葉曉丹 周文康

（福州大學(xué)，福建 福州 350116）

引言

互聯(lián)網(wǎng)不僅是一種技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施或傳播媒體，它還創(chuàng)造了一個“無所不能”的“網(wǎng)絡(luò)空間”，并在空間中建立嶄新的“社會秩序”和“經(jīng)濟秩序”[1]。習(xí)近平立足信息全球化時代特征，辯證地將網(wǎng)絡(luò)治理同法治建設(shè)有機結(jié)合，在十八屆四中全會提出：“加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護、網(wǎng)絡(luò)社會管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為。”沿用唯物辯證法思維，指明當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)主要矛盾，體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)的全面性和整體性，為網(wǎng)絡(luò)治理指明發(fā)展方向。在規(guī)制路徑方面，采用全方位戰(zhàn)略布局，強調(diào)聯(lián)動機制和多管齊下，要求各方主體“堅持依法治網(wǎng)、依法辦網(wǎng)、依法上網(wǎng)，讓互聯(lián)網(wǎng)在法治軌道上健康運行?！雹倭?xí)近平：《在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上的講話》，2015年12月16日?！叭齻€依法”與“四個全面”相輔相成，有機統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)治理在習(xí)近平互聯(lián)網(wǎng)法治思想中處于關(guān)鍵一環(huán)，其在十九大上指出：“加強互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。”在提到網(wǎng)絡(luò)強國建設(shè)中時，習(xí)近平反復(fù)強調(diào)：“互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)是網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略的重要組成部分，互聯(lián)網(wǎng)法治已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)揮基礎(chǔ)性支撐作用?！雹诹?xí)近平：《在全國宣傳思想工作會議上的講話》，2013年8月19日。

一、問題提出

習(xí)近平在十九大報告中指出：“高度重視傳播手段建設(shè)和創(chuàng)新，提高新聞輿論傳播力、引導(dǎo)力、影響力、公信力?！敝该骰ヂ?lián)網(wǎng)建設(shè)對于文化軟實力之重要性?；ヂ?lián)網(wǎng)作為典型新媒體③“新媒體”概念目前無統(tǒng)一界定，新媒體、新興媒體、新型媒體等說法均是對新出現(xiàn)的以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字技術(shù)媒介的統(tǒng)稱。，傳播特征主要包括：高度開放性、互動性、去“社會性”，集中表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的匿名性和虛擬性等特點極大降低公眾獲得信息的成本和門檻[1]。對于公共權(quán)力機構(gòu)而言，違法違規(guī)行為、不合公職人員身份的言論更易曝光，謠言來源和流向更加捉摸不定，對政府、司法機關(guān)甚至是立法機關(guān)的批評走向難以控制，輿論導(dǎo)向工作更加艱難；對于公民而言，則可輕松隱藏現(xiàn)實生活中固有的“社會化”特征。

互聯(lián)網(wǎng)傳播規(guī)律成就互聯(lián)網(wǎng)媒體飛速發(fā)展，有利于公民參與政治，行使權(quán)利。首先，信息傳播限制是公民參加政治主要阻礙，介質(zhì)變化使參與公眾數(shù)量迅速增加，網(wǎng)絡(luò)空間成為社會公眾討論公共事務(wù)的重要“場所”。其次，根據(jù)我國憲法第三條和第二十七條規(guī)定④《憲法》第3條規(guī)定：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”，《憲法》第27條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！?，監(jiān)督權(quán)是公民基本政治權(quán)利，公民監(jiān)督是我國特色監(jiān)督機制的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督使位于傳播鏈條末端的受眾獲得更多主動性，實現(xiàn)真正意義上的全民監(jiān)督。

虛擬“新社會”產(chǎn)生一些系列衍生問題，如網(wǎng)絡(luò)空間本身是自由還是受限，網(wǎng)絡(luò)空間是否存在規(guī)制，如何規(guī)制等。以互聯(lián)網(wǎng)為邏輯起點、公眾參與為表現(xiàn)，邏輯自然順延至網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)制。以網(wǎng)絡(luò)輿論為例，網(wǎng)絡(luò)輿論秉持的大眾邏輯與法律邏輯在諸多方面存在偏差，面對輿論裁判壓力，如何既維持司法公義，又維持新聞自由？基于問題意識考量，筆者認(rèn)為應(yīng)先厘清概念，基于比較研究視角，結(jié)合習(xí)近平互聯(lián)網(wǎng)法治思想，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)善治目標(biāo)，沿用此維度，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制我國應(yīng)有自己的制度設(shè)計，即探尋規(guī)制路徑的中國模式。

二、互聯(lián)網(wǎng)法治思想中的規(guī)制理論

關(guān)于規(guī)制，有學(xué)者稱之為管理或管制等。張化冰認(rèn)為，相對于管理，管制和規(guī)制主觀性更強，而管制比規(guī)制更強調(diào)控制性[1]。實行嚴(yán)格制度管理當(dāng)然是一種方式，但柔性管理趨勢也日益明顯，規(guī)制既有控制之義又包含柔性“軟法”色彩，更符合互聯(lián)網(wǎng)法治時代要求。筆者認(rèn)為，規(guī)制理論必須在主體上多元參與，模式上軟硬兼施，手段上多管齊下。以規(guī)制主體而言，包括行政部門、規(guī)制機構(gòu)和自治組織等；從規(guī)制內(nèi)容（模式）而言，分為經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制；從規(guī)制手段而言，包括法律、行政和經(jīng)濟手段。

（一）政府規(guī)制

政府規(guī)制理論源自美國政府為制止鍍金時代盛行的鐵路營建事業(yè)高度投機現(xiàn)象而對鐵路公司的規(guī)制[2]。學(xué)者從經(jīng)濟學(xué)角度闡述政府規(guī)制，逐漸形成規(guī)制經(jīng)濟學(xué)理論⑤規(guī)制經(jīng)濟學(xué)在不同歷史時期有不同理論學(xué)派，如公共利益規(guī)制理論、規(guī)制俘虜理論和新規(guī)制經(jīng)濟學(xué)理論等。，美國管制經(jīng)濟學(xué)家尼古拉斯·史普博認(rèn)為，管制是指行政機構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機制或間接改變企業(yè)或消費者供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。余暉從法律角度出發(fā)，認(rèn)為規(guī)制是指行政機構(gòu)，以治理市場失靈為己任，以法律為根據(jù)，以大量頒布法律、規(guī)章、命令及裁決為手段，對微觀經(jīng)濟主體不完全公正的市場交易行為的直接控制和干預(yù)[3]。

當(dāng)前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的研究重點是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)容規(guī)制。基于互聯(lián)網(wǎng)特性給傳統(tǒng)規(guī)制方式帶來的沖擊，加之網(wǎng)絡(luò)規(guī)制內(nèi)容本身繁雜，內(nèi)容規(guī)制仍為規(guī)制重點，習(xí)近平在第十八屆中央委員會中指出，“加強互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間”，確切指明網(wǎng)絡(luò)規(guī)制工作重點，政府規(guī)制應(yīng)由單純微觀規(guī)制向宏觀微觀相結(jié)合的規(guī)制方式轉(zhuǎn)變，尤其是要把握宏觀價值取向，以宏觀指導(dǎo)微觀，原則指導(dǎo)規(guī)則。對此，習(xí)近平在談及政府領(lǐng)導(dǎo)干部能力建設(shè)中提出“四個能力”要求⑥“四個能力”是指：不斷提高對互聯(lián)網(wǎng)規(guī)律的把握能力、對網(wǎng)絡(luò)輿論的引導(dǎo)能力、對信息化發(fā)展的駕馭能力、對網(wǎng)絡(luò)安全的保障能力。摘自習(xí)近平《在中共中央政治局第三十六次集體學(xué)習(xí)時的講話》，2016年10月9日。，為政府規(guī)制提供精準(zhǔn)方向，能力建設(shè)與規(guī)制要求在邏輯層次上是遞進關(guān)系，對政府干部的能力期盼是政府規(guī)制日后著力重點。據(jù)此，政府規(guī)制原則或價值取向應(yīng)為：保障網(wǎng)絡(luò)安全、維護網(wǎng)絡(luò)秩序和促進健康發(fā)展，三者相輔相成、辯證統(tǒng)一。有觀點認(rèn)為政府不可規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)空間在本質(zhì)上應(yīng)自由，政府可起威懾作用，但網(wǎng)絡(luò)行為無法控制[4]。該觀點是典型烏托邦思想，網(wǎng)絡(luò)空間自由絕非來自政府缺席。從本質(zhì)上講，自由均來自某種形式的控制，為實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)長期發(fā)展，必須在控制中尋求平衡，這并非放棄自由，也非要拋棄規(guī)制，而是要實現(xiàn)規(guī)制平衡[1]。

政府規(guī)制合理性和必要性表現(xiàn)在諸多方面，僅以國家主權(quán)為例闡明：第一，主權(quán)是一個國家的根本屬性，是一個國家的靈魂和生命；第二，美國以網(wǎng)絡(luò)自由為旗號，以推動多利益相關(guān)方治理模式為理由，在國際上一直反對包括聯(lián)合國在內(nèi)的政府間組織介入互聯(lián)網(wǎng)管理，干涉他國互聯(lián)網(wǎng)管理制度；第三，在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式講話中，習(xí)近平全面闡釋推進全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革需堅持的尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)對國家主權(quán)的沖擊主要分為對政治主權(quán)、經(jīng)濟主權(quán)和文化主權(quán)的沖擊，面對網(wǎng)絡(luò)傳播的無政府性和去中心化特征，習(xí)近平強調(diào)構(gòu)建“網(wǎng)路空間命運共同體”⑦習(xí)近平提出要共同構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體，推動互聯(lián)網(wǎng)全球治理體系變革，并進一步針對網(wǎng)絡(luò)安全特別提出：“共同構(gòu)建和平、安全、開放、合作的網(wǎng)絡(luò)空間，建立多邊、民主、透明的全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系?！?，即互聯(lián)網(wǎng)時代國家安全架構(gòu)進入全新時期，此關(guān)鍵時期任何網(wǎng)絡(luò)規(guī)制模式均無法拋開政府作用，因此如何規(guī)制便成為當(dāng)務(wù)之急。如美國和新加坡均采用“文化模式”，該模式要求網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)制應(yīng)符合國家文化原則或道德原則[5]。又如美國法律規(guī)定聯(lián)邦政府在緊急狀況下，擁有絕對權(quán)力關(guān)閉互聯(lián)網(wǎng)，美國中情局為應(yīng)對日益嚴(yán)重的“本土恐怖主義”甚至可監(jiān)控社交網(wǎng)站。

（二）法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)空間法治構(gòu)建需深入探討，網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)計需要架構(gòu)——不僅是法律文本，而是一種生活方式，它規(guī)范社會及法律權(quán)限，最終保護基本理念價值——并非一般政治妥協(xié)產(chǎn)物的原則與理想[4]。在設(shè)計過程中，必然會面臨言論自由、隱私保護和政府權(quán)力界限問題。

法律可規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間行為，但問題在于如何平衡網(wǎng)絡(luò)空間中自由與限制機制間的內(nèi)在張力并做出理性選擇。筆者認(rèn)為應(yīng)從互聯(lián)網(wǎng)法治本質(zhì)出發(fā)，結(jié)合立法和司法實踐，尋找動態(tài)平衡。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是媒介，法治建設(shè)基石是立法、司法、執(zhí)法互動，結(jié)合規(guī)制理論，突出表現(xiàn)為立法和司法兩個維度。因此法律規(guī)制本質(zhì)是處理好媒介、立法和司法關(guān)系，實現(xiàn)規(guī)制中多元主體與多方關(guān)系動態(tài)平衡。

在媒介與司法關(guān)系上，過度規(guī)制會產(chǎn)生以下問題：第一，媒體失去主動性。在現(xiàn)代社會，大部分信息來源于各種媒介，以互聯(lián)網(wǎng)為最。根據(jù)法治要求，法律不能將無法做到之事作為處罰和裁判依據(jù)。如法律規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)媒體須照原本面貌報道案情，將無法操作，而無法操作便是惡法⑧人們認(rèn)識和把握案件時，案件已非最初事實，所以人們把握的只是大致狀況。在這種情況下，要求媒體將事情本來面目呈現(xiàn)是對媒體的苛求，新聞報道要求及時性，且媒體不具備公安機關(guān)偵查案件等權(quán)力。。在媒介與司法間，規(guī)制的是真實性，而非客觀事實，以避免互聯(lián)網(wǎng)媒體被進一步束縛。第二，喪失監(jiān)督司法的公共空間?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺中，法律主體可通過信息、觀念、評價交匯實現(xiàn)對司法的全面監(jiān)督?！拜浾摫O(jiān)督和正面宣傳是統(tǒng)一的。新聞媒體要直面工作中存在的問題，直面社會丑惡現(xiàn)象，激濁揚清、針砭時弊，同時發(fā)表批評性報道要事實準(zhǔn)確、分析客觀”⑨習(xí)近平：《在黨的新聞輿論工作座談會上的講話》，2016年2月19日。，其本質(zhì)是辯證處理媒介監(jiān)督方向。

在媒介與立法關(guān)系上，法治理想是有完備立法，并使用立法創(chuàng)制的完備規(guī)則合理解決糾紛。但此理想不可能完全實現(xiàn)，或是立法創(chuàng)制規(guī)則難以應(yīng)對社會現(xiàn)實，或是缺乏相應(yīng)規(guī)則解決糾紛。在現(xiàn)代法治國家，互聯(lián)網(wǎng)媒介是實現(xiàn)法治的重要力量，忽略媒介價值的法治非誠懇法治，必然會在實踐中受挫[6]。就我國現(xiàn)狀而言，“成文法所存在的不足與缺失不是由于立法不在場造成的，而是立法局限性所致，但也并不是無法解決——依靠立法技術(shù)的提高與司法裁判的創(chuàng)造性發(fā)揮，前者須深刻理解法律本質(zhì)，后者須司法實踐積累”[7]。十八大以來，中央成立網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組及中央網(wǎng)信辦，將網(wǎng)絡(luò)安全和信息化統(tǒng)一管理，不僅管理信息內(nèi)容，也推動信息化發(fā)展，實現(xiàn)頂層領(lǐng)導(dǎo)體制統(tǒng)一，并制定《網(wǎng)絡(luò)安全法》《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》等規(guī)范，向體系化網(wǎng)絡(luò)立法邁出重要一步。

三、網(wǎng)絡(luò)規(guī)制影響因素比較

（一）媒體機制

互聯(lián)網(wǎng)具全新特點，但對其規(guī)制不可能完全顛覆國家既有媒體管理機制，針對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展規(guī)律，吸收和借鑒傳統(tǒng)管理模式，應(yīng)有效整合管理傳統(tǒng)媒體立法經(jīng)驗和司法實踐，促成符合數(shù)字化背景下的融合規(guī)制。新加坡網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的突出特點是打造媒體和政府合作關(guān)系，要求互聯(lián)網(wǎng)維護國家利益、公共道德和社會價值觀發(fā)展[1]。這與習(xí)近平“多位一體的利益觀”相近，其強調(diào)“在我國，7億多人上互聯(lián)網(wǎng)，肯定需要管理，而且這個管理是很復(fù)雜、很繁重的。企業(yè)要承擔(dān)企業(yè)的責(zé)任，黨和政府要承擔(dān)黨和政府的責(zé)任，哪一邊都不能放棄自己的責(zé)任?！敝挥懈魉酒渎毑⑿纬陕?lián)動機制，才能讓監(jiān)管落到實處。如日本政府在打擊色情產(chǎn)業(yè)時與企業(yè)合作，通過教育和過濾形式，采用勸說和誘導(dǎo)方式，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的軟化處理，此立法趨勢與我國相似。

（二）國家領(lǐng)導(dǎo)人

歷史唯物主義認(rèn)為，人民群眾是歷史的創(chuàng)造者，但不能否認(rèn)英雄人物在不同歷史時期的特殊作用。國家領(lǐng)導(dǎo)人對互聯(lián)網(wǎng)的管理理念有不同程度影響，習(xí)近平創(chuàng)造性地提出推進互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革應(yīng)堅持“四項原則”和“五點主張”⑩“四項原則”為尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、維護和平安全、促進開放合作和構(gòu)建良好秩序?！拔妩c主張”為：第一，加快全球網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進互聯(lián)互通；第二，打造網(wǎng)上文化交流共享平臺，促進交流互鑒；第三，推動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展，促進共同繁榮；第四，保障網(wǎng)絡(luò)安全，促進有序發(fā)展；第五，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)治理體系，促進公平正義。，為世界互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展做出中國貢獻。我國網(wǎng)民數(shù)量在十幾年間迅速增長，合理的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制使互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)取得長足發(fā)展。截至2017年6月，我國互聯(lián)網(wǎng)普及率達到54.3%，網(wǎng)民總數(shù)達到7.51億，手機網(wǎng)民數(shù)量規(guī)模達到7.24億，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在世界上占重要地位?http：//news.sina.com.cn/gov/2017-12-06/doc-ifypikwu2771032.shtml，2017年12月9日訪問。。

（三）網(wǎng)絡(luò)全球化

首先，互聯(lián)網(wǎng)的泛在性、融合化與跨邊界特點使傳統(tǒng)法律效力理論與管轄制度受到挑戰(zhàn)，行為人、行為地、結(jié)果發(fā)生地、管轄地等分離，地域效力難以確定[8]。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，各國網(wǎng)絡(luò)立法，尤其是訴訟法銜接上，均存在國際法上不同程度隱患。如維基解密事件，不僅牽涉各國法律問題，同時也涉及網(wǎng)絡(luò)倫理問題，需在規(guī)制方法上多管齊下、剛?cè)岵?/p>

其次，目前法律制度設(shè)計中，規(guī)制對象主要是行為人，網(wǎng)絡(luò)全球化背景下信息本身成為規(guī)范對象，未必要落實到具體個人。網(wǎng)絡(luò)即信息，信息化社會即媒介化社會，信息爆炸導(dǎo)致媒介破碎，但網(wǎng)絡(luò)全球化有序整合破碎媒介，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制重點逐漸變?yōu)樾畔⒐芾?，這也是習(xí)近平在“4·19”講話中關(guān)于大數(shù)據(jù)建設(shè)指出的正確方向。

（四）國家利益

歐美國家強調(diào)言論自由有一個不能碰觸的底線——國際利益?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展促進第三世界國家信息化建設(shè)，但無形之中卻拓寬數(shù)字鴻溝?20世紀(jì)國際社會存在反抗“媒體霸權(quán)”聲音，由于技術(shù)優(yōu)勢，一些歐美國家可輕易壟斷國際社會聲音，對第三世界國家信息滲透。以美國為例，在全球13臺根服務(wù)器中，有10根放置在美國，這將有利于美國控制全世界信息傳播?！，F(xiàn)在各國發(fā)展方式依賴于現(xiàn)代信息傳輸革命最新成果，即手機和互聯(lián)網(wǎng)。同時不排除發(fā)達國家利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對他國的“和平演變”，某種程度會影響國際秩序，應(yīng)引起重視并樹立網(wǎng)絡(luò)安全意識[9]。習(xí)近平“網(wǎng)絡(luò)安全觀”中提出：“維護網(wǎng)絡(luò)安全不應(yīng)有雙重標(biāo)準(zhǔn)，不能一個國家安全而其他國家不安全，一部分國家安全而另一部分國家不安全，更不能以犧牲別國安全謀求自身所謂絕對安全?！笨傊W(wǎng)絡(luò)成為國家繼陸?？仗旌蟮牡谖褰?，以國家利益為基點的網(wǎng)絡(luò)安全不容小覷。

四、法治建設(shè)中網(wǎng)絡(luò)規(guī)制現(xiàn)狀及完善

（一）網(wǎng)絡(luò)規(guī)制現(xiàn)狀

1978年至2011年，我國制定法律240余部、行政法規(guī)700余部、地方性法規(guī)8 600余部，相比之下，網(wǎng)信領(lǐng)域同期僅1部法律、1個全國人大常委會決定、8部行政法規(guī)，地方性法規(guī)則更少。十八大后，全國人大常委會先后通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》，系統(tǒng)確立網(wǎng)絡(luò)與信息安全保護基本制度，很多制度實現(xiàn)從無到有、從原則到規(guī)則、從粗放到精細(xì)的重大轉(zhuǎn)變[8]。在《刑法修正案（九）》《消費者權(quán)益保護法》（修訂）《民法總則》等的制定與修改中，也對當(dāng)下熱點問題如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等做出針對性規(guī)定。

但我國信息化水平仍需提升，互聯(lián)網(wǎng)立法不夠完備，具體表現(xiàn)為：第一，傳統(tǒng)思維影響。囿于我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速但立法部門思維守舊等因素，很多規(guī)范多為宏觀方面規(guī)定。第二，網(wǎng)絡(luò)立法程序有待完善。當(dāng)前存在大量法律效力較低的部門規(guī)章，經(jīng)常采用行政手段，如命令、通知等，規(guī)制隨意性強，難以真正反映民意。各部門易受部門利益影響，“有一些行政規(guī)章是政府部門自己設(shè)定程序然后推出，這不符合現(xiàn)代行政法的控權(quán)精神，由此引發(fā)的一系列弊端容易導(dǎo)致行政機關(guān)制定不當(dāng)?shù)某绦??！?具體參見楊海坤：《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社2000年版，第321頁?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，強調(diào)“溝通式”管理，將自上而下和自下而上結(jié)合，提高立法科學(xué)性和程序正義性。第三，重管理而輕權(quán)利?！稇椃ā访魑囊?guī)定公民基本權(quán)利，不僅是權(quán)利宣言，更是對國家權(quán)力的限制?，F(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)規(guī)制實踐中，家長權(quán)威式立法和懶政色彩時時可見，變相增加網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和用戶的義務(wù)承擔(dān)[10]。

總體而言，宏觀上我國已從四個層面構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)法治管理框架?從立法主體而言，即全國人大及其常委會、國務(wù)院和政府行業(yè)部門，這三類主體制定的法律法規(guī)加上最高院的司法解釋，構(gòu)成當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)管理基本法治框架。，但目前法律法規(guī)更多涉及網(wǎng)絡(luò)安全等領(lǐng)域，未能細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)焦點問題。

（二）完善建議

一個自由的社會既意味著法治，又意味著自治。前者是從規(guī)則意義而言，后者是從主體意義而言。二者關(guān)聯(lián)在于，合乎自治的法治要求法律尊重公眾選擇，要求法律制度多元性，合乎法治的自治要求規(guī)則處理公正，要求保護個人基本權(quán)利和自由[11]。自治路徑通常指自律機制建設(shè)，完善自律管理機制，除積極倡導(dǎo)行業(yè)自律，還要通過法律確認(rèn)行業(yè)自律公約的法律地位，鼓勵行業(yè)自治，設(shè)立合法全國性自律組織，并通過制定行業(yè)公約、章程、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)則等完善自我監(jiān)管。

1.法治路徑——立法建議。第一，十九大召開后，要求充分利用十八大以來的立法資源，緊密結(jié)合習(xí)總書記在十九大報告中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)的論述，有條不紊地在基本法中補充相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上根據(jù)需要逐步制定實施細(xì)則及專門法規(guī)，或在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制實踐中逐步完善管理辦法，再形成法律，而非直接將網(wǎng)絡(luò)自由和網(wǎng)絡(luò)安全等理念融入網(wǎng)絡(luò)立法，需循序漸進，最終形成以基本法律為主體、專門法規(guī)為補充的縱向法律體系，當(dāng)現(xiàn)有法律法規(guī)對相關(guān)問題解釋不清時，借助司法解釋。

第二，針對專門問題立法，雖會增加立法成本，但必要時只有專門立法才能提高法律治理效力。如美國雖實行判例法，但針對垃圾郵件、知識產(chǎn)權(quán)等，仍制定多部專門法，2003年制定的《反垃圾郵件法》中確立“opt-out”原則[1]。我國正在修訂《反不正當(dāng)競爭法》，將其納入互聯(lián)網(wǎng)專條，已完成全國人大常委會二讀的《電子商務(wù)法（草案）》系統(tǒng)規(guī)定電子商務(wù)發(fā)展重大問題，將有力促進電子商務(wù)與分享經(jīng)濟發(fā)展。

第三，注重立法溝通效果，增強立法客觀性和應(yīng)用性。網(wǎng)絡(luò)立法中應(yīng)對接好網(wǎng)絡(luò)用戶和技術(shù)企業(yè)需求。在當(dāng)前三網(wǎng)融合趨勢下，網(wǎng)絡(luò)立法關(guān)鍵是做好“上傳下達”，完善包括微媒體在內(nèi)的發(fā)言人制度，實現(xiàn)與網(wǎng)民無障礙對話，提高網(wǎng)絡(luò)發(fā)言人水平，進一步通過信息公開制度化政策增強與公眾溝通，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)便捷性與立法民主性。

第四，加大網(wǎng)絡(luò)規(guī)制執(zhí)法力度。首先，解決網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法的兩大難題，一是管轄權(quán)問題，二是犯罪者身份證明。在德國“托賓案”中，德國法律規(guī)定其禁止納粹言論條款適用于德國之外，但卻并未得到其他國家認(rèn)可?托賓出生于德國，居住于澳大利亞，1999年托賓到德國訪問時，因發(fā)布否認(rèn)納粹曾屠殺猶太人的信息被捕。德國法律嚴(yán)禁納粹思想傳播，但德國地方法院認(rèn)為托賓的反動材料主要置于國外網(wǎng)站，因此不能依據(jù)處罰較重的《反煽動種族仇恨法》定罪，僅判決“褻瀆死者英靈罪”。但聯(lián)邦法院認(rèn)為，煽動性材料在德國境內(nèi)可看到，由于德國法律中關(guān)于禁止納粹言論和禁止美化納粹黨的規(guī)定適用于德國以外，因此托賓不能擺脫此項法律懲罰。。網(wǎng)絡(luò)時代證明犯罪者身份也很困難，應(yīng)創(chuàng)新執(zhí)法手段，嘗試“網(wǎng)絡(luò)警察”隊伍建設(shè)等。其次，要加大懲罰力度，提高違法成本。法國網(wǎng)絡(luò)違法犯罪成本高昂，向網(wǎng)絡(luò)上傳色情內(nèi)容者可被判5年徒刑并處罰款。目前我國互聯(lián)網(wǎng)違法成本較發(fā)達國家普遍偏低。

行政指導(dǎo)工作模式與行政執(zhí)法相似，二者在管理邏輯上有共通性。我國輿情引導(dǎo)工作已摸索出一套“特色規(guī)制模式”——建立網(wǎng)絡(luò)評論員隊伍。網(wǎng)絡(luò)評論員通過理性評述，引導(dǎo)網(wǎng)民正確判斷，以正面引導(dǎo)壓縮謠言傳播空間。

2.焦點問題——“軟硬結(jié)合”。網(wǎng)絡(luò)規(guī)制內(nèi)容復(fù)雜，僅以網(wǎng)絡(luò)直播問題為例，論述網(wǎng)絡(luò)規(guī)制原則與方法。就立法層面而言，我國目前在憲法和法律層面缺乏針對網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)范性文件，《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》以部門規(guī)章形式在一定程度上發(fā)揮法律規(guī)制作用，但該規(guī)定僅20條且較籠統(tǒng)。

基于問題意識考量，原則性提出完善建議：第一，建立并完善網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)法律體系。順應(yīng)市場發(fā)展規(guī)律，保障直播自由，以促進網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展為主，以政府監(jiān)管控制為輔。第二，完善政府對網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)監(jiān)管。針對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容的法律規(guī)制可采取事前預(yù)防、事中引導(dǎo)、事后追懲結(jié)合方式。事前預(yù)防方式為通過專業(yè)監(jiān)控系統(tǒng)做好防范準(zhǔn)備并發(fā)展動態(tài)監(jiān)測，事中引導(dǎo)方式是指當(dāng)負(fù)面輿論處于擴散階段，網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)與政府職能部門相互配合，事后追懲即利用相關(guān)規(guī)定追責(zé)[12]。第三，確立行業(yè)自律管理機制。第四，采取有獎監(jiān)督機制鼓勵社會監(jiān)督，健全社會投訴舉報渠道。第五，加強國際合作，簽訂打擊網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的協(xié)議等。

基于對焦點問題的整理與思考，立足于規(guī)制理論與實踐，未來網(wǎng)絡(luò)規(guī)制方向大致為：第一，個體自律日益成為網(wǎng)絡(luò)規(guī)制亮點，尤其是用戶自律行為和接受媒介素養(yǎng)教育有很大提升空間?香港學(xué)者李月蓮主張在接受媒介素養(yǎng)教育時推行“反思教育模式”，使用戶不僅對內(nèi)容具有批判力和辨識力，還要培養(yǎng)其成為有責(zé)任感的傳播者，“反思參與模式”包括：反思式醒覺力、辨識能力、創(chuàng)意學(xué)習(xí)、社會監(jiān)察能力和合宜參與。；第二，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間倫理道德建設(shè)，注重倫理道德建設(shè)中的“中國模式”選擇、“中國經(jīng)驗”積累和“中國理念”宣揚[13]；第三，加強網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的全球化應(yīng)對研究，樹立全球互聯(lián)網(wǎng)思維，豐富國際合作的形式與內(nèi)容。

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