周 艷 波

(山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院,山東 泰安 271018)

在訴訟保全中，債務(wù)人的財產(chǎn)不足以滿足保全請求，但對案外人*案外人是指當(dāng)事人之外的主體，本文的案外人特指債務(wù)人的債權(quán)人，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十九條及第五百零一條將其稱謂為“他人”，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱執(zhí)行規(guī)定)第七部分卻稱謂“第三人”，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》第十七條中又稱謂為“案外人”。有到期債權(quán)的，法院可以依據(jù)債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對本案債務(wù)人清償，案外人對保全裁定享有申請復(fù)議權(quán)。若復(fù)議理由成立的，法院撤銷或者變更裁定，理由不成立的駁回異議。在執(zhí)行程序中，債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人債權(quán)時，法院可以依債權(quán)人申請通知案外人向債權(quán)人履行，案外人對執(zhí)行通知享有異議權(quán)。案外人對到期債權(quán)提出異議的，法院不進行實質(zhì)審查，只要符合形式要求就立即終止對到期債權(quán)的執(zhí)行。[1]同為到期債權(quán)的案外人,在保全程序中其享有的是復(fù)議權(quán)*《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行”。，在執(zhí)行程序卻是異議權(quán)*《執(zhí)行規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對提出的異議不進行審查?！?，我國民事訴訟立法是否應(yīng)當(dāng)在不同的程序中給予案外人差別保護、賦予不同的救濟手段？ 本文試對此作以探析。

一、到期債權(quán)保全對案外人的法律效力

所謂對到期債權(quán)的訴訟保全,是指法院在立案或案件審理階段, 債務(wù)人的財產(chǎn)不足以滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，法院可以依據(jù)債權(quán)人的申請,對債務(wù)人已到期的其對案外人享有的債權(quán)采取強制性措施,裁定案外人不得對本案債務(wù)人清償。[2]如果案外人要求償付的，由法院提存財物或者價款。債權(quán)保全是極其重要的一項法律制度，在英美法系及大陸法系國家或地區(qū)被廣泛加以應(yīng)用[3]?！白钣写硇缘氖欠▏袷卤Ｈ贫戎械膫鶛?quán)扣押程序，被稱為扣押—阻止支付。這一程序的適用有兩個特征：第一，凡債務(wù)人自己為案外人的債權(quán)人時，該案外人可能不向債務(wù)人清償債務(wù)。第二，債權(quán)人很難從債務(wù)人收得的款項中得到清償。對債權(quán)人來說，最好的辦法為阻止該案外人支付?！盵4]扣押程序的目的是凍結(jié)這項債權(quán)不得支付，以防債務(wù)人清償受損。《德國民事訴訟法》第八百二十九條第一款及《日本民事訴訟法》第一百四十三條、第一百四十五條也作出與法國類似的債權(quán)扣押制度。*《德國民事訴訟法》第829條第1款：“法院應(yīng)扣押金錢債權(quán)時，應(yīng)禁止第三債務(wù)人向債務(wù)人作支付。法院應(yīng)同時向債務(wù)人發(fā)出命令，禁止其對債權(quán)作任何處分，特別不得收取債權(quán)?！痹斠姟兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷軾譯，中國法制出版社2001年出版，第233頁?！度毡久袷略V訟法》第143條規(guī)定：“對于金錢支付為目的的債權(quán)的強制執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行法院的扣押命令而開始執(zhí)行”。第145條規(guī)定：“執(zhí)行法院以扣押命令，禁止債務(wù)人收取債權(quán)及其它的處分，并應(yīng)禁止第三債務(wù)人進行償還?！痹斠姟度毡拘旅袷略V訟法》，白綠鉉譯，中國法制出版社2000年出版，第222頁。

人們通常理解的到期債權(quán)就是指以給付一定數(shù)額金錢為內(nèi)容的履行期限已經(jīng)到期的債權(quán)。當(dāng)然，金錢債權(quán)是債務(wù)人債權(quán)的主要部分，但從保全對象看，我國現(xiàn)行立法將債務(wù)人的存款和收入也看作是其所有的金錢。對存款和收入似乎也應(yīng)納入到期債權(quán)范疇。[5]這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分到期收益與到期債權(quán)是不同的，到期收益是指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或合同約定所獲得的，或者對其存于相對人處的具有資本性質(zhì)的投資所應(yīng)收取的利益，例如工資、利息、紅利等收益。到期應(yīng)得收益與到期債權(quán)一樣，均為債權(quán)人到期的但尚未被其實際占有支配的金錢利益，但為了便于操作與執(zhí)行，我國立法對到期債權(quán)與到期收益的保全是分別加以規(guī)制。*如《最高人民法院關(guān)于〈適用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)第一百零四條：“人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。” 《最高人民法院關(guān)于〈適用中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱民訴法解釋)第一百五十八條及第一百五十九條作出同樣的規(guī)定。本文僅探討保全的客體為以金錢為給付內(nèi)容的到期債權(quán)，到期收益的保全或物的交付請求權(quán)不在贅述范疇。

當(dāng)債務(wù)人財產(chǎn)不足以滿足保全請求時，債權(quán)人會向法院申請保全債務(wù)人的到期債權(quán)，該申請法院接受后必須在四十八小時內(nèi)作出凍結(jié)債權(quán)的裁定并立即開始執(zhí)行。該凍結(jié)裁定非屬法定事由任何單位及個人在保全期限內(nèi)不得解除，若進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的凍結(jié)措施，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書。*《民事訴訟法》第一百條第二款：“人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行?！薄睹裨V法解釋》第一百六十五條：“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上級人民法院決定解除外，在保全期限內(nèi)，任何單位不得解除對到期債權(quán)的保全措施。”該解釋第一百六十八條：“保全裁定未經(jīng)人民法院依法撤銷或解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，期限連續(xù)計算，執(zhí)行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿的除外?！币虼?，一旦法院作出凍結(jié)到期債權(quán)的裁定，就對案外人產(chǎn)生以下幾個方面的效力：

第一，案外人收到民事保全裁定之日起，不得向債務(wù)人清償。如果案外人無視凍結(jié)裁定，仍然向債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)：(1)要求案外人追回已履行的財產(chǎn)，不能追回的，則在已履行的財產(chǎn)范圍內(nèi)與債務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。(2)要求法院對案外人追究妨害執(zhí)行的責(zé)任，法院根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。若案外人是單位的，法院還可以對案外人的主要負責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。*《民事訴訟法》第一百一十一條第三項規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產(chǎn)，或者已被清點責(zé)令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)的?！?/p>

第二，案外人喪失對債權(quán)的處分權(quán)。債權(quán)凍結(jié)對案外人不產(chǎn)生兩次清償?shù)牧x務(wù)，但就其所付金額的超額部分，其有權(quán)向債務(wù)人追償。案外人對凍結(jié)的債權(quán)不得用債權(quán)讓與、更新、免除等方式處分其債務(wù)；被凍結(jié)的財產(chǎn)由法院掌管，案外人不得自由處分。即使凍結(jié)的債權(quán)享有抵銷的法定事由，凍結(jié)裁定一經(jīng)送達后，案外人不得再行行使抵銷權(quán)，抵銷已成為不可能。[4]

第三，案外人主張債權(quán)的擔(dān)保權(quán)利受限。被凍結(jié)債權(quán)享有抵押權(quán)、留置權(quán)或其他擔(dān)保權(quán)利的，這些擔(dān)保權(quán)利不因凍結(jié)而滅失，依然存在。案外人主張擔(dān)保權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依照保全裁定向法院提存財物或者價款，自己不得擅自處分。

第四，債權(quán)凍結(jié)裁定可能轉(zhuǎn)化為執(zhí)行根據(jù)。對到期債權(quán)的保全，法院是以裁定的形式作出的。若保全裁定進入執(zhí)行程序，債權(quán)人可以以凍結(jié)裁定作為執(zhí)行名義申請法院強制執(zhí)行，請求案外人與債務(wù)人在凍結(jié)債權(quán)的額度內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

第五，保全債權(quán)訴訟時效中斷。債務(wù)人對案外人享有的到期債權(quán)，由于債權(quán)被凍結(jié)，視為債務(wù)人向案外人主張權(quán)利，債務(wù)人由此向案外人主張權(quán)利的訴訟時效被中斷。[6]

對到期債權(quán)的保全的法律約束力，使得債權(quán)人可能受到的損失轉(zhuǎn)嫁到案外人身上，這大大降低其實現(xiàn)債權(quán)利益的成本,提高債權(quán)實現(xiàn)的效率。[7]17更為主要的是促進整個社會的債權(quán)債務(wù)關(guān)系良性循環(huán),避免類似三角債等社會經(jīng)濟惡疾，從而解決債務(wù)不履行時的債務(wù)清償問題，減少對社會經(jīng)濟的沖擊和震蕩,促使社會經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。對到期債權(quán)的保全，成為保持債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的一項重要的保全制度。

二、案外人對保全債權(quán)裁定的救濟

凍結(jié)到期債權(quán)是一種臨時性的強制措施,目的不在于確認當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),而在于禁止債務(wù)人處分其財產(chǎn),以保證將來生效判決的債務(wù)能夠順利及時履行,從而有效地防止債務(wù)人逃避債務(wù),維護債權(quán)人的合法權(quán)益。[8]312為提高司法效率，債權(quán)保全是債權(quán)人單方啟動的程序，法院僅需書面審查債權(quán)人申請的理由是否成立，一旦達到稀明*所謂稀明，“就是為了使裁判官發(fā)生大概確信的推測的舉證活動，或者是根據(jù)舉證活動達到的狀態(tài)”。詳見王福華：《民事保全制度研究》，中國政法大學(xué)博士論文2005年，第69頁。的標(biāo)準，法院必須在四十八小時內(nèi)作出保全裁定并執(zhí)行。案外人沒有參與保全程序，程序權(quán)得不到充分保障。更為甚者，債權(quán)保全完全突破合同相對性原則，將與案件沒有直接法律利害關(guān)系的案外人作為債的保全責(zé)任人，這有違合同的基本原則；若保全裁定進入執(zhí)行程序，則可能變身為執(zhí)行名義，案外人的實體權(quán)利不經(jīng)審判就成為確定權(quán)利狀態(tài)，達到與判決相同的法律效果。

債權(quán)保全的效力直接影響案外人自身的實體及程序權(quán)益，為保護案外人的合法權(quán)利，案外人可以享有申請復(fù)議的權(quán)利，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。我國民事訴訟法沒有規(guī)定案外人復(fù)議權(quán)，現(xiàn)有的依據(jù)僅為《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見》第十七條：“當(dāng)事人、案外人對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的立案機構(gòu)或者審判機構(gòu)按照民事訴訟法第九十九條的規(guī)定進行審查。”*《民事訴訟法》(2007年修訂版)第九十九條“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！痹摋l款同現(xiàn)行《民事訴訟法》(2012年修訂版)第一百零八條。這就是說案外人復(fù)議應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人復(fù)議的程序，案外人申請復(fù)議的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議。法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回案外人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。*《民訴法解釋》第一百七十一條規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的 ，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定?！?/p>

案外人復(fù)議權(quán)是指案外人不服人民法院作出的保全裁定,按照法定程序向作出該司法行為的人民法院提出異議,請求人民法院對該裁定重新審查并作出裁決的進行救濟的權(quán)利。[9]案外人對復(fù)議結(jié)果不服的，不能提出上訴或者再行復(fù)議，實行“一復(fù)終復(fù)”制度。民事訴訟復(fù)議制度主要是對一些重要的民事程序性權(quán)利所提供的救濟，一般適用于民事訴訟過程中民事爭議尚未作出裁判的各個階段[10]，快速處理程序方面的問題，從而確保審判活動順利進行，價值取向側(cè)重于效率、快捷。因此，案外人對保全裁定申請復(fù)議，若法院不予受理或不予審查或者維持原裁定的，案外人沒有再行救濟的權(quán)利。

三、案外人對代位執(zhí)行通知的救濟

在民事訴訟中，債務(wù)人的到期債權(quán)，除在財產(chǎn)保全程序有到期債權(quán)的凍結(jié)，還有在執(zhí)行程序中的代位執(zhí)行。代位執(zhí)行又稱對到期債權(quán)的執(zhí)行,是指在民事執(zhí)行過程中,當(dāng)被執(zhí)行人(即債務(wù)人)無力清償其債務(wù)，但對案外人享有到期債權(quán)的，法院可以裁定凍結(jié)到期債權(quán)，并通知案外人向申請執(zhí)行人(即債權(quán)人)履行，案外人代位履行后，被執(zhí)行人對申請執(zhí)行人的債務(wù)消滅，從而實現(xiàn)申請執(zhí)行人(即債權(quán)人)的債權(quán)一種執(zhí)行措施。[11]代位執(zhí)行可以大大提高執(zhí)行效率，在解決三角債的糾結(jié)，緩解執(zhí)行難等方面具起著重要的意義。大陸法系的日本、德國、我國臺灣地區(qū)等都設(shè)立代位執(zhí)行制度，英國的絕對判決、美國的不應(yīng)訴判決等即屬于此類執(zhí)行根據(jù)之典型。[6]

1992年，我國《民訴法意見》第三百條*《民訴法意見》第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！笔状卧O(shè)立代位執(zhí)行，代位執(zhí)行要求：債務(wù)人在不能履行生效法律文書確定的義務(wù),但對本案以外的案外人享有到期債權(quán)時，法院可依債權(quán)人的申請向案外人發(fā)出履行債務(wù)的通知，案外人在指定期限不提異議的，法院可以強制案外人向債權(quán)人履行債務(wù)。為確保代位執(zhí)行中案外人的合法權(quán)益，1998年最高人民法院又以司法解釋的形式確立案外人異議權(quán)制度*參見《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱執(zhí)行規(guī)定)第61條-69條的規(guī)定。。該異議權(quán)制度規(guī)定：案外人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行，此裁定同時送達案外人和債務(wù)人。案外人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，法院不得對案外人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查，終結(jié)對到期債權(quán)的執(zhí)行。

代位執(zhí)行中賦予案外人對執(zhí)行通知的異議權(quán)，一方面能夠有力地維護案外人的合法權(quán)益，避免法律文書效力不當(dāng)擴張給其造成的侵害；另一方面按照程序公正的要求,案外人在通過司法程序承擔(dān)法律責(zé)任的同時,應(yīng)享有充分、有效的抗辯權(quán)利和機會，其程序權(quán)必須得以保障。[12]

四、案外人對保全債權(quán)裁定及代位執(zhí)行通知異議的救濟差異

案外人對保全裁定的復(fù)議權(quán)與對代位執(zhí)行通知的異議權(quán)有何異同之處？首先分析二者的相同之處：

第一，二者參與的主體相同。兩種權(quán)利的主體都是案外人，相對方是與案件存在直接法律利害關(guān)系的當(dāng)事人即債權(quán)人與債務(wù)人。

第二，二者對應(yīng)的客體相同。復(fù)議權(quán)與異議權(quán)對應(yīng)的是債務(wù)人與案外人之間是否存在到期債權(quán)，也就是案外人是否沒有清償已到履行期限的不存在爭議的債務(wù)，故一般將案外人稱為次債務(wù)人。

第三，二者規(guī)范的內(nèi)容相同。案外人與案件當(dāng)事人之間的爭議的法律關(guān)系無直接利害關(guān)系，兩種權(quán)利都是以保護案外人的程序權(quán)與實體權(quán)為核心，并不對當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)進行規(guī)制。

那么，二者的不同之處則體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，發(fā)生的時間不同。前者發(fā)生在審判程序，案件沒有作出生效判決前，后者則發(fā)生在案件審理終結(jié)，債務(wù)人沒有履行生效判決判定的給付義務(wù)在進入執(zhí)行程序后。

第二，法律文書形式不同。前者是以財產(chǎn)保全的凍結(jié)裁定作出，后者是以執(zhí)行通知書的形式送達案外人。

第三，送達要求不同。前者的保全裁定只要能夠送達案外人即可，是否采取直接送達不影響裁定發(fā)生效力的時間；后者必須直接送達，不允許采取留置、郵寄、委托等其他送達方式。

第四，異議的期限不同。案外人申請復(fù)議的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議。案外人對履行通知有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出。

第五，受理的法院不同。案外人申請復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)向作出保全裁定的法院提出；保全法院可以是第一審法院，也可以是第二審法院。案外人對執(zhí)行的履行通知提出異議的，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提出；執(zhí)行法院可以是作出生效裁判的第一審法院，也可以是與第一審法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地法院。

第六，權(quán)利的性質(zhì)不同。我國學(xué)者將訴訟權(quán)利分為二種：第一種為實體性訴訟權(quán)利，如主張權(quán)、異議權(quán)、知情權(quán)等；第二種為救濟性訴訟權(quán)利，如復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)、再審申請權(quán)等。異議權(quán)又稱防御權(quán),是與主張權(quán)相對應(yīng)的訴訟權(quán)利,這是由當(dāng)事人間訴訟權(quán)利平等原則所決定的。異議權(quán)除可以對抗對方當(dāng)事人的主張權(quán)外，還可以直接對抗法院的一般司法行為,這是對司法行為進行監(jiān)督的一種非裁判性質(zhì)的民事司法權(quán)。復(fù)議權(quán)是一項救濟性的訴訟權(quán)利,是一項能引起法院對具體司法行為的重新審查,且具有相對嚴密的運行程序的救濟權(quán)。[10]異議權(quán)主要涉及實體性權(quán)利的爭議，當(dāng)事人對法院異議結(jié)果不服的，可以通過審判程序查明；但復(fù)議權(quán)本身是程序性權(quán)利，當(dāng)事人對復(fù)議結(jié)果不服的，程序救濟終結(jié)。

第七，法律效果不同。案外人提出復(fù)議申請的，法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查，異議理由不成立的，裁定駁回案外人的復(fù)議申請；異議理由成立的，裁定不當(dāng)?shù)?，法院根?jù)具體情形作出變更或者撤銷原裁定的決定。案外人若在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，法院不得對案外人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查，終結(jié)到期債權(quán)的執(zhí)行程序。

復(fù)議權(quán)與異議權(quán)二者所調(diào)整的主體、客體及內(nèi)容并無差異，但因二者所處的訴訟階段不同就會產(chǎn)生上述如此大的差異，著實難以讓人接受及理解。

五、案外人對保全裁定救濟的修正

根據(jù)《民訴法解釋》第一百六十八規(guī)定,到期債權(quán)保全裁定的效力，未經(jīng)法院依法撤銷或者解除，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的凍結(jié)裁定，期限連續(xù)計算。這就意味著從訴訟保全到執(zhí)行開始這一段時間內(nèi),法律沒有再賦予案外人提出異議的權(quán)利。也就是說,該債權(quán)一經(jīng)被訴訟保全,到了執(zhí)行階段其僅僅涉及如何執(zhí)行的問題,案外人不可能再享有異議權(quán)了。這帶來的諸多負面影響：

首先，剝奪案外人裁判請求權(quán)。裁判請求權(quán)是指當(dāng)事人有獲得國家通過公正程序予以司法救濟的權(quán)利，或者說，當(dāng)事人有請求法院以公正的程序予以審判的權(quán)利。裁判請求權(quán)屬于憲法性權(quán)利，是基本權(quán)，該權(quán)利涵蓋程序中立請求權(quán)、平等審理請求權(quán)、程序參與權(quán)、程序自治權(quán)、程序公開權(quán)等。[13]29到期債權(quán)保全裁定僅依據(jù)債權(quán)人單方申請，法院在案外人沒有參與的情況下，僅依據(jù)債權(quán)人提供的書面材料，就作出確定案外人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的具體數(shù)額、履行期限、履行方式等確定性內(nèi)容的保全裁定。保全裁定的內(nèi)容實質(zhì)是對案外人與債務(wù)人之間實體性權(quán)利義務(wù)作出的判定，這種判定只有經(jīng)過審判程序才是正當(dāng)?shù)?。但保全裁定卻無視案外人的裁判請求權(quán)，不經(jīng)法院審理就確定實體權(quán)利有違程序公正之要求，實質(zhì)上剝奪了案外人的程序基本權(quán)。

其次，剝奪案外人異議權(quán)。案外人對保全裁定申請復(fù)議的，必須按照《民訟解釋》第一百七十一條規(guī)定：“可以在收到裁定之日起五日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議。”若超過復(fù)議期限的，則喪失復(fù)議權(quán)。一經(jīng)復(fù)議，案外人救濟權(quán)利喪失殆盡。而保全裁定效力會持續(xù)到執(zhí)行階段，若在訴訟保全階段不賦予案外人異議權(quán),也就等于案外人自訴訟保全到被執(zhí)行完畢,始終不享有異議權(quán)。

再者，救濟的一致性受到質(zhì)疑。裁定是民事訴訟過程中為處理程序性事項或者個別實體事項而作出的具有約束力的結(jié)論性判斷。[14]對保全裁定不服，案外人提出復(fù)議，復(fù)議期間不影響裁定的效力，復(fù)議結(jié)果為終結(jié)性裁決。執(zhí)行通知僅是一種告知，是法院作出的非裁判性行為。案外人對執(zhí)行通知不服的，只需在法院直接送達后十五日內(nèi)提出實體性異議，如債權(quán)債務(wù)存在爭議、履行抗辯權(quán)、抵銷等理由，執(zhí)行法院就不得進行審查，終結(jié)執(zhí)行程序。當(dāng)事人對終結(jié)執(zhí)行程序不服的，債權(quán)人可以向案外人提起代位權(quán)訴訟；債務(wù)人可以對案外人提起確認到期債權(quán)存在訴訟。[18]兩種權(quán)利救濟的主體都是案外人，同一主體在不同訴訟階段就相同的客體卻設(shè)置如此迥異的救濟方式著實令人困惑，有違程序一致性原則。

債權(quán)保全程序的效力在于禁止(阻止)案外人清償?shù)男袨?，從而使案外人與債務(wù)人之間的實體債權(quán)債務(wù)關(guān)系因司法權(quán)力介入而處于凍結(jié)狀態(tài)。但是，該程序是建立在到期債權(quán)不存在實體爭議，債權(quán)數(shù)額、履行方式、期限已經(jīng)確定的基礎(chǔ)之上，若案外人對該程序提出異議，法院就不能作為一項財產(chǎn)權(quán)來加以保全。既然保全債權(quán)與代位執(zhí)行債權(quán)，兩者在主體、客體及內(nèi)容方面并無二致，就應(yīng)當(dāng)給予案外人相同的救濟權(quán)利，而不應(yīng)差別對待。從民事訴訟法律體系內(nèi)部規(guī)定的一致性角度考量,對案外人救濟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤淖鹬嘏c保護。正如張衛(wèi)平教授所言，“我國現(xiàn)行民事訴訟制度對法院裁決的救濟方面存在不充分和不全面的情形”[15]，我國有必要修正案外人在保全程序中的救濟權(quán)，賦予其異議權(quán)而不是復(fù)議權(quán)，這樣的制度設(shè)計方顯程序正義的主旨。

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