●其木提

與其他有償勞務(wù)合同相同，居間合同為有償合同，居間人享有報酬請求權(quán)，委托人負有報酬給付義務(wù)。我國《合同法》第424條規(guī)定，居間合同（又稱中介合同）是指居間人向委托人報告訂立合同的機會（報告居間）或者提供訂立合同的媒介服務(wù)（媒介居間）、委托人支付報酬的合同。但與其他有償勞務(wù)合同相比，居間合同的特性在于居間人的報酬請求權(quán)具有不確定性，亦即委托人給付居間報酬的義務(wù)是附條件的?！逗贤ā返?26條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。”第427條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬?！庇纱丝芍?，我國《合同法》有關(guān)居間報酬請求權(quán)的規(guī)定秉持“成功報酬主義”。

居間人報酬請求權(quán)的不確定性極易助長委托人的機會主義傾向，而居間媒介服務(wù)過程中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象最能凸顯其中客觀存在的委托人道德風險問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，即在居間人提供房源信息及媒介服務(wù)后，〔1〕居間人提供的房源信息可以分為獨家信息和非獨家信息。委托人未經(jīng)居間人允許擅自使用獨家信息，不僅是違約行為，甚至構(gòu)成侵權(quán)。故本文所稱房源信息，若無特別說明，均指非獨家信息。委托人甩開居間人私下與相對人直接締約（以下簡稱“委托人直接締約”），或另行委托其他居間人與相對人締約（以下簡稱“委托第三人媒介締約”）的現(xiàn)象。若無特別約定，〔2〕我國《合同法》第426條并非不容約定的強制性規(guī)范，為了防止委托人“跳單”締約，居間人可以與委托人約定獨家委托居間，即約定委托人放棄召入第三人媒介甚至放棄與自己尋覓的相對人締約的自由，從而使其居間報酬請求權(quán)的基礎(chǔ)轉(zhuǎn)化為無須以促成合同成立為要件的違約請求權(quán)。參見其木提：《論“跳單”之認定標準——最高人民法院指導性案例1號評釋》，《交大法學》2016年第4期。委托人“跳單”締約是否為居間人所促成，其法理依據(jù)以及認定標準如何，對這些問題我國既往的司法實務(wù)意見不一，莫衷一是?！?〕參見高完泉、李鴻光：《買賣房及跳開“中介”為何被判違約》，《人民法院報》2005年4月11日第007版；吳京：《二手房買賣中“霸王條款”與“跳單”行為的認定》，《人民法院報》2011年9月15日第007版；張周英：《獨家委托條款的效力與惡意“跳單”行為的認定》，《人民法院報》2011年11月2日第007版。

為了統(tǒng)一相關(guān)裁判標準，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于發(fā)布第一批指導性案例的通知》（法〔2011〕354號）公布了指導性案例1號，即“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”。〔4〕參見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決書。下文所引中文案例若未特別注明其出處，皆搜索自“北大法寶”網(wǎng)站。指導性案例1號將原判決裁判要點概括為：“當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構(gòu)成違約?！薄?〕本案屬于委托第三人媒介締約之情形，且居間合同設(shè)有“禁止跳單條款”。所謂“禁止跳單條款”，是指禁止買方利用居間人提供的房源信息，繞開該居間人與賣方簽訂房屋買賣合同，或者利用居間人提供的信息等條件而委托第三人媒介締約的格式條款。該格式條款貌似獨家委托居間，但其約定的模式與《合同法》第426條規(guī)定的“居間人促成合同成立”之要件并無二致，實質(zhì)是居間報酬請求權(quán)糾紛，而非關(guān)涉“違約”請求權(quán)問題。同前注〔2〕，其木提文。但其并未提及原判決所適用的《合同法》第45條第2款有關(guān)條件擬制成就規(guī)則之規(guī)定?！?〕參見湯文平：《論指導性案例之文本剪輯——尤以指導案例1號為例》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。指導性案例1號回避《合同法》第45條第2款的規(guī)定，是否系刻意繞開該條規(guī)定而采其他判斷標準，不無疑問。

指導性案例1號的公布引起了學界的廣泛關(guān)注，〔7〕在指導性案例1號公布以前，學界關(guān)于“跳單”問題的研究論文不多，主要參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制》，《中州學刊》2010年第3期；稅兵：《居間合同中的雙邊道德風險——以“跳單”現(xiàn)象為例》，《法學》2011年第11期。但就居間報酬請求權(quán)之法理依據(jù)而言，學界至今觀點各異，爭議不斷。有學者認為，委托人“跳單”締約，不正當?shù)刈柚沽司娱g報酬支付條件成就的，應(yīng)適用我國《合同法》第45條第2款規(guī)定的條件擬制成就規(guī)則，視為居間人收取報酬的條件成就（以下簡稱“條件擬制規(guī)則說”）。〔8〕同上注，周曉晨文；鄧矜婷：《美國判例體系的構(gòu)建經(jīng)驗——以居間合同為例》，《華東政法大學學報》2014年第2期。有學者則認為，我國《合同法》第426條所謂居間人促成合同成立系指居間行為與委托人締約之間須有因果關(guān)系存在，故應(yīng)適用該條規(guī)定判斷其因果關(guān)系之有無（以下簡稱“相當因果關(guān)系說”）?！?〕同前注〔7〕，稅兵文；湯文平：《從“跳單”違約到居間報酬——“指導案例1號”評釋》，《法學家》2012年第6期；湯文平：《多人居間行為共同原因性研究——從“指導案例1號”切入》，《政治與法律》2012年第12期；孫維飛：《居間人的“違約金”請求權(quán)——最高人民法院公布的1號指導案例評析》，《福鼎法律評論》2012年第1期；周江洪：《上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案評釋》，《浙江社會科學》2013年第1期。甚至有學者主張居間合同系特殊的委托合同，“跳單”意味著委托人解除了居間合同，故應(yīng)適用我國《合同法》第410條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定（以下簡稱“委托合同解除權(quán)說”）?！?0〕參見隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”——以最高人民法院指導案例1號為例》，《江淮論壇》2012年第4期。筆者曾就指導性案例1號所采理論構(gòu)成及其適用范圍發(fā)表過粗淺的看法，〔11〕同前注〔2〕，其木提文。但僅囿于案例評釋，未能就學說理論作深入探討。有鑒于此，本文擬在反思相關(guān)學說理論的基礎(chǔ)上，〔12〕縱觀國外相關(guān)判例學說，除了正文所述學說理論之外，尚有“違約責任說”（參見蘭仁迅：《以“服務(wù)”為交易對象的債權(quán)人違約初探——以最高人民法院指導案例1號為例》，《蘇州大學學報》（法學版）2016年第1期）、“準用承攬合同解除權(quán)說”（參見［日］廣中俊雄：《委托合同的“解除”》，《民商法雜志》1983年第1號）、“準用受托人報酬請求權(quán)說”（參見［日］宇野宏一郎：《宅基地交易居間人的報酬請求權(quán)》，載［日］中川善一郎、兼子一編著：《不動產(chǎn)法大系Ⅰ 買賣》，青林書院新社1975年版，第563頁；［日］中川高男：《委任之合意解除與報酬》，載［日］加藤一郎、森島昭夫主編：《不動產(chǎn)交易判例百選》，有斐閣1966年版，第218頁）等學說理論。本文限于篇幅，對此僅作簡要評述（另見后注〔40〕、〔52〕、〔57〕）。進一步證成“相當因果關(guān)系說”的合理性，以期拋磚引玉。另外，居間媒介之對象涉及房產(chǎn)、投資、就業(yè)、保險、工程甚至婚姻、家政等諸多領(lǐng)域，本文僅以二手房買賣媒介居間為研究對象。

一、“條件擬制規(guī)則說”之質(zhì)疑

在比較法上，“條件擬制規(guī)則說”具有一定的影響力。例如在德國，有學者認為，居間報酬請求權(quán)以委托人與相對人締約為停止條件，故條件擬制成就規(guī)則可適用于居間合同?！?3〕參見［日］幾代通、廣中俊雄編：《新版注釋民法（16）》，有斐閣1989年版，第264頁；同前注〔6〕，湯文平文。在日本，不僅通說曾采“條件擬制規(guī)則說”，〔14〕［日］我妻榮：《民法講義V3 債權(quán)各論 中卷二》，有斐閣1962年版，第688頁；［日］明石三郎：《不動產(chǎn)居間契約研究》，有斐閣1987年版，第111頁。判例也認為，委托人直接締約或委托第三人媒介締約系為自己的利益不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的，應(yīng)適用《日本民法典》第130條關(guān)于附條件法律行為之規(guī)定，〔15〕《日本民法典》第130條規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起發(fā)生效力。附解除條件的法律行為，自條件成就時起喪失效力?！币暈榫娱g報酬支付條件成就，居間人享有報酬請求權(quán)?！?6〕參見日本最高裁判所1960年10月22日民事判決書，《最高裁判所民事判例集》第24卷第11號第1599頁；東京地方裁判所1969年5月22日民事判決書，《判例時報》第570號第67頁。不過，在解除情形下，如后文所述，判例與學說尚未形成一致意見。

在我國臺灣地區(qū)也有學說和判例認為，委托人“跳單”締約的，應(yīng)適用其所謂“民法”第101條第1款關(guān)于附條件法律行為之規(guī)定，視為居間契約仍然存在，該契約系因居間媒介服務(wù)而成立，故居間人仍得請求報酬。〔17〕參見鄭玉波：《民法債編各論》下冊，臺北三民書局1981年版，第499頁；林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學出版社2007年版，第220頁；我國臺灣地區(qū)“最高法院”1969年度臺上字第2929號判決。在我國大陸，也有不少學者主張“條件擬制規(guī)則說”，〔18〕同前注〔7〕，周曉晨文；同前注〔8〕，鄧矜婷文。司法實務(wù)也多認為，委托人在居間人提供媒介服務(wù)后的一定期間內(nèi)，為逃避支付居間報酬而“跳單”締約，不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的，應(yīng)適用我國《合同法》第45條第2款規(guī)定的條件擬制成就規(guī)則，視為居間報酬支付條件成就，〔19〕參見張寧：《房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定》，《法律適用》2010年第8期；周峰、李興：《房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現(xiàn)象的法律問題研究》，《法律適用》2011年第10期；毛海波：《私法對房地產(chǎn)居間糾紛案件相關(guān)困境的解決路徑》，《法治研究》2013年第4期。其具體內(nèi)容可概括為如下三個方面。

首先，在委托人直接締約情形下，居間人只需舉證證明委托人在接受其帶看房屋等服務(wù)后的一定期間內(nèi)脫離其服務(wù)流程而獲取締約利益（未付或少付居間報酬）的基本事實存在，即可推定委托人具有不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的惡意，其締約利益與居間媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系成立。如委托人提出抗辯，則應(yīng)就其并未利用居間服務(wù)而獲得締約利益承擔舉證責任。

其次，在委托第三人媒介締約情形下，委托人在居間人提供有效居間信息后委托第三人媒介締約時，如未實際利用居間人提供的居間信息，自然不能少付第三人的居間報酬。因此，委托人為了少付居間報酬而委托第三人媒介締約的，即可推定其具有不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的惡意，應(yīng)視為居間報酬支付條件全部或部分成就。如委托人能證明其委托第三人媒介締約，但沒有因此減少支付居間報酬，又或是在該居間人提供信息之前就已知曉該信息，其締約行為與媒介服務(wù)之間沒有因果關(guān)系，則可以構(gòu)成對居間人報酬請求權(quán)的合理抗辯?！?0〕同上注，周峰、李興文。

最后，于居間合同解除之情形，委托人雖享有我國《合同法》第410條規(guī)定的隨時解除居間合同的任意解除權(quán)或選擇其他居間人媒介締約的權(quán)利，〔21〕我國《合同法》未對居間合同委托人的解除權(quán)作出明文規(guī)定，這顯然屬于合同法上的“漏洞”。學界一般認為，委托人得隨時解除合同或者得參照適用《合同法》第410條關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)定。（參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年第3版，第740頁。）《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同?！钡摋l所謂解除權(quán)雖名為“解除”，實為“終止”，僅向后發(fā)生效力，不發(fā)生溯及效果。“已處理完畢之委托，不得再終止之，已成立的請求權(quán)，不因終止而被排除。終止惟向?qū)戆l(fā)生效力?！笔飞袑挘骸秱ǜ髡摗罚袊ù髮W出版社2000年版，第406頁?！叭黄跫s之終止，究不應(yīng)以使居間人喪失報酬請求權(quán)為目的而為之”?！?2〕同前注〔17〕，鄭玉波書，第499頁。若委托人在居間人提供居間信息后的一定合理期間內(nèi)“跳單”締約而不付或少付居間報酬的，應(yīng)依《合同法》第45條規(guī)定之精神，視為居間業(yè)已成功，居間報酬支付條件全部或部分成就。〔23〕同前注〔19〕，周峰、李興文。

“條件擬制規(guī)則說”看似簡單明了，可操作性強，但稍作探究就會發(fā)現(xiàn)其論證難以自圓其說。

首先，就其法律依據(jù)而言，我國《合同法》第45條可否適用于居間合同值得商榷?！逗贤ā返?5條第1款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效?！贝酥^“附生效條件”系指該條件成就后合同生效，條件未成就則合同不生效，且該“條件”系意定條件而非法定條件。而在居間合同中，居間合同本身并未附生效條件，只是委托人給付報酬義務(wù)是附條件的，即以居間人促成合同成立為條件，且該條件是法定條件而非意定條件。因而，《合同法》第45條的規(guī)定在居間合同領(lǐng)域應(yīng)無適用余地?！?4〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1973年度臺上字第1536號民事判決書。同時，《合同法》第45條第2款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件成就?！倍诰娱g合同中，委托人享有締約與否之自由，即使居間人提供完全符合居間合同預定的締約條件，委托人也可以選擇不締約而使居間失敗?！拔腥司芙^訂約，雖出于任意或違反自己之利益而為之，亦無支付報酬之義務(wù)?！薄?5〕同前注〔21〕，史尚寬書，第473頁。因而，《合同法》第45條在居間合同領(lǐng)域亦無適用余地?！?6〕同前注〔7〕，稅兵文。

其次，就其認定標準而言，“惡意逃避支付報酬”這一主觀要件能否作為認定居間報酬請求權(quán)的判斷標準，不無疑問。在委托人直接締約的情形下，委托人“跳單”締約而不支付居間報酬未必具有逃避支付報酬和不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的惡意。例如，委托人通過居間人媒介與相對人就締約進行談判，但居間媒介因某種事由宣告失敗，之后在居間人未參與的情況下，委托人又基于全新的談判與該相對人締約，此時委托人未必具有阻止居間人報酬支付條件成就的惡意?！?7〕參見湯文平：《從“跳單”違約到居間報酬——“指導案例1號”評釋》，《法學家》2012年第6期。在這種情況下，顯然不能以委托人“跳單”締約并未“惡意逃避支付報酬”為由否定居間人享有相應(yīng)的報酬請求權(quán)。在委托第三人締約的情形下，也難以認定委托人具有不正當?shù)刈柚咕娱g報酬支付條件成就的惡意。在居間實務(wù)中，委托人為了廣泛和快速地發(fā)布交易信息，增加交易機會，促進居間市場的良性競爭，往往會委托多家居間人。由于同一交易信息為多家居間人所共享，若無特別約定，即使在居間人提供信息之后，委托人通過第三人知曉同一房源信息并經(jīng)該第三人媒介而締約，委托人作為消費者當然享有貨比三家的權(quán)利，即選擇服務(wù)報價低、費用少且服務(wù)最優(yōu)的居間人以達成交易。委托人行使法律賦予的選擇權(quán)，選擇對自己有利的居間人媒介締約，難謂具有不正當?shù)刈柚咕娱g人報酬支付條件成就的惡意。特別是在委托人解除居間合同而“跳單”締約的情形下，若既肯定委托人享有任意解除權(quán)并享有召入第三人媒介締約之自由，又認為該權(quán)利之行使具有“阻止條件成就”之惡意，這在法律適用的邏輯上是自相矛盾的。

最后，就其法律效果而言，以我國《合同法》第45條作為認定“跳單”締約與居間服務(wù)之間存在因果關(guān)系的依據(jù)，也缺乏說服力?！逗贤ā返?5條第2款規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！币嗉串斒氯藶樽约旱睦娌徽?shù)刈柚箺l件成就的行為與條件不成就之間須有完全的因果關(guān)系。而在居間合同中，按照“條件擬制規(guī)則說”，委托人“跳單”締約而不付或少付居間報酬的，其獲取的締約利益與居間媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系全部或部分成立，從而使居間報酬支付條件全部或部分成就。就其“居間報酬支付條件全部成就”這一完全因果關(guān)系而言，《合同法》第45條或許可以作為其法律依據(jù)；但就其“居間報酬支付條件部分成就”這一部分因果關(guān)系而言，《合同法》第45條顯然不能作為其法律依據(jù)。〔28〕參見［日］水本浩：《契約法》，有斐閣1995年版，第338頁。

二、“委托合同解除權(quán)說”之質(zhì)疑

我國有學者認為，在《合同法》上，居間合同是獨立于委托合同的有名合同。但我國《合同法》未對居間合同委托人的解除權(quán)作出明文規(guī)定。不過，居間合同在性質(zhì)上是特殊的委托合同，故委托人得參照適用《合同法》第410條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應(yīng)當賠償損失。”因而，委托人“跳單”締約的，居間人不能依據(jù)《合同法》第45條第2款，而應(yīng)依據(jù)《合同法》第410條，請求委托人承擔損害賠償責任。〔29〕同前注〔10〕，隋彭生文。在我國司法實務(wù)中，亦有觀點對此持贊同態(tài)度，〔30〕參見毛海波、陸靜：《居間獨家委托條款的效力及利益保護》，《人民司法》2013年第22期。但未見相關(guān)案例。

我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第549條規(guī)定：“當事人之任何一方得隨時解除委任契約，當事人之一方于不利于他方之時期解除契約者應(yīng)負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由致不得不解除契約者，不在此限?！庇袑W者認為，該所謂“民法”未對居間合同委托人的解除權(quán)作出明文規(guī)定，但“居間”得適用其第549條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)之規(guī)定，即“居間之當事人得隨時終止居間，但于不利于時期終止者，對他方原則上應(yīng)就其因而所生損害負賠償責任（第549條）”?！?1〕邱聰智：《新訂債法各論》中冊，元照出版有限公司2002年版，第337頁。

在比較法上也有類似的主張。例如，在日本雖未見相關(guān)學說，但有案例認為，《日本民法典》未設(shè)居間合同之規(guī)定，但居間合同為準委任契約，故居間合同委托人解除合同的，應(yīng)準用該法第651條第2款關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定。該第651條第2款規(guī)定：“當事人之任何一方得隨時解除委任契約，當事人之一方于不利于他方之時期解除契約者應(yīng)負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由致不得不解除契約者，不在此限?！币虼?，委托人解除居間合同，該權(quán)利之行使雖不構(gòu)成“不正當?shù)刈柚咕娱g人報酬支付條件成就之惡意”，但構(gòu)成該第651條第2款所規(guī)定的“不利于他方之時期解除”，居間人得依據(jù)該條請求委托人承擔損害賠償責任（以下簡稱“準用委托合同解除權(quán)說”）?！?2〕參見日本東京地方裁判所1961年4月24日民事判決書，《判例時報》第265號第29頁。

“準用委托合同解除權(quán)說”與我國學者所主張的“委托合同解除權(quán)說”均參照適用關(guān)于委托合同解除權(quán)的規(guī)定，這是兩者的相似之處，但其具體內(nèi)容則完全不同。首先，在任意解除權(quán)的行使方式上，前者認為委托人解除居間合同應(yīng)向他方以意思表示為之；〔33〕同前注〔31〕，邱聰智書，第256頁。后者則采當然解除主義。委托人“跳單”締約，無論是否發(fā)出解除居間合同的通知，應(yīng)解釋為已行使任意解除權(quán)。其次，在委托人損害賠償責任的認定上，前者不以委托人是否具有“惡意”為要件，而以“不利于他方之時期解除”為要件，委托人解除居間合同即構(gòu)成“不利于他方之時期解除”，須對居間人因此而遭受的報酬損失承擔賠償責任；后者則不以“不利于他方之時期解除”為要件，而以委托人是否具有可歸責性為判斷標準。在居間合同中，委托人“跳單”可以分為可歸責與不可歸責兩種情形。于委托人直接締約情形，委托人為避免支付報酬而“跳單”屬于可歸責的“跳單”，構(gòu)成賠償責任。于委托第三人媒介締約情形，委托人為減少支付報酬而“跳單”不構(gòu)成賠償責任，居間人無權(quán)請求報酬，因為委托人享有選擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利，并無可歸責事由可言。

“委托合同解除權(quán)說”以委托人解除居間合同為前提，具有適用相應(yīng)法律規(guī)范之優(yōu)點，但其能否自圓其說，不無疑問。

首先，就其法律根據(jù)而言，我國《合同法》第410條能否適用于居間合同值得商榷。《合同法》第410條未限制其適用范圍，不僅適用于無償?shù)奈泻贤策m用于有償?shù)奈泻贤??！?4〕參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第567頁。但學界一般認為，從法意解釋和目的解釋入手，委托合同任意解除權(quán)之規(guī)定應(yīng)限于無償委托合同情形。因為在無償委托合同情形下，委托人解除合同不可能對受托人造成損害，自然無須賠償。在有償委托合同情形下，特別是在商事委托中，受托人有的專為委托事項而成立公司經(jīng)營委托事務(wù)，有的為完成委托事務(wù)而改變自己的經(jīng)營方向、經(jīng)營領(lǐng)域，有的為完成委托事務(wù)投入大量的人力和物力開拓市場、聯(lián)系客戶等，一旦委托人隨時解除合同，受托人將遭受重大損失。因此，《合同法》第410條關(guān)于任意解除合同規(guī)定的適用范圍過寬，應(yīng)當予以限縮，只適用于無償或者非等價的委托合同，而不適用于有償委托合同?！?5〕參見江平主編：《中華人民共和國〈合同法〉精讀》，中國政法大學出版社1999年版，第353頁；崔建遠、龍俊：《委托合同的任意解除權(quán)及其限制——“上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決的評釋》，《法學研究》2008年第6期；王利明：《合同法研究》第3卷，中國人民大學出版社2012年版，第738頁。據(jù)此而言，居間合同為有償合同，〔36〕同前注〔34〕，胡康生主編書，第596頁。故《合同法》第410條當無適用余地。〔37〕在德國，委托合同以無償為原則，有償委托在性質(zhì)上屬于雇傭合同或承攬合同。根據(jù)《德國民法典》第675條的規(guī)定，有償事務(wù)處理的任意解除，準用承攬合同定作人終止權(quán)或者雇傭合同終止的規(guī)則?！度毡久穹ǖ洹返?51條未區(qū)分有償合同和無償合同，但學界一般認為，有償委托合同不應(yīng)適用該法第651條的規(guī)定，應(yīng)當區(qū)分類型分別處理：雇傭型委托應(yīng)準用《日本民法典》第627條和第628條有關(guān)雇傭合同的規(guī)定，承攬性委托應(yīng)準用《日本民法典》第641條有關(guān)承攬合同任意解除權(quán)的規(guī)定。（同前注〔12〕，廣中俊雄文。）我國也有學者對此持贊同態(tài)度。（同前注〔35〕，崔建遠、龍俊文。）

“委托合同解除權(quán)說”或許會認為《合同法》第410條并未限制其適用范圍，不得無視法律的明文規(guī)定而限制其適用范圍，因而該條仍可適用于居間合同。但是，即便《合同法》第410條可適用于有償委托合同，“委托合同解除權(quán)說”本身也具有任意限縮該條適用范圍之嫌。委托合同為典型的勞務(wù)契約，受托人對于委托人只負責處理所委任之事務(wù)，而不負完成一定工作之義務(wù)。委托人解除合同的，除就受托人已經(jīng)履行的部分應(yīng)給付報酬外，對于因解除委托合同而給受托人造成的報酬減少亦應(yīng)承擔賠償責任?！?8〕同前注〔31〕，邱聰智書，第202頁。與此不同，居間合同類似于承攬合同，〔39〕同前注〔17〕，鄭玉波書，第495頁；同前注〔34〕，胡康生主編書，第602頁。居間人于完成工作之時始能請求報酬，該請求權(quán)的取得以居間人促成合同成立為前提。居間人未促成合同成立，或委托人拒絕締約而解除居間合同的，居間人均不得請求居間報酬?！拔泻贤獬龣?quán)說”顯然是以委托人“跳單”締約為前提的，于委托人拒絕締約而解除居間合同之情形并不適用《合同法》第410條。由此不難發(fā)現(xiàn)，“委托合同解除權(quán)說”在委托人“跳單”締約情形下適用《合同法》第410條，而在委托人拒絕締約而解除居間合同之情形則不適用該條規(guī)定，任意限縮該條的適用范圍在法理上缺乏說服力?！?0〕在日本，廣中教授基于類型化分析方法，就居間報酬請求權(quán)的認定依據(jù)提出了“準用承攬合同解除權(quán)說”，即居間合同屬于承攬性合同，委托人解除居間合同的，應(yīng)準用《日本民法典》第641條關(guān)于承攬合同解除權(quán)的規(guī)定，對于居間人的報酬損失承擔賠償責任。（同前注〔12〕，廣中俊雄文。）但該說同“委托合同任意解除權(quán)規(guī)則說”，于委托人締約情形適用該條規(guī)定，而在委托人拒絕締約而解除居間合同之情形則不適用該條規(guī)定，在法理上缺乏說服力。參見［日］山下郁夫：《不動產(chǎn)居間人的報酬請求權(quán)——以委托人甩開居間人與相對人締約情形為研究對象》，載［日］牧山市治、山口和男編：《民事判例實務(wù)研究》，判例時報社1982年版，第138頁。

其次，我國《合同法》第410條并未明確規(guī)定解除權(quán)的行使方式，但我國民法學界一般認為，《合同法》對于合同解除不采當然解除主義?！?1〕參見王利明：《違約責任論》修訂版，中國政法大學出版社2007年版，第635頁。根據(jù)《合同法》第96條的規(guī)定，當事人一方行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)之意思表示應(yīng)當采用通知方式，合同自通知到達對方時解除?！逗贤ā返?10條規(guī)定的任意解除權(quán)是賦予當事人的法定解除權(quán)，其與《合同法》第94條賦予合同當事人的法定解除權(quán)在本質(zhì)上是相同的，也需要預先履行告知義務(wù)，否則解除權(quán)不產(chǎn)生，除非遇有不可抗力等障礙導致無法履行告知義務(wù)?！?2〕同前注〔35〕，江平主編書，第353頁；崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第245頁。由此可知，“委托合同解除權(quán)說”所謂“跳單就必然導致對在先居間合同的解除”這一說法不能成立。在委托人未解除居間合同而“跳單”締約的情形下，居間人即不能依據(jù)《合同法》第410條請求委托人承擔損害賠償責任。

再次，我國《合同法》第410條中“因解除合同給對方造成損失的，應(yīng)當賠償損失”之規(guī)定與域外相關(guān)規(guī)定不同，此謂“損失”未以“不利于他方之時期解除”為要件，在文義上可以解釋為只要是與合同任意解除存在因果關(guān)系的損失，除非不可歸責于任意解除權(quán)人，均應(yīng)納入損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。但我國民法學界一般認為，該條規(guī)定的“損失”雖未以“不利于他方之時期解除”為要件，亦應(yīng)理解為不于此時解除，即可不受該損害。〔43〕同前注〔35〕，江平主編書，第353頁；同前注〔35〕，崔建遠、龍俊文；唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋條文釋義》下冊，人民法院出版社2004年版，第1645頁；沈志先主編：《合同案件審判精要》，法律出版社2013年版，第598頁。全國人大法工委在有關(guān)釋義書中也認為，“委托合同的一方當事人在不利于對方當事人的時期解除委托合同而造成對方損失的，應(yīng)當承擔賠償責任”?！?4〕同前注〔34〕，胡康生主編書，第580頁。亦即此處所謂應(yīng)予賠償?shù)膿p失，乃是因解除時點的不當導致的損失，而非解除本身所引發(fā)的損失，損失和“不利于他方之時期解除”之間須存在因果關(guān)系。同時更值得強調(diào)的是，此謂“不利于他方之時期解除”而造成的“損失”并非是指當事人約定的報酬，而是指其他損害?！耙允聞?wù)處理完畢作為報酬條件的特約的委托合同，中途解約并不構(gòu)成于不利時期解約。”〔45〕同前注〔35〕，崔建遠、龍俊文。因為當事人原先約定之報酬與解除時期無關(guān)，無論何時解除，只要解除合同即喪失該利益?！?6〕參見日本東京地方裁判所1955年5月17日民事判決書，《下級裁判所民事判例集》第65號第984頁；東京地方裁判所1967年9月19日民事判決書，《判例時報》第497號第43頁；同前注〔13〕，幾代通、廣中俊雄編書，第289頁。居間合同是以處理完畢委托事務(wù)作為支付報酬條件的合同，因而委托人依據(jù)關(guān)于委托合同解除權(quán)的規(guī)定解除居間合同，并不構(gòu)成“不利于他方之時期解除”而造成的損害，居間人也就不能依據(jù)該條規(guī)定主張損害賠償?！?7〕同前注〔13〕，幾代通、廣中俊雄編書，第289頁。據(jù)此而言，在居間合同中，適用《合同法》第410條顯然有失妥當。正如我國臺灣地區(qū)“最高法院”1973年度臺上字第1536號判決所言：“‘民法’第549條第2項所謂‘于不利于他方之時期終止契約者’，系指不于此時終止，他方即可不受該項損害而言……該項損害，非當事人間原先約定之報酬，而系指其他損害……原審竟依第549條第2項判令上訴人賠償，用法顯有錯誤。”〔48〕參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學出版社2004年版，第199頁。

最后，《合同法》第410條要求解除合同的一方當事人對于損失的發(fā)生具有可歸責事由，否則不負損害賠償責任?！?9〕有學者認為：“所謂不可歸責于該當事人的事由，是指不可歸責于解除合同一方當事人的事由，即只要解除合同的一方對合同的解除沒有過錯，那么他就不對對方當事人的損失負責，而不論合同的解除是否可歸責于對方當事人、第三人或不可抗力?！保ㄍ白ⅰ?1〕，馬俊駒、余延滿書，第730頁。）也有學者認為，可歸責于解除方的事由一般是指解除方在明顯不利于對方的情形下解除合同。同前注〔35〕，江平主編書，第353頁。“委托合同解除權(quán)說”在適用該條規(guī)定時將委托人“跳單”分為可歸責與不可歸責兩種情形，即委托人為避免支付居間報酬而直接締約具有可歸責性，委托人為了減少支付報酬而委托第三人媒介締約則無可歸責性。但如前所述，于委托人直接締約情形，委托人“跳單”締約未必具有逃避支付居間報酬的惡意，但也不能據(jù)此認為委托人并不具有可歸責性而否定居間媒介服務(wù)與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系。于委托第三人媒介締約之情形，委托人雖享有選擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利，但也未必沒有可歸責性。例如，通過居間人的媒介服務(wù)，房屋買賣合同已經(jīng)基本達成，恰在此時，委托人援用《合同法》第410條解除居間合同，轉(zhuǎn)而委托其他居間人與相對人締約，有違誠實信用原則。此際，顯然不能以委托人享有選擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利為由否定居間人的報酬請求權(quán)?！?0〕參見最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例1號“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案件”的理解與參照》，《人民司法》2012年第7期。

另外，按照“委托合同解除權(quán)說”的思路，若委托合同之規(guī)定可適用于居間合同，那么我國《合同法》第405條關(guān)于受托人報酬請求權(quán)的規(guī)定亦可適用于居間合同?！?1〕我國《合同法》第405條規(guī)定：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當向受托人支付相應(yīng)的報酬。當事人另有約定的，按照其約定?！币嗉次腥艘虿豢蓺w責于受托人（居間人）的事由而解除（居間）合同的，應(yīng)當向受托人（居間人）支付相應(yīng)的報酬。事實上，在比較法上就有類似觀點。例如，在日本就有案例和學說認為，委托人在解除居間合同后“跳單”締約的，應(yīng)準用《日本民法典》第648條第3款關(guān)于受托人報酬請求權(quán)的規(guī)定，除不可歸責于居間人的事由以外，委托人應(yīng)當向居間人支付相應(yīng)的報酬?！?2〕同前注〔12〕，宇野宏一郎文；同前注〔12〕，中川高男文。相關(guān)案例，參見日本廣島高岡山支判1958年12月26日民事判決書，《高等裁判所民事判例集》第11卷第10號第753頁；東京地方裁判所1975年7月31日民事判決書，《判例TIMES》第332號第287頁；大阪地方裁判所1976年3月8日民事判決書，《判例時報》第832號第83頁。但如前所述，委托合同是以提供勞務(wù)本身為內(nèi)容的勞務(wù)性合同，因而委托合同因不可歸責于受托人的事由解除而使委托事務(wù)不能完成的，受托人得就其已處理之部分請求委托人支付相應(yīng)的報酬。而居間交易的是締約機會而非居間人的勞務(wù)，居間人未促成合同成立的，不得請求報酬。更何況居間合同委托人享有任意解除權(quán)，委托人拒絕締約而解除居間合同的，居間人仍不得請求報酬。因此，于居間合同準用關(guān)于委托合同受托人報酬請求權(quán)的規(guī)定，顯然有違“成功報酬主義”這一立法宗旨?！?3〕參見［日］佐藤榮一：《居間合同的解除與居間人的報酬請求權(quán)》，《判例時報》第219號第46頁；同前注〔12〕，廣中俊雄文，第57頁。

三、“相當因果關(guān)系說”的類型化分析

在比較法上，學者對此多主張采“相當因果關(guān)系說”。例如，《德國民法典》第652條之用語為“以契約因其（infolge）報告或媒介而成立者為限”，亦即須有“因果關(guān)系”存在?！?4〕參見黃立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學出版社2003年版，第570頁；同前注〔6〕，湯文平文。在日本，盡管早期的相關(guān)通說和判例采“條件擬制規(guī)則說”，但是越來越多的學者則主張采“相當因果關(guān)系說”?！?5〕參見［日］島田禮介：《論不動產(chǎn)交易居間人的報酬請求權(quán)》，載［日］木村保男編：《現(xiàn)代實務(wù)法治課題》，有斐閣1974年版，第84頁；同前注〔40〕，山下郁夫文，第138頁；［日］岡孝：《不動產(chǎn)居間人的報酬請求權(quán)》，載［日］森泉章編：《現(xiàn)代民法的基本問題》，第一法規(guī)社1983年版，第267頁；［日］齊藤真紀：《不動產(chǎn)居間人的報酬請求權(quán)》，《法學論叢》2009年第1～4號，第572頁。在我國，也有不少學者認為，《合同法》第426條中的“促成”在解釋上應(yīng)與《德國民法典》第652條中的“因其媒介而成立”相同，即居間報酬請求權(quán)須以居間媒介行為與委托人“跳單”締約之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)為前提?！?6〕同前注〔54〕，黃立主編書，第571頁；同前注〔27〕，湯文平文；同前注〔9〕，孫維飛文。

筆者也認為居間人是否促成合同成立，須以居間行為與委托人“跳單”締約之間是否存在因果關(guān)系為認定標準。居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬；居間人未促成合同成立的，若無特別約定，不得請求支付報酬，也不得以委托人“跳單”違約為由，請求委托人承擔違約責任。〔57〕有學者認為，委托人違反“禁止跳單條款”而“跳單”締約，表明委托人拒絕受領(lǐng)居間人之居間服務(wù)，不履行居間合同義務(wù)，即使居間人不享有我國《合同法》第426條規(guī)定的報酬請求權(quán)，居間人可以依據(jù)《合同法》第108 條之規(guī)定，請求委托人賠償因從事居間行為所遭受的損失，如接待委托人的時間及其花費，交易機會損失等違約責任。（同前注〔12〕，蘭仁迅文。）但如前所述，居間合同與其他提供“服務(wù)”的合同不同，居間交易的是締約機會而非勞務(wù)，若無特別約定，委托人享有委托其他居間人的自由，甚至享有締約與否的自由。于此情形，根據(jù)《合同法》第108條規(guī)定賦予居間人違約請求權(quán)，顯然有違居間報酬請求權(quán)規(guī)范之本質(zhì)。但此處所謂因果關(guān)系并非事實上的因果關(guān)系，而是法律上的因果關(guān)系，〔58〕同前注〔55〕，島田禮介文；同前注〔55〕，齊藤真紀文。應(yīng)“以評價的意義去理解”?！?9〕同前注〔54〕，黃立主編書，第570頁。在認定該因果關(guān)系時，不僅須考慮居間媒介行為與委托人“跳單”締約之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，特別是在委托第三人媒介締約情形，而且須兼顧居間人之間的公平競爭地位以及委托人享有的任意解除權(quán)、召入第三人媒介締約的決策自由等因素。有鑒于此，本文擬區(qū)分委托人直接締約與委托第三人媒介締約情形，比較國內(nèi)外相關(guān)學說和判例，對“跳單”締約與居間媒介行為之間的因果關(guān)系進行類型化梳理，以平衡居間當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（一）委托人直接締約

在不動產(chǎn)買賣居間中，居間人提供的服務(wù)主要包括以下三項內(nèi)容：一是提供信息服務(wù)（以提供看房服務(wù)為標志），使委托人知曉房源、交易意向人等信息；二是提供媒介服務(wù)，周旋說合，以促成合同有效成立；三是協(xié)助當事人雙方履行合同，代辦房屋過戶手續(xù)等?！?0〕居間人提供代辦貸款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶、入住手續(xù)等服務(wù)并非居間合同的從給付義務(wù)，具有獨立的對價性。上海市物價局和房地資源局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上海市居住房屋買賣、租賃中介經(jīng)紀服務(wù)收費的通知》［滬價商（2003）036號文附件］中的“上海市居住房屋買賣、租賃中介經(jīng)紀服務(wù)收費標準”即標明了“辦理與房屋入住有關(guān)手續(xù)”“代辦貸款”“單獨辦理產(chǎn)權(quán)過戶”等各項收費標準。

居間人提供媒介服務(wù)，首先是向委托人提供房源信息。居間的主要功能就是減少交易成本，該交易成本主要是信息成本。如果房屋交易的信息成本為零或很低，居間人則無存在的必要。相反，如果房屋交易的信息成本不為零，則居間人所提供的信息和機會對于委托人實現(xiàn)其締約目的具有實質(zhì)性意義。〔61〕參見于立、馮博：《最高人民法院首個指導性案例的法律經(jīng)濟學分析——“跳單案”案例研究》，《財經(jīng)問題研究》2012 年第9期。事實上，委托人之所以委托居間人主要是因為信息不夠靈通，交易成本太高，目的就在于通過居間人找到訂約的機會。因此，委托人利用居間人以其成本所獲得的信息和機會，繞開居間人與相對人私下締約，足以認定居間信息供給與委托人獲取締約利益之間存在因果聯(lián)系?！?2〕參見日本東京地方裁判所1962年10月22日民事判決書，《判例時報》第328號第28頁；高知地方裁判所1982年2月22日民事判決書，《判例TIMES》第474號第188頁。

不過，房屋交易信息成本為零或很低，居間不能發(fā)揮其節(jié)約交易成本的作用，并不意味居間人所提供的居間媒介服務(wù)也不具有任何意義。如前所述，居間人并非單純地從事信息供給服務(wù)，尚需提供媒介服務(wù)，周旋說合，以促成合同成立?！?3〕關(guān)于居間人是否負有盡力媒介之義務(wù)，學界意見不一。有學者認為，居間人負有據(jù)實報告及妥為媒介之義務(wù)，該義務(wù)與委托人支付報酬義務(wù)構(gòu)成對待給付。（同前注〔34〕，胡康生主編書，第596頁。）也有學者認為，居間人促成締約與委托人支付報酬之間形成對待給付。（參見崔建遠、韓世遠、于敏：《債法》，清華大學出版社2010年版，第609頁。）筆者認為，居間合同系單務(wù)合同（參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第356頁），否則居間人未盡媒介締約義務(wù)即應(yīng)承擔違約責任，顯然有失公允。（參見［日］明石三郎：《條件擬制規(guī)則與居間報酬請求權(quán)》，《民商法雜志》第56卷第4號，第710頁。）居間人協(xié)助委托人查看房源、提供一定的媒介服務(wù)，也需要付出一定的成本。在司法實務(wù)中，委托人在“跳單”締約后常常以其事先知曉相關(guān)訂約信息，并未實際利用居間方的信息價值，其“跳單”締約也未經(jīng)居間人媒介為由提出抗辯?！?4〕同前注〔19〕，周峰、李興文。事實上，委托人是否預先知曉訂約信息往往并非關(guān)鍵?！?5〕同前注〔54〕，黃立主編書，第571頁。因為有時居間委托人正是得知交易潛在意向人之后才尋求居間人的媒介服務(wù)，只要居間媒介服務(wù)對于委托人締約具有實質(zhì)性的作用，即應(yīng)肯定該締約利益與居間媒介之間存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。

在實踐中，委托人也常常以居間方操作不規(guī)范為由解除居間合同關(guān)系，但之后在一定期間內(nèi)仍然利用居間人提供的信息或媒介服務(wù)獲取締約利益，并以居間人并未促成合同成立為由拒絕支付報酬。如前所述，委托人享有締約與否之自由，可以選擇不締約而使居間失?。晃腥讼碛腥我饨獬龣?quán)，可以隨時解除居間合同而拒絕締約。但委托人在居間人提供信息或媒介服務(wù)后、所媒介之合同行將成立之際，行使其任意解除權(quán)而獲取締約利益，致使居間人功敗垂成的，則不能以其享有任意解除權(quán)為由否定其締約利益與居間服務(wù)之間的因果關(guān)系?！吧w解除惟使居間人之以后活動不生報酬請求權(quán)，如委托人于解除契約后仍訂立契約，而其訂立之可能應(yīng)歸功于居間人之活動者，仍應(yīng)支付報酬也?！薄?6〕同前注〔21〕，史尚寬書，第480頁。為了防止委托人濫用其決策自由害及居間人的正當利益，只要委托人在接受居間信息后的一定期間內(nèi)脫離居間人的服務(wù)流程而獲取締約利益的基本事實存在，無論委托人是否具有逃避支付報酬之惡意，即應(yīng)推定該締約利益與居間服務(wù)之間的因果關(guān)系成立?！?7〕參見日本神戶地方裁判所1955年2月22日民事判決書，《下級裁判所民事判例集》第6卷第2號第308頁；鹿兒島地方裁判所1965年1月27日民事判決書，《下級裁判所民事判例集》第16卷第1號第128頁；東京地方裁判所1981年6月29日民事判決書，《判例TIMES》第465號第142頁；東京高等裁判所1986年12月24日民事判決書，《高等裁判所民事判例集》第39卷第4號第100頁；上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民二（民）終字第54號民事判決書。

不過，一個締約行為能否成立往往取決于多重因素，特別是在當事人磋商談判階段，除了居間人的媒介服務(wù)外，也不能忽視委托人本人的貢獻度。于此情形，須綜合考慮居間人所提供媒介服務(wù)的程度、媒介服務(wù)停止之原因，停止媒介服務(wù)至事后締約的時間跨度，締約內(nèi)容與居間人所提供締約條件的差異等因素，以確定其原因力。〔68〕同前注〔55〕，島田禮介文；同前注〔40〕，山下郁夫文。換言之，“居間人之活動，如同其他因果關(guān)系，無須為契約成立之惟一的原因。”〔69〕同前注〔21〕，史尚寬書，第475頁?！熬娱g人之活動在某種程度上促成了契約之締結(jié)，已足夠成立此所謂因果關(guān)系?！薄?0〕同前注〔54〕，黃立主編書，第570頁。與之相對應(yīng)，居間報酬也應(yīng)根據(jù)居間人促成締約的原因力確定。如約定之報酬較居間人所任勞務(wù)之價值為數(shù)過鉅時，自屬有失公平，法院得因委托人之請求酌減之?！?1〕同前注〔17〕，鄭玉波書，第492頁；江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院（2011）南民初字第11號民事判決書，最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所編：《人民法院案例選》2012年第1輯（總第79輯），人民法院出版社2012年版，第139頁以下；日本福岡高等裁判所1961年12月14日民事判決書，《Jurist》第245號第3頁。

當然，上述因果關(guān)系并不意味居間人只要提供一定的媒介服務(wù)，即享有相應(yīng)的報酬請求權(quán)?！叭艟娱g人的居間活動對于合同的成立完全或基本上無助益，則不能認為促成合同成立?！薄?2〕同前注〔35〕，江平主編書，第371頁。如果存在因果關(guān)系中斷事由，如當事人協(xié)議解除居間合同，〔73〕參見日本東京地方裁判所1951年3月13日民事判決書，《法曹新聞》第160號第13頁；日本最高裁判所1964年7月16日民事判決書，《最高裁判所民事判例集》第18卷第6號第1160頁?；蛘呔娱g人放棄進一步工作的，即應(yīng)否定委托“跳單”締約與居間服務(wù)之間的因果關(guān)系。例如，在德國聯(lián)邦最高法院處理的一則案件中，委托人未能將標的土地賣給受媒介的交易意向人，而是在后者放棄交易機會之后徑直賣給了公證人，該公證人原本應(yīng)登記委托人及上述意向人之間的土地買賣合同。德國聯(lián)邦最高法院認為，此時后一締約行為與居間行為之間即無因果聯(lián)系，不生報酬請求權(quán)?！?4〕參見湯文平：《多人居間行為共同原因性研究——從“指導案例1號”切入》，《政治與法律》2012年第12期。即使居間人沒有放棄工作，但媒介行為因某種事由宣告失敗，其后在居間人未參與的情況下，委托人又基于全新的談判與該第三人締結(jié)合同的，也應(yīng)視為因果關(guān)系中斷。〔75〕參見日本大阪地方裁判所1971年1月28日民事判決書，《判例時報》第634號第47頁。特別是在居間人違反我國《合同法》第425條第1款規(guī)定的如實報告義務(wù)，或者由相對人收受利益，自己作為相對人介入委托人所委托的交易，損害委托人利益的，亦應(yīng)視為因果關(guān)系中斷。根據(jù)我國《合同法》第425條第2款中“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責任”的規(guī)定，居間人不僅喪失報酬請求權(quán)，反而應(yīng)承擔損害賠償責任?！?6〕參見“陳永昌訴林必裝居間合同糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法民申1976號民事裁定書；“北京匯通百家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限責任公司與高?？娱g合同糾紛上訴案”，北京市高級人民法院（2015）二中民（商）終字第07398號民事判決書；“北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司訴李偉居間合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2014）高民（商）申字第03954號民事裁定書。

（二）委托第三人媒介締約

在委托第三人媒介締約的情形下，或許我們也可以貫徹上述共同因果關(guān)系論，即委托人“跳單”締約與居間人媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系，既可以是委托人與居間人行為之共同，也可以是居間人與第三人行為之共同，故而在具體個案中，只要合同機會之利用可能有居間人的一份功勞，居間人即應(yīng)享有相應(yīng)的報酬請求權(quán)。〔77〕同前注〔74〕，湯文平文。詳言之，首先，如果委托人在居間人提供房源信息之后才經(jīng)由第三人即其他居間人獲得同一房源信息，并經(jīng)該第三人媒介服務(wù)而促成締約的，不能一概否定該締約利益和居間媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系?！?8〕同前注〔9〕，孫維飛文。即使委托人在居間人提供房源信息之前已經(jīng)由第三人知曉同一房源信息，此后經(jīng)該第三人媒介服務(wù)而促成締約的，也不能一概否定該締約利益與居間服務(wù)之間的因果關(guān)系。因為委托人經(jīng)第三人知曉同一房源信息，也不能就此否認居間人提供的信息觸發(fā)了其交易靈感與動機，委托人由此通過不同的信息來源進行單純的價格對比，當然是在利用居間人提供的信息和機會。〔79〕同前注〔27〕，湯文平文；同前注〔9〕，周江洪文。其次，即便居間人所提供的房源信息與委托人“跳單”締約之間并無實質(zhì)性的因果關(guān)系，委托人在召入第三人媒介之前應(yīng)給予居間人充分的工作機會，如果委托人打斷居間人的工作并召入第三人媒介締約，也不能就此否定該締約利益與居間人在先媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系。因為即使第三人在締約上取得突破，往往也是在居間人在先工作的基礎(chǔ)上取得的，且該在先工作并非沒有意義。〔80〕同前注〔74〕，湯文平文。若居間人能夠證明其所為媒介服務(wù)對于第三人促成締約具有實質(zhì)性的共同作用，即應(yīng)結(jié)合居間人所提供居間服務(wù)的程度與停止原因等具體案情，認定委托人取得的締約利益與居間媒介服務(wù)之間的因果關(guān)系?！?1〕同前注〔9〕，孫維飛文。

但筆者認為，與委托人直接締約情形不同，在委托第三人媒介締約情形下，原則上應(yīng)否定居間媒介服務(wù)與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系。

首先，就房源信息而言，居間人所提供的交易信息與委托人“跳單”締約之間難謂有因果關(guān)系。如前所述，居間的主要功能就是減少交易成本，而這種交易成本主要就是信息成本。如果房屋交易的信息成本不為零，則居間人提供的交易信息和機會對于委托人實現(xiàn)其締約目的具有實質(zhì)性的意義。相反，若信息成本為零或很低，居間人則無必要存在。在委托第三人媒介締約的情形下，賣方委托人往往通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布售房信息，〔82〕參見“濟南華人房地產(chǎn)營銷策劃有限公司訴王慶和居間合同糾紛案”，山東省高級人民法院（2014）魯民申字第1118號民事裁定書?；蛘咄瑫r委托多個居間人，從而使同一房源信息為多個居間人所共享，居間人在接受委托后也會通過多種渠道公布房源信息。同時，買方委托人為了找到合適的房屋，通常也會委托多個居間人。由于同一房源信息為多個居間人所共享，買方委托人可以通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息。這就意味著在其他條件不變的情況下，該房源信息是無成本的，或者說信息成本為零或很低（公共信息）?！?3〕同前注〔61〕，于立、馮博文。如果房屋交易的信息成本為零或很低，居間人也就不能發(fā)揮其減少信息成本的作用。對于委托人來說，也就沒有委托居間人尋求訂約機會的必要，此時，居間人所提供的“公共信息”并不能發(fā)揮其減少信息成本的作用，若無特別約定，也不能以委托人“后知”為由，認定居間人所提供的“公共信息”與委托人取得締約利益之間存在因果關(guān)系?！?4〕參見日本東京高等裁判所1972年6月5日民事判決書，《下級裁判所民事判例集》第13卷第6號第1165頁。正如指導性案例1號裁判要點所述，“當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的……其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息”，〔85〕同前注〔50〕，最高人民法院案例指導工作辦公室文。居間人提供的信息服務(wù)與委托人“跳單”締約之間難謂有因果聯(lián)系?！?6〕同前注〔2〕，其木提文；日本東京高等裁判所1962年6月5日民事判決書，《下級裁判所民事判例集》第13卷第6號第1165頁。否則，居間人只要提供“公共信息”，靜待第三人媒介促成合同成立，即可坐收一定的居間報酬，這不僅有違信息經(jīng)濟學原理，〔87〕同前注〔61〕，于立、馮博文。而且也有失公平?！?8〕同前注〔19〕，張寧文。

其次，就居間媒介服務(wù)而言，居間人所為之媒介服務(wù)與委托人“跳單”締約之間也難謂有因果關(guān)系。如前所述，居間不限于提供交易信息，尚需提供媒介服務(wù)，周旋說合，以促成合同成立。居間人在媒介服務(wù)中為委托人提供看房服務(wù)，均需付出一定的成本。在委托第三人媒介締約的情形下，委托人往往會委托多個居間人。委托人之所以委托多個居間人，除了加速信息擴散、增加交易機會之外，也是為了促使居間人之間形成競爭關(guān)系，從而選擇與報價較低、服務(wù)較優(yōu)的居間人達成交易。特別是在委托人通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息（公共信息）的情形下，若無特別約定，委托人作為消費者當然享有貨比三家的選擇權(quán)?！?9〕參見上海市虹口區(qū)人民法院（2010）虹民三（初）字第536號民事判決書；日本京都地方裁判所1969年1月17日民事判決書，《判例時報》第575號第66頁。換言之，委托人享有通過對自己有利的居間人媒介締約的選擇權(quán)，即意味著居間人之間處于公平競爭的地位。在此公平競爭秩序下，即使居間人提供了一定的媒介服務(wù)，若未能成功促成合同成立，即應(yīng)承受競爭失敗的不利結(jié)果，〔90〕同前注〔55〕，島田禮介文；同前注〔55〕，齊藤真紀文；同前注〔40〕，山下郁夫文。其所為之媒介服務(wù)與委托人“跳單”締約之間難謂有因果聯(lián)系?！?1〕參見日本東京地方裁判所1961年5月31日民事判決書，《判例時報》第264號第23頁；東京高等裁判所1964年6月30日民事判決書，《判例TIMES》第164號第163頁；東京地方裁判所1966年4月26日民事判決書，《判例TIMES》第193號第159頁；東京地方裁判所1968年1月26日民事判決書，《判例TIMES》第219號第163頁；東京地方裁判所1970年11月10日民事判決書，《判例時報》第622號第68頁。這不僅符合“成功報酬主義”這一立法宗旨，有利于鼓勵居間人以提供質(zhì)高價優(yōu)的媒介服務(wù)取得競爭優(yōu)勢，促進房屋中介市場的良性競爭，也有利于保護委托人合法的選擇權(quán)?！?2〕同前注〔50〕，最高人民法院案例指導工作辦公室文。

由上可知，居間人所提供的房源信息若為“公共信息”，委托人則享有選擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利，未能成功促成締約的居間人不能以其提供了居間服務(wù)而請求居間報酬。當然，委托人行使法律賦予的選擇權(quán)，或行使任意解除權(quán)而選擇第三人媒介締約，不得違反誠實信用原則，濫用其優(yōu)勢地位，損害居間人利益?！氨热缤ㄟ^某一中介公司的中介服務(wù)，房屋買賣合同已經(jīng)基本達成，買方僅僅因為其他中介公司的居間報酬更低，就轉(zhuǎn)而尋求其他中介公司與房主簽約，則有違誠實信用原則?！薄?3〕同上注。再如，“當事人若名為援用《合同法》第410條的規(guī)定解除合同，實為濫用權(quán)利，構(gòu)成惡意違約”?！?4〕同前注〔42〕，崔建遠主編書，第256頁。在這種情況下，應(yīng)依照誠實信用原則及禁止濫用權(quán)利原則，視為居間人已促成合同成立，委托人即應(yīng)向居間人支付相應(yīng)的居間報酬?！?5〕參見日本橫濱地方裁判所2006年2月1日民事判決書，《判例TIMES》第1230號第179頁。當然，委托人將居間人提供的獨家信息擅自告知其他居間人而獲得締約利益，〔96〕同前注〔19〕，周峰、李興文?；蛘呔娱g人所提供的信息雖非獨家信息，但委托人為了逃避支付居間報酬，冒用其他居間人的名義獲取締約利益的，其實質(zhì)如同委托人直接締約之情形，顯然也有違誠實信用原則。〔97〕同前注〔13〕，幾代通、廣中俊雄編書，第266頁。

最后，值得探討的是我國《合同法》第427條但書規(guī)定的居間費用償還請求權(quán)問題。大多數(shù)國家和地區(qū)均規(guī)定，居間人未促成合同成立的，其所支出之費用，非經(jīng)約定，不得請求償還。例如我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第569條第1項規(guī)定：“居間人支出之費用，非經(jīng)約定，不得請求償還。”惟我國《合同法》第427條特別規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。”關(guān)于該條規(guī)定，我國學界普遍持贊同的態(tài)度，認為居間人畢竟付出了勞動，支出了必要費用，而委托人也接受了居間媒介服務(wù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，委托人應(yīng)當支付居間人為居間活動付出的必要居間費用。〔98〕同前注〔35〕，江平主編書，第372頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第566頁；同前注〔7〕，稅兵文；同前注〔10〕，隋彭生文；同前注〔61〕，于立、馮博文；同前注〔12〕，蘭仁迅文。但也有學者認為，該規(guī)定在比較法上似未曾見，與實務(wù)做法也頗有拮抗，很難說是一個務(wù)實、可行的安排，有待繼續(xù)反思?！?9〕同前注〔27〕，湯文平文。

筆者認為，于委托人直接締約之情形，若居間人未促成合同成立，其所支出之費用，非經(jīng)約定，不得請求償還。“因居間所需之必要費用，通常包括于報酬之內(nèi)，故非經(jīng)特別約定，則不得請求償還，尤其以居間為營業(yè)者，其支出之費用，應(yīng)屬于營業(yè)費用之一部，無向其顧客請求償還之理?！薄?00〕同前注〔17〕，鄭玉波書，第497頁。不過，在委托人召入第三人媒介，特別是與其自己尋覓的相對人磋商談判的情形下，居間人會因不知委托人召入第三人媒介甚至已與其自己尋覓的相對人磋商締約的事實而面臨徒勞無功之風險。但我國《合同法》第425條僅規(guī)定，居間人負有如實報告與訂立合同有關(guān)事項的義務(wù)，并未規(guī)定委托人在召入第三人媒介或與其自己尋覓的相對人磋商談判時的告知義務(wù)。為避免居間人遭受不必要的損失，筆者認為應(yīng)對我國《合同法》第425條進行目的性擴張解釋，使委托人在召入第三人媒介或與其自己尋覓的相對人磋商談判時負有告知義務(wù)。委托人未履行該告知義務(wù)而經(jīng)第三人媒介締約或者與其自己尋覓的相對人締約的，善意居間人可以根據(jù)我國《合同法》第427條但書的規(guī)定，要求委托人支付其從事居間活動支出的必要費用。就此而言，日本《房地產(chǎn)交易業(yè)法》關(guān)于居間費用償還請求權(quán)的規(guī)定可資借鑒。該法關(guān)于標準居間合同約款的第13條規(guī)定：“委托人在居間合同有效期內(nèi)，又委托第三人媒介的，負有將該事實通知居間人的義務(wù)；委托人未履行該通知義務(wù)而經(jīng)第三人媒介締約的，居間人可以要求委托人支付其從事居間活動支出的必要費用?！钡?4條規(guī)定：“委托人在居間合同有效期內(nèi)，與自己尋覓的相對人磋商締約的，負有將該事實通知居間人的義務(wù)；委托人未履行該通知義務(wù)而與自己尋覓的相對人締約的，委托人應(yīng)支付善意居間人因從事居間活動所支出的必要費用?！?/p>

四、結(jié)語

前文對“條件擬制規(guī)則說”“委托合同解除權(quán)說”等學說理論的批駁，旨在進一步論證“相當因果關(guān)系說”的合理性?！皸l件擬制規(guī)則說”“委托合同解除權(quán)說”等所依據(jù)之法律規(guī)定不僅在居間合同領(lǐng)域無適用余地，其認定標準在法理上也難謂圓通。比較而言，“相當因果關(guān)系說”基于居間合同之特性，以我國《合同法》第426條為依據(jù)，以其規(guī)定的“促成”這一因果關(guān)系要件為出發(fā)點，認定居間媒介與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系，不僅可以避免上述學說理論存在的理論困境，平衡居間當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也與最高人民法院指導性案例1號所采理論構(gòu)成相一致。具體結(jié)論可以概括如下。其一，于委托人直接締約之情形，原則上應(yīng)肯定居間媒介行為與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系。其二，于委托第三人媒介締約情形，鑒于居間人之間的競爭關(guān)系、委托人所享有的決策自由等因素，若無特別約定或委托人違反誠實信用原則而“跳單”締約的，原則上應(yīng)否定居間媒介服務(wù)與委托人“跳單”締約之間的因果關(guān)系。其三，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但委托人怠于履行其告知義務(wù)的，善意居間人可以根據(jù)我國《合同法》第427條但書的規(guī)定，要求委托人支付其從事居間活動支出的必要費用?！?01〕本文探討的是委托人“跳單”締約情形下的居間報酬請求權(quán)問題。在居間人促成合同成立之后，委托人與第三人所簽合同被解除、被撤銷、被宣告無效時，也會涉及居間人是否享有報酬請求權(quán)的問題。對此，國外學說意見不一，我國學說亦有分歧，限于篇幅，俟另撰專文論述。