張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

一、犯罪論體系的基本構(gòu)造

在刑法學(xué)中，探究犯罪的成立及樣態(tài)的一般理論被稱(chēng)為犯罪論(Verbrechenslehre)①[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第110頁(yè)，第110頁(yè)。。階層式犯罪論體系的研究起源于德國(guó)刑法學(xué)，早在黑格爾學(xué)派時(shí)期，德國(guó)學(xué)者便已經(jīng)開(kāi)始構(gòu)建階層式犯罪論體系。例如，被譽(yù)為“黑格爾學(xué)派之絕唱”的賓丁便將“犯罪行為”區(qū)分為“犯罪的責(zé)任層面”、“犯罪的事實(shí)層面”、以及“事實(shí)歸屬于責(zé)任”的三階層②[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第110頁(yè)，第110頁(yè)。。當(dāng)然了，目前廣為流行的階層式犯罪論體系得益于貝林的革命性成就。在貝林之前，犯罪一般被定義為：“違法的、有責(zé)的、被科處刑罰的行為”，或者依據(jù)當(dāng)時(shí)新興起的(林奈的植物學(xué)分類(lèi)法)“門(mén)、綱、目、科、屬、種”分類(lèi)法，按照“行為·違法·責(zé)任·可罰性”的順序，采用從一般到特殊、從抽象到具體的方法來(lái)認(rèn)定犯罪。與之相對(duì)，貝林認(rèn)為，“被科處刑罰(可罰性)”要件并不是一個(gè)表述清晰的要件，所以將其替換為“符合構(gòu)成要件”，并且從認(rèn)定順序上的第三步前移為第一步，從而構(gòu)建起了“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”的三階層體系。這是貝林最偉大的貢獻(xiàn)，堪稱(chēng)犯罪論體系的哥白尼革命③[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第89頁(yè)。。其理論構(gòu)想、學(xué)術(shù)價(jià)值在于：如果某一行為不符合法定的構(gòu)成要件，那么它就根本不可能進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的視野，通過(guò)這種方式可以徹底地貫徹罪刑法定主義。為此，在1906年的名著《犯罪論》之中，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件的首要任務(wù)在于發(fā)揮罪刑法定主義機(jī)能，它應(yīng)當(dāng)是客觀的、記述的、無(wú)價(jià)值的構(gòu)成要件，是犯罪的形態(tài)、類(lèi)型④Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906，S.21，110ff.，146，147，178ff.。不過(guò)，時(shí)隔二十余年后，貝林在《構(gòu)成要件論》一書(shū)中改變了自己的觀點(diǎn)，區(qū)分了作為“違法·有責(zé)類(lèi)型”的犯罪類(lèi)型與先行于犯罪類(lèi)型的觀念形象即構(gòu)成要件⑤[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006年版，第11頁(yè)。。

雖然形態(tài)不一而足，但自貝林以來(lái)的犯罪論體系基本上維持著相同的構(gòu)造：構(gòu)成要件作為行為類(lèi)型，需要做形式的、客觀的、記述的判斷，關(guān)于違法性應(yīng)當(dāng)做實(shí)質(zhì)的、客觀的判斷，關(guān)于有責(zé)性應(yīng)當(dāng)做實(shí)質(zhì)的、主觀的判斷。此后，雖然關(guān)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素、主觀違法要素以及客觀責(zé)任要素的研究發(fā)展起來(lái)，但犯罪論體系的基本構(gòu)造歷經(jīng)百年未嘗改變。

二、行為還是構(gòu)成要件，分離還是一體

一般認(rèn)為犯罪論體系的任務(wù)在于兩點(diǎn)：一、在外延方面，通過(guò)闡明犯罪究竟是什么，從而區(qū)分犯罪與非犯罪；二、在內(nèi)涵方面，解清犯罪的成立要件*[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第87頁(yè)，第91頁(yè)。。在論證犯罪究竟由哪些要件構(gòu)成，以及各要件中包含哪些要素等問(wèn)題時(shí)，不同的學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)，其觀點(diǎn)之多之雜令人眼花繚亂。以至于淺田和茂戲稱(chēng)：犯罪論體系因人而異，即便說(shuō)有多少位刑法學(xué)者就有多少種犯罪論體系亦不為過(guò)②[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第87頁(yè)，第91頁(yè)。。不過(guò)，就整體上而言，犯罪論體系的不同結(jié)構(gòu)取決于對(duì)如下兩個(gè)問(wèn)題的不同回答。問(wèn)題一，犯罪概念的基本要素是什么，與之相對(duì)應(yīng)，犯罪論體系的首位要素是什么。問(wèn)題二，構(gòu)成犯罪概念的各要素特別是構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系究竟是怎樣的。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為犯罪的基本要素是構(gòu)成要件，犯罪論體系的首位要素是構(gòu)成要件符合性的觀點(diǎn)被稱(chēng)為“構(gòu)成要件論”，與之相對(duì)，認(rèn)為犯罪的基本要素是行為，犯罪論體系的研討應(yīng)當(dāng)從行為開(kāi)始的觀點(diǎn)被稱(chēng)為“行為論”。關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性是互相獨(dú)立的兩個(gè)單元的觀點(diǎn)被稱(chēng)為“分離說(shuō)”。例如，在構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系方面，M·E·邁耶認(rèn)為兩者不可混同，不過(guò)，前者是后者的表征，兩者之間的關(guān)系如同煙與火的關(guān)系，一般來(lái)說(shuō)，只要有煙便會(huì)著火，但特殊情況下，例如干冰也會(huì)冒煙但不會(huì)著火。即，有了構(gòu)成要件符合性，一般來(lái)講便可以推定違法性的成立。構(gòu)成要件符合性是用來(lái)認(rèn)識(shí)違法性的，邁耶的觀點(diǎn)也被稱(chēng)為“認(rèn)識(shí)根據(jù)論”*M.E.Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrecht，1915，S.9ff.。與之相對(duì)，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性在本質(zhì)上是相同的，因而可以結(jié)合起來(lái)研討的觀點(diǎn)被稱(chēng)為“一體說(shuō)”*[日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題[総論][第2版]》，成文堂，2005年版，第41頁(yè)。。麥茨格認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更為密切，構(gòu)成要件是違法(不法)類(lèi)型。構(gòu)成要件本身便是火。構(gòu)成要件符合性與違法性之間的區(qū)別僅僅是原則型與例外型的區(qū)別而已。前者是后者的存在根據(jù)。因此，麥茨格的觀點(diǎn)也被稱(chēng)為“存在(實(shí)在)根據(jù)論”*E.Mezger，Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbest?nde，Traeger-Festschrift，1926，S.190ff.。“分離說(shuō)(認(rèn)識(shí)根據(jù)論)”與“一體說(shuō)(存在根據(jù)論)”的差別在于，以規(guī)范的構(gòu)成要件要素為例，在前者中，它是不真正構(gòu)成要件要素，而在后者中，它是真正構(gòu)成要件要素。

根據(jù)對(duì)于上述兩個(gè)問(wèn)題的兩種不同的回答，從排列組合上來(lái)看，可以歸納出四種體系：

1、采用“構(gòu)成要件論”與“分離說(shuō)”，即，“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”體系。

2、采用“構(gòu)成要件論”與“一體說(shuō)”，即，“不法*“不法”單元內(nèi)部細(xì)分為“構(gòu)成要件符合性”與“違法性阻卻事由”?！へ?zé)任(有責(zé)性)”體系。

3、采用“行為論”與“分離說(shuō)”，即，“行為·構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”體系。

4、采用“行為論”與“一體說(shuō)”，即，“行為·不法·責(zé)任(有責(zé)性)”體系。

其中，目前通行的階層式犯罪論體系便是第一種。不過(guò)，在這種犯罪論體系中，關(guān)于故意、過(guò)失的安置問(wèn)題，又引伸出了不同的學(xué)說(shuō)。傳統(tǒng)的犯罪論體系在構(gòu)成要件符合性階段上做純客觀的事實(shí)判斷，故意與過(guò)失都不是構(gòu)成要件要素，因此，故意犯與過(guò)失犯在構(gòu)成要件符合性階段上沒(méi)有任何區(qū)別。以故意殺人罪與過(guò)失致人死亡罪為例，在構(gòu)成要件符合性階段上，傳統(tǒng)犯罪論體系關(guān)心的僅僅是行為人的行為引發(fā)被害人死亡這一客觀事實(shí)，而不問(wèn)行為人在行為時(shí)抱有怎樣的主觀心態(tài)。在違法論階段上，對(duì)于違法性阻卻事由的事實(shí)前提進(jìn)行判斷，以此對(duì)違法性進(jìn)行評(píng)價(jià)。在責(zé)任論階段上，以責(zé)任能力為前提，區(qū)分責(zé)任的重要類(lèi)型即故意與過(guò)失，并且對(duì)責(zé)任阻卻事由(主要是期待不可能性)進(jìn)行判斷*[日]瀧川幸辰：《犯罪論序説》，有斐閣，1963年版，第57頁(yè)；[日]平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣，1972年版，第94頁(yè)；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第349頁(yè)；內(nèi)藤謙：《刑法総論(上)》，有斐閣，1983年版，第192頁(yè)。。

目的行為論的犯罪論體系認(rèn)為故意犯與過(guò)失犯在行為上便存在差別，由于行為位于構(gòu)成要件之內(nèi)，所以在構(gòu)成要件符合性階段上，故意犯與過(guò)失犯便不相同。故意犯的構(gòu)成要件包含客觀的構(gòu)成要件符合事實(shí)與主觀的構(gòu)成要件故意，過(guò)失犯的構(gòu)成要件包含客觀的過(guò)失行為(以及結(jié)果)與主觀的構(gòu)成要件過(guò)失*[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣，2008年版，第96頁(yè)。。與之相適應(yīng)，違法性是與行為人相關(guān)聯(lián)的“人的違法(不法)”，故意犯與過(guò)失犯的違法性也不相同。既然故意、過(guò)失前置于構(gòu)成要件之中，那么，有責(zé)性要素便只有責(zé)任能力、違法性意識(shí)可能性以及期待可能性了。在這種體系中，仍以前述假想防衛(wèi)為例，假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具備故意殺人罪的構(gòu)成要件故意。不過(guò)，由于防衛(wèi)人對(duì)于違法性阻卻事由的前提事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所以，應(yīng)當(dāng)在有責(zé)性階段中對(duì)于違法性意識(shí)可能性的有無(wú)及其程度進(jìn)行判斷，根據(jù)判斷的結(jié)果認(rèn)定為有罪或無(wú)罪、或者故意犯罪或過(guò)失犯罪等。

在故意、過(guò)失二分法的體系中，故意、過(guò)失區(qū)分為構(gòu)成要件的故意、過(guò)失與責(zé)任故意、過(guò)失。由此，在構(gòu)成要件階段上便可以區(qū)分故意犯與過(guò)失犯。在違法性階段上，區(qū)分違法性阻卻事由的前提事實(shí)與違法性評(píng)價(jià)。在責(zé)任階段上，以責(zé)任能力為前提，區(qū)分責(zé)任故意與責(zé)任過(guò)失，并且判斷責(zé)任阻卻事由即期待可能性之有無(wú)。構(gòu)成要件的故意是指行為人對(duì)于構(gòu)成要件符合事實(shí)的認(rèn)識(shí)，而責(zé)任故意是指關(guān)于違法性阻卻事由的前提事實(shí)的不認(rèn)識(shí)與違法性認(rèn)識(shí)(或違法性認(rèn)識(shí)的可能性)*[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要総論[第3版]》，創(chuàng)文社，1989年版，第134頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第77頁(yè)、第464頁(yè)。。在這種體系中，以假想防衛(wèi)為例，假想防衛(wèi)行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具備故意殺人罪的構(gòu)成要件故意，但因?yàn)閷?duì)于違法性阻卻事由的前提事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所以欠缺責(zé)任故意，最終認(rèn)定為過(guò)失犯罪。

消極的構(gòu)成要件要素體系不認(rèn)可“違法性阻卻事由”這一表述，將構(gòu)成要件要素分為積極要素與消極要素，積極的構(gòu)成要件要素便是學(xué)界普遍認(rèn)可的構(gòu)成要件要素，而消極的構(gòu)成要件要素便是通常所說(shuō)的正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由。從整體結(jié)構(gòu)上來(lái)看，該體系只包含構(gòu)成要件符合性與責(zé)任兩個(gè)階段。在構(gòu)成要件符合性中，積極要素與消極要素的客觀方面組成了構(gòu)成要件符合事實(shí)，而關(guān)于積極要素與消極要素的認(rèn)識(shí)構(gòu)成了構(gòu)成要件的故意。至于違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題以及違法性認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤問(wèn)題，則屬于違法性認(rèn)識(shí)的可能性問(wèn)題，在責(zé)任階段進(jìn)行評(píng)價(jià)*[日]植田重正：《刑法要説総論》，三和書(shū)房，1964版，第93頁(yè)、第163頁(yè)；中義勝：《講述犯罪総論》，有斐閣，1980年版，第57頁(yè)、第93頁(yè)。。仍以假想防衛(wèi)為例，因?yàn)榉佬l(wèi)人是以正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)實(shí)施殺人行為，所以欠缺符合構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，換言之，欠缺了構(gòu)成要件的故意，所以認(rèn)定為過(guò)失犯罪。因?yàn)檫`法性認(rèn)識(shí)的可能性是獨(dú)立的責(zé)任要素，所以假想防衛(wèi)構(gòu)成過(guò)失犯罪。

三、經(jīng)典的犯罪論體系評(píng)析

實(shí)際上，從來(lái)就沒(méi)有完美的階層式犯罪論體系，每一種犯罪論體系都存在各自的長(zhǎng)處，也存在難以克服的缺陷。而學(xué)者在構(gòu)建或者選擇自己的犯罪論體系時(shí)，需要與自己關(guān)于行為論，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，故意與過(guò)失的定位，客觀違法要素的贊否等問(wèn)題結(jié)合起來(lái)。因此，所謂階層式犯罪論體系，是一種關(guān)于犯罪的系統(tǒng)性認(rèn)知方式。筆者在此也站在自己選擇的學(xué)術(shù)立場(chǎng)上，針對(duì)上述經(jīng)典的犯罪論體系進(jìn)行評(píng)述，而后得出自己的答案。當(dāng)然了，這絕非惟一的答案，更非惟一正確的體系。

首先是關(guān)于目的行為論的犯罪論體系，該體系的主要問(wèn)題在于三點(diǎn)：第一，作為其體系構(gòu)成之原點(diǎn)的目的行為論本身存在重大缺陷。目的行為論認(rèn)為只有故意作為才是行為，其他的諸如過(guò)失、不作為等都不是行為，即“不行為”。因此，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)分為“行為的犯罪論體系”與“不行為的犯罪論體系”，這種做法直接造成了犯罪論體系的分裂*[日]米田泰邦：《行為論と刑法理論》，成文堂，1986年版，第8頁(yè)。。此外，因?yàn)閷⑿袨橄薅楣室庾鳛?，所以目的行為論始終未能解釋清楚過(guò)失行為的目的性之有無(wú)及其實(shí)質(zhì)*即使是目的行為論最堅(jiān)定的支持者井田良也未能說(shuō)清楚這一點(diǎn)。參見(jiàn)[日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂，1995年版，第38-41頁(yè)。；第二，該體系將故意與過(guò)失放在構(gòu)成要件或違法性階段上，導(dǎo)致了構(gòu)成要件與違法性階段的主觀化，而這違背了階層式犯罪論體系倡導(dǎo)的“先客觀后主觀”的犯罪認(rèn)定過(guò)程；第三，漢斯·維爾策爾在創(chuàng)建該體系時(shí)是立足于行為無(wú)價(jià)值一元論的，惟有行為無(wú)價(jià)值一元論才能與該體系相契合，而目前通行的所謂行為無(wú)價(jià)值論實(shí)際上都是行為無(wú)價(jià)值·結(jié)果無(wú)價(jià)值二元論，這種二元論無(wú)法與目的行為論的犯罪論體系相契合。

其次，關(guān)于日本曾經(jīng)通行的故意過(guò)失二分法體系，即，團(tuán)藤體系，其主要問(wèn)題在于兩點(diǎn)：第一，故意與過(guò)失(部分)前置的做法同樣導(dǎo)致了構(gòu)成要件與違法性階段的主觀化，違背了“先客觀后主觀”的犯罪認(rèn)定過(guò)程；第二，在假想防衛(wèi)的案件中，該體系首先認(rèn)定構(gòu)成要件故意的成立，而后以沒(méi)有責(zé)任故意為理由認(rèn)定為過(guò)失犯。由此便出現(xiàn)了難以解說(shuō)的矛盾：既然最終認(rèn)定為過(guò)失犯，那么，回溯來(lái)看的話(huà)，在構(gòu)成要件階段上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定過(guò)失的存在，而不應(yīng)探討構(gòu)成要件故意的問(wèn)題了。這種由構(gòu)成要件故意到責(zé)任過(guò)失而后回溯地認(rèn)定構(gòu)成要件過(guò)失的做法，被平野龍一戲稱(chēng)為“回旋鏢現(xiàn)象”，以團(tuán)藤重光的地位之尊也不能阻止這一矛盾在日本的飽受質(zhì)疑。該體系的維護(hù)者大塚仁辯解道：“故意與過(guò)失都是反規(guī)范人格態(tài)度的行為中所蘊(yùn)含的主觀要素，在這一點(diǎn)上，故意與過(guò)失存在共通性。因此，我們可以認(rèn)為，在規(guī)范意義上，在構(gòu)成要件故意以及違法故意中包含構(gòu)成要件過(guò)失與違法過(guò)失。”對(duì)此，淺田和茂提出進(jìn)一步的反論：該體系的支持者一方面說(shuō)故意與過(guò)失在概念上是相互排斥的，另一方面又說(shuō)故意與過(guò)失在規(guī)范上是包含的，委實(shí)難以理解*[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第94頁(yè)注釋(15)。。

再次，關(guān)于消極的構(gòu)成要件要素體系，該體系消除了構(gòu)成要件與違法性的差別，使原本“形式判斷實(shí)質(zhì)判斷”的過(guò)程變成了“形式判斷=實(shí)質(zhì)判斷”，構(gòu)成要件的存在意義消失殆盡。不僅如此，既然之前的構(gòu)成要件判斷與之后的有責(zé)性判斷同為實(shí)質(zhì)判斷，那么，區(qū)分前后判斷的意義便不復(fù)存在了，階層式犯罪論體系與耦合式犯罪論體系還有多大差別呢。

最后，關(guān)于通行的構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性的三階層體系，從整體性上來(lái)看，其中最關(guān)鍵的是構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系問(wèn)題，伴隨著階層式犯罪論體系的發(fā)展，不得不承認(rèn)的是，在違法性階段上已經(jīng)沒(méi)有需要做積極判斷的要素了。既然違法性階段上的判斷都是消極判斷，那么，違法性作為一個(gè)獨(dú)立的單元而存在的理由便極為勉強(qiáng)。實(shí)際上，貝林創(chuàng)設(shè)的嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件符合性，違法性以及有責(zé)性的階層式犯罪論體系早已是昨日黃花，目前通行的三階層體系是以邁耶的“認(rèn)識(shí)根據(jù)論”為基礎(chǔ)的。與之相對(duì)，而麥茨格的“存在根據(jù)論”則將構(gòu)成要件符合性與違法性(正確的表述是違法性阻卻事由)做了更為密切的處理。如前所述，既然違法性階段上只剩下違法性阻卻事由，將違法性作為一個(gè)獨(dú)立的階段較為勉強(qiáng)，那么，“存在根據(jù)論”顯然更具優(yōu)勢(shì)。因此，“不法·責(zé)任”體系理應(yīng)作為首選，剩下的便是如何處置“行為”的問(wèn)題了。

那么，究竟應(yīng)當(dāng)在上述四種犯罪論體系中如何選擇，并且如何安置相應(yīng)的要素呢。

四、“裸的行為論”與“行為·不法·責(zé)任”體系

(一)“裸的行為論”的意義

只要恪守“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法并且有責(zé)的行為類(lèi)型”這一點(diǎn)，那么，關(guān)于犯罪的認(rèn)定便應(yīng)當(dāng)從行為開(kāi)始，在犯罪論體系中居于首位的便應(yīng)當(dāng)是行為。

在刑法理論中，行為發(fā)揮著三項(xiàng)機(jī)能：界限機(jī)能、定義機(jī)能以及結(jié)合機(jī)能*[日]松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第58頁(yè)。。這三項(xiàng)機(jī)能特別是其中的界限機(jī)能和結(jié)合機(jī)能決定了行為在犯罪論體系中的獨(dú)立位置。界限機(jī)能是指將不受刑法評(píng)價(jià)的思想等排除在犯罪論之外，從而實(shí)現(xiàn)“無(wú)行為無(wú)犯罪”的行為主義原則。結(jié)合機(jī)能是指作為貫穿于構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性這三個(gè)階段中的要素，將三者串聯(lián)起來(lái)。將行為置于犯罪論體系之首位的理論被稱(chēng)為“裸的行為論”。反對(duì)這種理論的學(xué)者認(rèn)為：既然犯罪必須要符合構(gòu)成要件，那么，符合犯罪之構(gòu)成要素的便不應(yīng)當(dāng)是單純的行為而是符合構(gòu)成要件的行為。因此，關(guān)于行為的研討完全可以放在構(gòu)成要件內(nèi)進(jìn)行，即，行為論本身沒(méi)有太大意義，重要的是實(shí)行行為的認(rèn)定*[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第111頁(yè)；福田平：《全訂刑法総論[第5版]》，有斐閣，2011年版，第55頁(yè)；川端博：《刑法総論講義[第3版]》，成文堂，2013年版，第93頁(yè)。。與之相對(duì)，支持“裸的行為論”的學(xué)者指出：犯罪當(dāng)然必須是符合構(gòu)成要件的行為，但犯罪也必須是違法的、有責(zé)的行為。如果不認(rèn)可裸的行為論的話(huà)，在理論上，不僅要不認(rèn)可裸的行為論，還要避免裸的構(gòu)成要件論以及裸的違法性論。如此一來(lái)，只需要在責(zé)任論部分討論上述要素就足夠了。階層式犯罪論體系都無(wú)需存在了*[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第91頁(yè)。。此外，從行為論的界限機(jī)能的角度來(lái)看，犯罪是人的外部行為，思想以及性格是不會(huì)接受刑法評(píng)價(jià)的。為了實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，以行為作為犯罪論體系之始更為妥當(dāng)。再者，行為還需要發(fā)揮結(jié)合機(jī)能，即，將構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性串聯(lián)到一起。既然要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，行為便不應(yīng)位于任何一個(gè)階層之內(nèi)。否則，位于構(gòu)成要件符合性之內(nèi)的行為如何為構(gòu)成要件符合性之外的違法性與有責(zé)性提供串聯(lián)呢*[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐閣，1981年版，第140頁(yè)；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第121頁(yè)；內(nèi)藤謙：《刑法総論(上)》，有斐閣，1983年版，第144頁(yè)；[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第91頁(yè)。。

(二)“行為·不法·責(zé)任”體系

行文至此，筆者支持的犯罪論體系已經(jīng)呼之欲出，這便是“行為·不法·責(zé)任”體系。關(guān)于該體系的特點(diǎn)詳述如下。

首先，采用“裸的行為論”，即，將行為前置，單列為階層式犯罪論體系的第一個(gè)單元。如前所述，反對(duì)“裸的行為論”的學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有必要將行為單獨(dú)作為犯罪論體系的一個(gè)單元。對(duì)此，筆者不敢茍同。理由在于：第一，行為主義作為刑法的基本原則之一具有重要意義，“無(wú)行為無(wú)犯罪，無(wú)行為無(wú)刑罰”的理念恐怕至今仍未能在國(guó)民的心中扎根。我們不敢奢望普通國(guó)民會(huì)對(duì)階層式犯罪論體系產(chǎn)生興趣，行為的前置還是后置絕對(duì)不如寶馬汽車(chē)的前驅(qū)還是后驅(qū)對(duì)他們更具吸引力。但是，將行為前置至少可以提醒初入刑法殿堂的學(xué)生認(rèn)識(shí)到行為主義的意義，而這一點(diǎn)對(duì)于幫助未來(lái)的法曹們樹(shù)立刑法思維至關(guān)重要。別忘了，中國(guó)刑法曾長(zhǎng)期堅(jiān)持以思想論罪，而這一傳統(tǒng)時(shí)至今日恐怕都難言已經(jīng)克服。第二，在階層式犯罪論體系的所有要素中，行為是惟一一個(gè)貫穿各階層的要素。在構(gòu)成要件符合性階段上要討論的是符合構(gòu)成要件的行為，在違法性階段上分析的是具備違法性的行為，在有責(zé)性階段上研判的是具備可歸責(zé)性的行為。與之相對(duì)，其他任何一項(xiàng)要素都不會(huì)享受這種待遇。例如，因果關(guān)系僅在構(gòu)成要件符合性中認(rèn)定，期待可能性則僅在有責(zé)性中涉及。即便是采納故意二分法，在違法性階段上也不會(huì)研討故意。在這種意義上，行為確實(shí)不應(yīng)拘束于構(gòu)成要件符合性之內(nèi)。第三，關(guān)于行為論的研究已經(jīng)歷經(jīng)二百多年但仍未能實(shí)現(xiàn)有效的突破，目前并存的因果行為論，目的行為論，社會(huì)行為論，人格行為論，否定行為論都未能徹底理清行為的本質(zhì)*張小寧：《否定行為論的內(nèi)涵及意義分析》，《東岳論叢》，2016年第10期。。對(duì)于行為論研究的難突破性迫使研究者們發(fā)出行為論研究無(wú)意義的哀嘆，但必須注意的是，正是由于行為論的困難，才造成了德日刑法學(xué)關(guān)于階層式犯罪論體系研究的經(jīng)久不衰。或許“裸的行為論”更有助于提醒研究者們注意：我們關(guān)于犯罪本質(zhì)的探討還處在最初級(jí)的階段上吧。第四，許多研究者認(rèn)為只要在構(gòu)成要件符合性階段上闡明實(shí)行行為便可以貫徹行為主義，因而沒(méi)必要單獨(dú)探討行為的本質(zhì)。此外，在日本，即使是“裸的行為論”的最堅(jiān)定支持者淺田和茂也是先單獨(dú)分析行為，而后在構(gòu)成要件符合性中認(rèn)定實(shí)行行為。但問(wèn)題在于，經(jīng)過(guò)數(shù)十年的爭(zhēng)論后，實(shí)行行為已經(jīng)開(kāi)始走下神壇。我們并不否認(rèn)它在認(rèn)定故意作為犯方面的積極意義，不過(guò)，在過(guò)失犯特別是疏忽大意的過(guò)失犯、不作為犯特別是不真正不作為犯、以及兩者的交集過(guò)失不作為犯(即，忘卻犯)中，行為的“實(shí)行性”一直未能獲得有足夠說(shuō)服力的解說(shuō)。而在復(fù)數(shù)行為諸如故意行為+故意行為，階段過(guò)失行為，以及最為復(fù)雜的故意行為+過(guò)失行為等類(lèi)型中，直接從“實(shí)行行為”入手的認(rèn)定方法已經(jīng)窮途末路了*[日]仲道佑樹(shù)：《行為概念の再定位》，成文堂，2013年版，第53-54頁(yè)。。因此，我們有必要返璞歸真到行為上來(lái)研討新的犯罪認(rèn)定路徑。

其次，堅(jiān)持構(gòu)成要件符合性是形式，客觀判斷，違法性是實(shí)質(zhì)，客觀判斷，有責(zé)性是實(shí)質(zhì)，主觀判斷的邏輯順序，遵從由形式到實(shí)質(zhì)，由客觀到主觀的認(rèn)定過(guò)程。而這是階層式犯罪論體系登上歷史舞臺(tái)以來(lái)，德日刑法學(xué)家一直堅(jiān)持的邏輯順序和認(rèn)定過(guò)程，也是階層式犯罪論體系有別于耦合式犯罪論體系的關(guān)鍵所在。至于構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系，采用“存在根據(jù)論”，換言之，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類(lèi)型。有了構(gòu)成要件符合性，原則上便推定違法性的成立，只在例外情況下以存在違法性阻卻事由或者不存在可罰違法性來(lái)否定之。畢竟在絕大多數(shù)刑事案件中，這兩點(diǎn)都是無(wú)需研判的。由此一來(lái)，該體系在形式上便是“不法·責(zé)任”二階層了*如前所述，再考慮到行為的前置問(wèn)題，實(shí)際上是“行為·不法·責(zé)任”三階層。。只不過(guò)在“不法”內(nèi)部，從認(rèn)定順序上來(lái)說(shuō)，構(gòu)成要件符合性與違法性阻卻事由或可罰違法性的判斷是先后進(jìn)行的。再者，關(guān)于可罰違法性，有研究者認(rèn)為該理念并無(wú)必要。不過(guò)，筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法第13條的但書(shū)規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”恰好為可罰違法性的存在提供了立法依據(jù)。因此，可罰違法性的不存在同樣可以構(gòu)成不法難以成立的理由。

再次，故意與過(guò)失是專(zhuān)屬于責(zé)任(即有責(zé)性)的要素，構(gòu)成要件符合性階段上沒(méi)有故意與過(guò)失。在假想防衛(wèi)中，假想防衛(wèi)人的行為符合構(gòu)成要件，也具備違法性，但在責(zé)任階段上因?yàn)榍啡惫室舛罱K認(rèn)定為過(guò)失犯罪。必須指出的是，這種體系有難以克服的問(wèn)題。這便是構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)能不能完全奏效。例如，故意殺人與過(guò)失致人死亡在構(gòu)成要件的階段上是完全相同的，而不可罰的過(guò)失盜竊也符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。雖然前者可以通過(guò)責(zé)任階段上的故意與過(guò)失要素加以區(qū)分，后者同樣可以在責(zé)任階段上因?yàn)榍啡北I竊的故意而不被認(rèn)定為犯罪。但構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)能確然是受到影響了。對(duì)此，不妨如此辯解：罪刑法定主義依賴(lài)于刑法的規(guī)定(條文)發(fā)揮作用，該規(guī)定區(qū)分了故意犯與過(guò)失犯，所以，在用語(yǔ)上，構(gòu)成要件與犯罪類(lèi)型并不相同，作為犯罪類(lèi)型的故意犯與過(guò)失犯也不相同*[日]中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第188頁(yè)。。再者，構(gòu)成要件是體系概念(犯罪的成立要件)，至少要理解為可以從外部進(jìn)行判斷的客觀要素(違法行為的類(lèi)型)。例如，用手槍瞄準(zhǔn)對(duì)方的心臟部位開(kāi)槍導(dǎo)致其死亡時(shí)，如果行為人明知手槍中裝填了子彈的話(huà)，便是故意殺人，如果行為人誤認(rèn)為手槍中沒(méi)有子彈的話(huà)，便是過(guò)失致人死亡。從純客觀的行為(開(kāi)槍)和結(jié)果(導(dǎo)致他人死亡)上來(lái)看，兩者在構(gòu)成要件的階段上沒(méi)有區(qū)別，但從犯罪類(lèi)型(條文規(guī)定)上來(lái)看，兩者不同。再如，誤將他人的手機(jī)看作自己的手機(jī)拿走時(shí)，行為在外觀上符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且也具備違法性，因而手機(jī)的所有人可以進(jìn)行自力救濟(jì)*此時(shí)不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)檫@種“盜竊行為”欠缺暴力性。，不過(guò)，由于行為人沒(méi)有盜竊的故意，而且刑法中也沒(méi)有過(guò)失盜竊的犯罪類(lèi)型，所以不會(huì)構(gòu)成盜竊罪。

最后，從整體上來(lái)看，犯罪論體系的結(jié)構(gòu)為“行為·不法·責(zé)任”三個(gè)階層。如前所述，行為是一個(gè)獨(dú)立的單元，承擔(dān)著貫徹行為主義的功能，需要發(fā)揮界限機(jī)能，定義機(jī)能和結(jié)合機(jī)能三項(xiàng)機(jī)能。“不法”單元內(nèi)部再分為“構(gòu)成要件符合性”與“違法性阻卻(包括可罰違法性)”兩個(gè)階段，構(gòu)成要件符合性階段的判斷是積極判斷，需要認(rèn)定“符合”即“有”，并且構(gòu)成要件符合性的成立推定違法性的存在，即采用“存在根據(jù)論”。與之相對(duì)，違法性阻卻階段的判斷是消極判斷，需要認(rèn)定違法性的“無(wú)”。換言之，以正當(dāng)防衛(wèi)等法定違法性阻卻事由、受害人同意等超法規(guī)的違法性阻卻事由、以及可罰違法性論等要素來(lái)認(rèn)定違法性被阻卻。本階段的“違法性阻卻”是廣義上的違法性阻卻，既包括狹義上的違法性阻卻事由，也包括可罰違法性的欠缺導(dǎo)致的“可罰性”被阻卻。在做違法性阻卻的判斷時(shí)，首先判斷違法性在質(zhì)上的被阻卻與否，而后判斷違法性在量上的被阻卻與否。在責(zé)任階段上，判斷要素也分為積極要素與消極要素，積極要素包括責(zé)任能力、故意、過(guò)失，消極要素包括違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性。判斷過(guò)程也采用先“有”后“無(wú)”。因此，除“行為”階層外，“不法”與“責(zé)任”兩個(gè)階層內(nèi)部都采用先積極判斷后消極判斷的認(rèn)定過(guò)程，即，先擬定“有”，后認(rèn)定“無(wú)”。以此實(shí)現(xiàn)重在出罪的宗旨。此外，關(guān)于客觀性處罰條件*關(guān)于客觀性處罰條件的定位，研究界的爭(zhēng)議比較大，例如，淺田和茂將其定位為構(gòu)成要件要素，松宮孝明則持反對(duì)意見(jiàn)。參見(jiàn)[日]淺田和茂：《刑法総論[補(bǔ)正版]》，成文堂，2007年版，第112頁(yè)；松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第63頁(yè)。另外，關(guān)于一身的刑罰阻卻事由，也有究竟是違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由的爭(zhēng)論。參見(jiàn)[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐閣，1981年版，第284頁(yè)；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第498頁(yè)。，由于其極為特殊，所以作為獨(dú)立的單元位于責(zé)任之后。不過(guò)，僅針對(duì)這種極為特殊的犯罪類(lèi)型時(shí)，才采用“行為·不法·責(zé)任·客觀性處罰條件”的四階層認(rèn)定方式。

結(jié)　語(yǔ)

犯罪論體系的作用在于合理地認(rèn)識(shí)犯罪，只有在明晰其構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，理清各階段及其內(nèi)含要素之間的相互關(guān)系，才能準(zhǔn)確地把握違法(而非違法性)的實(shí)質(zhì)。但犯罪論體系并不僅僅是認(rèn)識(shí)論，它更重要的功能在于認(rèn)定。在整體性思考與問(wèn)題性思考孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論方面，筆者認(rèn)為佐伯千仞先生倡導(dǎo)的兩者有機(jī)結(jié)合的方法論才是王道。*張小寧：《日本的犯罪論體系之爭(zhēng)及借鑒意義》，《法學(xué)論壇》，2017年第5期。我們不能僅僅為了構(gòu)建精美的體系而忽略實(shí)務(wù)問(wèn)題，也不能專(zhuān)為解決問(wèn)題而陷入邏輯前后矛盾，難以自圓其說(shuō)的尷尬。