶有教育道德的性質(zhì)，合政治、教育、道德于一體?；這種方式被以孔子為代表的儒家所推崇，對(duì)后世產(chǎn)生了極大影響。公元221年，秦國(guó)建立起統(tǒng)一的中央集權(quán)君主專制帝國(guó)，其以法家思想為指導(dǎo)，采取了焚書禁學(xué)、以法為教、以吏為師、禁錮言論的教育政策，這種法令政策直接規(guī)制了家庭教育的內(nèi)容，也是國(guó)家規(guī)制的極端化的代表。?漢武帝繼位后罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)，漢代的教育制度，包括與教育制度密切相關(guān)的選士制度，正是在獨(dú)尊儒術(shù)政策指導(dǎo)下發(fā)展起來的。?漢代開始，中國(guó)的封建社會(huì)形式和統(tǒng)治政策基本定型。家庭是社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本細(xì)胞，特別是在古代以農(nóng)業(yè)和手工業(yè)為主要生產(chǎn)方式的條件下，最基本的生產(chǎn)單位就是家庭。中國(guó)封建宗法制的傳統(tǒng)更是使得家庭生活成為社會(huì)生活的核心和縮影。家庭教育的主要形式是父親對(duì)子女的教育，也可將大家庭內(nèi)長(zhǎng)輩對(duì)晚輩的教育、乃至家風(fēng)的培養(yǎng)都包括在內(nèi)。?漢朝?的教育指導(dǎo)思想以及國(guó)家對(duì)教育的管控模式，基本上奠定了中國(guó)古代后來的歷代王朝對(duì)家庭教育的規(guī)制態(tài)度與方式。僅在南朝時(shí)期除有針對(duì)性地發(fā)揮儒家禮學(xué)的社會(huì)作用外，還采取了允許教育思潮多元并存的寬松政策。?隋朝開始強(qiáng)化中央集權(quán)，實(shí)行科舉制，官學(xué)興起，但家庭教育和私學(xué)（即社會(huì)教育）依然占主流；由于儒術(shù)依然是治國(guó)之術(shù)，家庭教育也是儒學(xué)教育。?總而言之，中央集權(quán)制建立后，一方面，教育被實(shí)行了較為嚴(yán)格的管控，不利于統(tǒng)治的思想都被斥為異端邪說，被官方壓制追剿；另一方面，國(guó)家統(tǒng)一了人才選拔機(jī)制，以儒家思想作為選拔官員的考試內(nèi)容，以此鼓勵(lì)民間教育思想與國(guó)家確立的正統(tǒng)思想趨同。因此，在中國(guó)古代除了禮崩樂壞的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴以及戰(zhàn)亂頻繁的南朝時(shí)期出現(xiàn)了多元的教育思潮外，民間教育和家庭教育都在國(guó)家的嚴(yán)格管控之下。

但是，西方社會(huì)中也有完全由公權(quán)力掌控所有類型教育的時(shí)期。古代的典型例子是古希臘社會(huì)的斯巴達(dá)城邦。為了牢固維護(hù)斯巴達(dá)的國(guó)家權(quán)力和社會(huì)政治制度，斯巴達(dá)就把教育作為它治理城邦最主要的工具，子女在幼年就離開家庭由城邦集中教育。?中世紀(jì)的歐洲，教權(quán)凌駕于王權(quán)之上，宗教控制著人們的精神世界；歐洲中世紀(jì)結(jié)束后，隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和文藝復(fù)興等思想解放運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，各國(guó)資產(chǎn)階級(jí)相繼建立統(tǒng)治秩序，用憲法和法律建立起國(guó)家對(duì)教育的干預(yù)制度。但在這一建立過程中也出現(xiàn)了國(guó)家對(duì)家庭教育乃至整個(gè)教育嚴(yán)密管控的案例：希特勒領(lǐng)導(dǎo)的納粹黨掌握德國(guó)政權(quán)后，他提出知識(shí)教育對(duì)于民族是無用的，民族國(guó)家的整個(gè)教育目標(biāo)是造就十足強(qiáng)健的體魄和絕對(duì)優(yōu)于其他民族的堅(jiān)強(qiáng)信念。?納粹政府把學(xué)校教育作為實(shí)行法西斯專政的工具，并且通過各種極端手段誘導(dǎo)或迫使家庭教育向其主導(dǎo)的意識(shí)形態(tài)看齊。日本大正時(shí)期和昭和時(shí)期強(qiáng)調(diào)軍國(guó)主義教育，國(guó)家全面加強(qiáng)思想控制，集國(guó)家、社會(huì)、家庭教育之力向未成年人灌輸軍國(guó)主義思想?；蘇聯(lián)時(shí)期，“蘇維埃教育學(xué)”被認(rèn)定是研究社會(huì)主義社會(huì)發(fā)展條件下對(duì)青年一代人實(shí)行共產(chǎn)主義教育的科學(xué)。?這些都是在特殊的政治環(huán)境背景下產(chǎn)生的，國(guó)家除了在國(guó)家教育制度上推行自身認(rèn)可的思想觀念外，還可隨時(shí)以政策、法令向家庭滲入其所推崇的思想，借由家庭教育耳濡目染地傳于下一代。

明示尊重型則是一國(guó)以憲法、法律形式限制國(guó)家公權(quán)力使用政策、法令等形式任意干涉家庭教育，以示對(duì)家庭教育的尊重。這種形態(tài)出現(xiàn)在近現(xiàn)代，隨著自由主義思潮的興起，民主法治的進(jìn)步，人們對(duì)家庭教育的認(rèn)識(shí)越深，保護(hù)力度也就越大?！妒澜缛藱?quán)宣言》?、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》?、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》?、《兒童權(quán)利公約》?等國(guó)際公約都對(duì)家庭教育及其內(nèi)容以國(guó)際公約予以了確認(rèn)。同樣，當(dāng)代各國(guó)也普遍在憲法中規(guī)定了父母撫養(yǎng)教育子女這一權(quán)利和義務(wù)，在憲法層面給予了家長(zhǎng)受憲法保護(hù)的實(shí)施教育的權(quán)利。但是對(duì)于國(guó)家干預(yù)家庭教育的權(quán)力界限卻只有少數(shù)國(guó)家進(jìn)行了規(guī)定，例如《比利時(shí)聯(lián)邦憲法》?、《葡萄牙共和國(guó)憲法》?以及《西班牙王國(guó)憲法》?規(guī)定了國(guó)家需在意識(shí)形態(tài)、宗教觀念、道德教育或哲學(xué)觀念上保持中立，禁止以國(guó)家之名制定法律予以規(guī)制從而保護(hù)家庭教育在這些方面的自由。而《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》?、《新加坡共和國(guó)憲法》?、《印度共和國(guó)憲法》?、《英國(guó)1998年人權(quán)法》?以及《波蘭憲法》?則明確規(guī)定了父母對(duì)子女的宗教信仰教育方面的決定權(quán)，國(guó)家不得再另行立法對(duì)家庭的宗教教育進(jìn)行規(guī)制；《愛爾蘭憲法》?更進(jìn)一步對(duì)國(guó)家干預(yù)父母家庭教育權(quán)的內(nèi)容與界限進(jìn)行了詳細(xì)明示。?

在國(guó)家出現(xiàn)之前，社會(huì)在家庭之外也享有著一定的對(duì)未成年人的教育權(quán)，在家庭教育難以觸及的地方比如集體狩獵技能、集體價(jià)值觀的養(yǎng)成以及對(duì)失去家庭的未成年人的撫養(yǎng)等；國(guó)家產(chǎn)生后，建立了幼兒園、小學(xué)、中學(xué)、高中和大學(xué)等教育機(jī)構(gòu)，但隨著國(guó)家教育行政制度的完善和義務(wù)教育制度的興起，國(guó)家、社會(huì)、家庭需要重新對(duì)未成年人教育進(jìn)行權(quán)利分配。國(guó)家在公共領(lǐng)域通過學(xué)校教育制度和國(guó)家考試制度強(qiáng)制囊括了對(duì)未成年人的德智體美勞全方面的教育。父母基于生育行為的天然的教育權(quán)利在理論上同樣應(yīng)該包括這些種類，但在事實(shí)行使過程中，父母僅在未成年人進(jìn)入幼兒園之前享有完全的直接教育的權(quán)利，如父母可以直接對(duì)子女進(jìn)行宗教啟蒙；當(dāng)未成年人進(jìn)入社會(huì)或國(guó)家教育機(jī)構(gòu)后，學(xué)校教育成為未成年人教育的主導(dǎo)，父母的直接教育機(jī)會(huì)有所減少，“選擇教育的權(quán)利”相應(yīng)產(chǎn)生。在現(xiàn)代社會(huì)過程中，這種新的劃分換個(gè)角度來說也可以被看作家庭與國(guó)家在一定程度上的利益交換，家庭出讓部分教育權(quán)利于國(guó)家以減輕負(fù)擔(dān)，以便為家庭帶來更多的經(jīng)濟(jì)利益，國(guó)家欣然接受并組織各類機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人進(jìn)行教育。這種平等的利益交換一致都被二者默認(rèn)執(zhí)行，當(dāng)代世界各國(guó)雖在憲法上明文規(guī)定保障家庭父母對(duì)子女的教育權(quán)，建立教育行政機(jī)構(gòu)和各種教育法規(guī)規(guī)制國(guó)家教育權(quán)的相關(guān)內(nèi)容而不涉及家庭教育，但是，仔細(xì)分析家庭教育的發(fā)展歷史，我們還是可以發(fā)現(xiàn)國(guó)家對(duì)于家庭教育權(quán)的規(guī)制一直存在，只是這種規(guī)制力度在不同國(guó)家不同歷史時(shí)期隨統(tǒng)治者的政策不同而有所不同。

2.家庭教育權(quán)限制理論分析

家庭是社會(huì)的最基本單位，未成年人既是家庭成員也是社會(huì)成員。“在家庭中無論兒童被引導(dǎo)接受何種特定的生活方式，必須包括或者符合社會(huì)道德的基本價(jià)值觀（即說真話、誠(chéng)實(shí)、公平的基本原則，避免傷害他人的合理義務(wù)，為獲得共同需求的合作精神）和多元化的民主社會(huì)所依賴的尊重、寬容以及非暴力等價(jià)值觀?！币蚨改冈谶M(jìn)行家庭教育過程中，有權(quán)利向未成年人灌輸自己獨(dú)特的價(jià)值觀念、宗教信仰等，也必須履行將維系社會(huì)關(guān)系的基本道德規(guī)范和基本價(jià)值觀的傳達(dá)融入于家庭教育中的義務(wù)。這就是基于公共利益的保護(hù)而對(duì)父母的家庭教育權(quán)所進(jìn)行的限制。在國(guó)際上以及各國(guó)立法實(shí)踐中，父母的教育權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利當(dāng)然受到一定限制。例如，《世界人權(quán)宣言》第29條規(guī)定其所列舉的權(quán)利的行使可以受到各國(guó)法律的限制，但是法律進(jìn)行限制的目的只能是為了他人的權(quán)利與自由和公共利益。各國(guó)在其憲法中大多都規(guī)定，只有為保護(hù)公共利益和他人的自由與權(quán)利才能（只能）以法律來限制基本權(quán)利。公共利益在法學(xué)和政治學(xué)理論上并沒有一個(gè)明確的定義，從字面意思上解讀可以分為公共和利益，“公共，指社會(huì)群體中的多數(shù)的一方。利益，與判斷主體的價(jià)值觀和所處的環(huán)境有著密不可分的關(guān)系”?！肮病倍蛛y以被確定出明確的對(duì)象，而利益判斷的主觀性也導(dǎo)致了“利益”的不確定性。每一項(xiàng)具體的基本權(quán)利所對(duì)應(yīng)的公共利益有著不同的側(cè)重點(diǎn)，父母的家庭教育權(quán)直接對(duì)應(yīng)的是公共教育和它所帶來的社會(huì)發(fā)展與穩(wěn)定。未成年人權(quán)利和公共利益的保護(hù)不僅是父母家庭教育權(quán)行使的界限，亦是國(guó)家運(yùn)用法律予以規(guī)制的唯一理由；基于家庭教育的重要性和父母家庭教育權(quán)這一權(quán)利的獨(dú)特性，國(guó)家在對(duì)父母的家庭教育權(quán)進(jìn)行規(guī)制時(shí)必須對(duì)規(guī)制必要性進(jìn)行詳細(xì)論證，未成年人權(quán)利保護(hù)和社會(huì)公共利益保護(hù)之外的任何理由與措施都是對(duì)公民人權(quán)的侵犯。

任何權(quán)利都可能被濫用，任何權(quán)利的行使都應(yīng)該有其界限，家庭教育權(quán)也不例外。家庭教育權(quán)的權(quán)利主體是父母，教育的對(duì)象是未成年子女；由于未成年子女因其身心發(fā)展的不完善、沒有足夠的能力自我保護(hù)，在家庭中處于弱勢(shì)地位，為了防止家庭教育權(quán)的不當(dāng)行使給未成年人造成損害，國(guó)家必須采取行動(dòng)對(duì)家庭教育權(quán)進(jìn)行規(guī)制。英國(guó)政治思想家霍布豪斯認(rèn)為，在家庭中父母享有教育權(quán)，但國(guó)家基于未成年人利益的保護(hù)可以對(duì)父母的家庭教育權(quán)予以一定程度上的限制，“國(guó)家是高一級(jí)父母這一總概念既真正是社會(huì)主義的，也真正是自由主義的。它是兒童權(quán)利的基礎(chǔ)，是保護(hù)兒童免遭父母疏忽的基礎(chǔ)，是兒童作為未來公民將會(huì)要求的機(jī)會(huì)均等權(quán)利的基礎(chǔ)，是他受訓(xùn)練以便成年后在社會(huì)制度中履行職責(zé)的基礎(chǔ)。這里，自由又一次包含著控制和限制?！被舨己浪拐J(rèn)為父母的家庭教育權(quán)的行使是有邊界的，這一邊界通常由一國(guó)通過立法劃出。但是這種劃界并不是任意的，它只能是為了保護(hù)未成年人的利益。在未成年人的權(quán)益因父母的家庭教育權(quán)的不當(dāng)行使而受到侵害時(shí)，對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)優(yōu)先，這是各國(guó)通行的做法。當(dāng)父母行使其教育權(quán)僅為一己之私而不為未成年人的利益考慮時(shí)，國(guó)家基于保護(hù)未成年人的立場(chǎng)可以限制父母的這種教育權(quán)的行使。

對(duì)于父母的家庭教育權(quán)的限制程度必須是適當(dāng)?shù)?，過度的限制就構(gòu)成了對(duì)于父母的家庭教育權(quán)的侵犯。在憲法理論中對(duì)于基本權(quán)利的限制必須遵循比例原則。比例原則源于德國(guó)行政法中對(duì)警察行為的審查，后被德國(guó)聯(lián)邦法院用以審查立法是否符合憲法。同理，對(duì)父母的家庭教育權(quán)的限制也必須遵守比例原則。依照比例原則的基礎(chǔ)理論進(jìn)行分析可知：首先，對(duì)父母的家庭教育權(quán)的限制的目的必須是符合保護(hù)兒童權(quán)益和保護(hù)社會(huì)公益的；其次，對(duì)于父母的家庭教育權(quán)的限制手段必須是必要的手段，且限制手段最終會(huì)造成的結(jié)果不應(yīng)當(dāng)超過限制的目的。例如，立法不能夠限制父母對(duì)于子女的宗教教育，一方面，基于宗教信仰自由的考慮，另一方面，宗教教育并不必然導(dǎo)致子女權(quán)益和公共利益的損害。因此，如果立法限制父母對(duì)子女的宗教教育，那么就意味著限制手段超出了限制的必要性，就構(gòu)成了對(duì)父母的家庭教育權(quán)的不必要侵害。立法的限制僅僅是一方面，在實(shí)踐過程中，最易侵犯公民基本權(quán)利的是行政行為，因此，在行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過程中，對(duì)父母家庭教育權(quán)侵犯子女利益和公共利益的認(rèn)定與處罰也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。最后，還需要跳出目的與手段的視角，從成本與收益的角度出發(fā)，即立法對(duì)父母的家庭教育權(quán)的限制所獲得的利益是否會(huì)大于父母的家庭教育權(quán)的行使可能會(huì)損害的利益。如果限制行為產(chǎn)生的利益小于放任行為的利益，那么這種限制就是非必要手段。

五、我國(guó)父母家庭教育權(quán)的立法現(xiàn)狀與完善建議

當(dāng)我們將視野轉(zhuǎn)向我國(guó)法律中，卻難以發(fā)現(xiàn)將家庭教育權(quán)明文規(guī)定的字眼?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》 （以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第46條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展?！钡?款確認(rèn)了我國(guó)公民享有受教育的權(quán)利，第2款沒有出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)字眼，卻以“國(guó)家培養(yǎng)”四字將國(guó)家轉(zhuǎn)化為受教育權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體，同時(shí)也規(guī)定了國(guó)家如何“培養(yǎng)”未成年人。在現(xiàn)實(shí)中國(guó)家通過建立教育行政機(jī)制和頒布教育法規(guī)牢牢掌控教育權(quán)。《憲法》第49條第3款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?！边@里僅明確出現(xiàn)了“義務(wù)”二字而不見“權(quán)利”的蹤影，理論上，“父母與子女關(guān)系是超越人類社會(huì)狀態(tài)的一種自然狀態(tài)，養(yǎng)育子女是父母固有的權(quán)利?！备改傅募彝ソ逃龣?quán)不論在憲法上是否被明示，它都是一直存在且不可剝奪的；或許，我們可以將《憲法》的規(guī)定解釋為家庭教育本身是一種權(quán)利與義務(wù)的集合，父母有義務(wù)教育子女，在教育的過程中自然可以選擇教育的內(nèi)容，家庭教育的權(quán)利與義務(wù)合而為一，無需明示。但是，這種在《憲法》上對(duì)于家庭教育權(quán)非明示保護(hù)造成了我國(guó)一系列與家庭教育有聯(lián)系的法律規(guī)范對(duì)家庭教育權(quán)的集體漠視。

對(duì)我國(guó)涉及未成年人進(jìn)行教育的相關(guān)條文進(jìn)行整合分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)“家庭教育”以“權(quán)利”冠名的少之又少?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第26條明確規(guī)定：父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。在《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》中，立法者以保護(hù)公共利益為由，對(duì)父母的家庭教育內(nèi)容作了諸多限制，將父母的教育內(nèi)容限定在國(guó)家提倡的價(jià)值觀層面，從而壓縮了家庭教育權(quán)的空間。而《中華人民共和國(guó)教育法》也未涉及保護(hù)家庭教育權(quán)的內(nèi)容，只是將家庭教育作為公共教育的一個(gè)補(bǔ)充來規(guī)定父母應(yīng)該配合公共教育機(jī)構(gòu)讓子女在其中接受教育等。在《中華人民國(guó)和國(guó)反家庭暴力法》中對(duì)父母等監(jiān)護(hù)人履行家庭教育職責(zé)的方式以“文明的方式”作出限定，其本意是為了保護(hù)未成年子女的利益，卻也凸顯了濃重的義務(wù)色彩。從這些相關(guān)條文中可以看出，我國(guó)不僅未將父母對(duì)子女的教育權(quán)在憲法上予以明文保護(hù)，反而將它作為國(guó)家強(qiáng)制父母必須履行的一項(xiàng)輔助國(guó)家的義務(wù)。

由于我國(guó)并沒有將父母的教育權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利以立法的形式明確保護(hù)，而是以一種義務(wù)的形式對(duì)其加以諸多限制，造成我國(guó)立法中缺乏的是對(duì)父母的家庭教育權(quán)的保護(hù)而非限制。因此，就我國(guó)的立法現(xiàn)狀而言，在立法中凸顯對(duì)家庭教育權(quán)的保護(hù)就顯得極為重要。一方面，應(yīng)當(dāng)在法條中明示對(duì)家庭教育權(quán)的保護(hù)，另一方面，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)限制家庭教育權(quán)的立法和行政行為進(jìn)行限制。放眼世界，各國(guó)皆已開始在立法實(shí)踐中不同程度上給予明示保護(hù)，在我國(guó)的法律體系中，不僅應(yīng)該擯棄怱視家庭教育權(quán)的立法，更應(yīng)該給予家庭教育權(quán)充分的尊重保護(hù)。如果立法機(jī)關(guān)在制定法中，因使用語義不明確的詞語模糊了權(quán)利對(duì)抗權(quán)力的界限，那么公民享有的自由與權(quán)利就成了一張空頭支票；如果不在憲法中明確保護(hù)這種基于自然與倫理的權(quán)利，那么公權(quán)力對(duì)家庭教育權(quán)的規(guī)制將失去約束。父母的家庭教育權(quán)是基于生育行為的倫理性權(quán)利，在這個(gè)以家庭為最基本單位的社會(huì)中，家庭教育權(quán)有其存在的必要，立法應(yīng)當(dāng)限制公權(quán)力的行使以保護(hù)家庭教育權(quán)的自由。

注釋：

① 顧明遠(yuǎn)主編、《教育大辭典》 （增訂合編本），上海教育出版社1998年版，第667頁。

② 秦惠明：《走進(jìn)教育法制深處：論教育權(quán)的演變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第181—182頁。鄭新蓉：《現(xiàn)代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第135—143頁。

③ 本文語境下的教育權(quán)是一種實(shí)施教育的權(quán)利，依據(jù)不同的權(quán)利行使主體可以將教育權(quán)劃分為家庭教育權(quán)、社會(huì)教育權(quán)和國(guó)家教育權(quán)；國(guó)家教育權(quán)即國(guó)家作為實(shí)施教育的主體享有的權(quán)利，國(guó)家舉辦教育在不同歷史時(shí)期有著不同的表現(xiàn)形式，如中國(guó)古代的官學(xué)體制、現(xiàn)代社會(huì)中大多數(shù)國(guó)家實(shí)行的義務(wù)教育制度等。國(guó)家教育的內(nèi)容包括智育、德育乃至未成年人成長(zhǎng)的各個(gè)方面，其目的是培養(yǎng)合格的公民（臣民）以維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)治；社會(huì)教育權(quán)即社會(huì)上其他個(gè)人或者團(tuán)體舉辦教育的權(quán)利，中國(guó)古代的“私學(xué)”和現(xiàn)代社會(huì)的各類私立學(xué)校、“課后補(bǔ)習(xí)班”為典型，現(xiàn)代社會(huì)中的社會(huì)教育的內(nèi)容多以智育即文化知識(shí)傳授為主而不涉及德育等領(lǐng)域。原始公社時(shí)期的集體教育也是社會(huì)教育權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式，在家庭未分化，國(guó)家未產(chǎn)生的原始公社時(shí)期，人們以集體氏族為生活中心未成年人由氏族統(tǒng)一教育。氏族制度瓦解之后家庭分化出來，人們?yōu)榱思易逖永m(xù)生育子女，父母基于生育行為而負(fù)有撫養(yǎng)教育子女的責(zé)任。

④ 滕大春先生在《外國(guó)教育史》中認(rèn)為，原始社會(huì)時(shí)期的兒童是公有和公育的。相對(duì)于家庭教育，兒童更多接受氏族社會(huì)的集體教育，教育的目的是為了整個(gè)氏族的生存和繁衍。家庭教育的出現(xiàn)是由于后來部落的瓦解及向家庭生活的過渡。筆者認(rèn)為，即使是在原始氏族社會(huì)時(shí)期，教育也并非是完全公共的。每一個(gè)兒童出生必定要經(jīng)過母乳喂養(yǎng)階段，在這一階段中母親不僅需要喂養(yǎng)子女，還需要教給子女基本的生活技能，只有在兒童成長(zhǎng)到能夠獨(dú)立于母親而進(jìn)入集體時(shí)，他才能夠脫離家庭教育接受集體教育。因此，家庭教育在人類基于生育和繁衍的任何時(shí)期都是存在的。

⑤??????? 滕大春： 《外國(guó)教育通史》 第 1卷，山東教育出版社1995年版，第51、107、329、72—82、148—149、11—12、480—485、48—149 頁。

⑦ 鄭新蓉：《現(xiàn)代教育改革理性批判》，人民教育出版社2003年版，第141—142頁。

⑧ 周洪宇等編譯：《牧口常三郎教育論選著》，人民教育出版社2015年版，第71頁。

⑨ 張煥庭：《西方資產(chǎn)階級(jí)教育論選著》，人民教育出版社1964年版，第561頁。

⑩楊自伍編譯：《教育：讓人成為人——西方大思想家論人文與科學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第13頁。

? 張懷承：《中國(guó)的家庭與倫理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第220.

? 參見高巖：《德育學(xué)原理》，寧夏出版社2007年版，第494—498頁。

?［美］肯尼思·A·斯特賴克、［加］基蘭·伊根主編：《倫理學(xué)與教育政策》，劉世清、李云星等譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第49頁。

?［法］狄冀：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1996年版，第200頁。

?［英］赫伯特·斯賓塞：《社會(huì)靜力學(xué)》，張雄武譯，商務(wù)印書館2011年版，第153—154頁。

?? 參見［法］愛彌兒·涂爾干：《教育思想的演進(jìn)》，李康譯，上海人民出版社2003年版，第403頁。

?［英］密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館2007年版，第126—127頁。

? 周勇：《少數(shù)人權(quán)利的法理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第15頁。

? 西周的教育權(quán)、受教育權(quán)被奴隸主貴族掌握，學(xué)校教育也被奴隸主階級(jí)獨(dú)占，使得西周的教育具有極強(qiáng)的階級(jí)性，并進(jìn)而形成了“學(xué)在官府”的教育體制。學(xué)在官府完成了從原始教育向?qū)ｉT學(xué)校教育的過渡。然而在那個(gè)教育資源缺乏的時(shí)期，這種“學(xué)在官府”的制度畢竟只給予了奴隸主階級(jí)享受國(guó)家教育的權(quán)利，奴隸雖無任何權(quán)利但是他們?nèi)匀皇艿郊彝サ慕逃?/p>

?????? 參見李國(guó)鈞： 《中國(guó) 教育制度通史》第1卷，山東教育出版社2000年版，第57—60、183—187、228—233、422—449、43、229—235 頁。

? 漢代儒家經(jīng)學(xué)成為占統(tǒng)治地位的官方學(xué)術(shù)，也是士人謀取功名富貴的進(jìn)身之階，故經(jīng)學(xué)傳授成為家庭教育的重點(diǎn)。

? 《世界人權(quán)宣言》第26條第3款規(guī)定：父母對(duì)子女所應(yīng)受的教育的種類，有優(yōu)先選擇的權(quán)利。

? 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第18條第4款規(guī)定：本公約締約各國(guó)承擔(dān)，尊重父母和（如適用時(shí)）法定監(jiān)護(hù)人保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。

? 《經(jīng)濟(jì)社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第13條第3款規(guī)定：本公約締約各國(guó)承擔(dān)，尊重父母和（如適用時(shí)）法定監(jiān)護(hù)人的下列自由：為他們的孩子選擇非公立的但系符合于國(guó)家所可能規(guī)定或批準(zhǔn)的最低教育標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)校，并保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育。

? 《兒童權(quán)利公約》第14條規(guī)定：“1．締約國(guó)應(yīng)尊重兒童享有思想、信仰和宗教自由的權(quán)利。2．締約國(guó)應(yīng)尊重父母并于適用時(shí)尊重法定監(jiān)護(hù)人以下的權(quán)利和義務(wù)：以符合兒童不同階段接受能力的方式指導(dǎo)兒童行使其權(quán)利。3．表明個(gè)人宗教或信仰的自由，僅受法律所規(guī)定并為保護(hù)公共安全、秩序、衛(wèi)生或道德或他人之基本權(quán)利和自由所必需的這類限制約束?！?/p>

? 《比利時(shí)聯(lián)邦憲法》第24條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：共同體組織中立的教育。中立性特別包括對(duì)家長(zhǎng)和學(xué)生的哲學(xué)觀念、意識(shí)形態(tài)觀念和宗教觀念的尊重。

? 《葡萄牙共和國(guó)憲法》第43條第2款規(guī)定：國(guó)家不得依照任何哲學(xué)、美學(xué)、政治、意識(shí)形態(tài)或宗教方針制定教育和文化計(jì)劃。

?《西班牙王國(guó)憲法》第27條第3款規(guī)定：政府當(dāng)局保障父母使其子女根據(jù)其信念接受宗教和道德教育的權(quán)利。

? 《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第7條第2款規(guī)定：教育權(quán)利人（父母）對(duì)子女是否參加宗教課程享有決定權(quán)。

? 《新加坡共和國(guó)憲法》第16條第3款規(guī)定：不得強(qiáng)迫任何人接受其所信奉的宗教之外的其他宗教教育，或者參加其所信奉的宗教之外的其他宗教的儀式活動(dòng)。第4款規(guī)定：就第（3）款規(guī)定而言，未滿18歲的人的宗教，由其父母或監(jiān)護(hù)人決定。

? 《印度共和國(guó)憲法》第28條規(guī)定：參加特定宗教機(jī)構(gòu)的宗教課程和宗教儀式的自由第3款為國(guó)家所承認(rèn)或者接受國(guó)家資助的教育機(jī)構(gòu)，其在校生非經(jīng)本人同意，不得強(qiáng)迫其參加該教育機(jī)構(gòu)內(nèi)可能設(shè)置的任何宗教課程，或者該機(jī)構(gòu)或者其附屬場(chǎng)所可能舉行的宗教儀式；如果本人為未成年人，則須經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意。

? 《英國(guó)1998年人權(quán)法》第2部分第1議定書：任何人均不得被剝奪受教育的權(quán)利。在行使任何與教育和教學(xué)相關(guān)的職能時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)尊重父母的權(quán)利，以確保教育教育和教學(xué)與他們自己的宗教和哲學(xué)信念一致。

? 《波蘭憲法》第48條第1款規(guī)定：父母有權(quán)依照自身信念撫養(yǎng)其子女。此種撫養(yǎng)應(yīng)尊重子女的成熟程度、子女的信仰和思想、子女的自身信念。

? 《愛爾蘭憲法》第42條規(guī)定：“一、國(guó)家承認(rèn)家庭是兒童最初和天然的教育者。國(guó)家保證父母不可分割的權(quán)利和義務(wù)受到尊重，使其依照自己的方式，為子女提供宗教、道德、智力、身體素質(zhì)以及社會(huì)各方面的教育。二、父母應(yīng)自主選擇在其家庭、私立學(xué)校、國(guó)家承認(rèn)或建立的學(xué)校為其子女提供該種教育。三、（一）國(guó)家不應(yīng)強(qiáng)迫父母違背其意愿和合法偏好將其子女送至國(guó)立學(xué)?；蚴菄?guó)家制定的其他特殊類型的學(xué)校。（二）國(guó)家作為公共利益的護(hù)衛(wèi)者應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況要求兒童在道德、智力和社會(huì)方面接受最低限度的教育。四、國(guó)家應(yīng)提供免費(fèi)的初等教育并竭力為私人、企業(yè)創(chuàng)辦教育的活動(dòng)提供補(bǔ)充和給予合理的幫助，應(yīng)基于公共利益的需要提供其他教育基礎(chǔ)設(shè)施和機(jī)構(gòu)，尤其應(yīng)在宗教和道德形成問題上對(duì)父母的權(quán)利給予適當(dāng)?shù)淖鹬?。五、在個(gè)別情況下，若父母由于身體或是道德上的原因不能履行對(duì)其子女的教育義務(wù)，國(guó)家作為公共利益的護(hù)衛(wèi)者應(yīng)盡力采取適當(dāng)?shù)姆绞酱娓改嘎男新氊?zé)，但應(yīng)考慮兒童自然和不可動(dòng)搖的權(quán)利?！?/p>

? 通過對(duì)國(guó)家在家庭教育問題上的態(tài)度的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在一個(gè)不存在需要從中進(jìn)行選擇的相互抵觸的信仰體系、意識(shí)形態(tài)的文化大一統(tǒng)社會(huì)里，未成年人從出生至長(zhǎng)大成人都被引導(dǎo)著接受該社會(huì)唯一的共同的生活方式，家庭教育內(nèi)容與國(guó)家所推崇的正統(tǒng)內(nèi)容一致，每一個(gè)家庭形態(tài)都是一個(gè)國(guó)家形態(tài)的縮小版。同樣，在一個(gè)包容性的自由民主、多元化的社會(huì)背景里，國(guó)家和社會(huì)都能容忍不危及統(tǒng)治和社會(huì)穩(wěn)定的信仰體系和意識(shí)形態(tài)或者說多元文化，因此在家庭教育中，父母可以選擇不同的內(nèi)容教育自己的子女以保持家庭作為個(gè)體的獨(dú)特性。而在文化多元卻專制集權(quán)的國(guó)家里，國(guó)家專制程度越高對(duì)多元文化的容忍度越低，對(duì)多元文化及其傳播的管制越嚴(yán)格。當(dāng)然，現(xiàn)代法治社會(huì)中，幾乎沒有國(guó)家會(huì)采取類似“焚書坑儒”的激烈做法來規(guī)制家庭教育，即使希望有所規(guī)制，也只是一方面以強(qiáng)制性的義務(wù)教育將未成年人置于學(xué)校之中灌輸官方正統(tǒng)思想，另一方面以維護(hù)社會(huì)公共秩序之名用法律來規(guī)制其所不認(rèn)同的文化的傳播方式或更甚一步來規(guī)制教育內(nèi)容。