曾章安

摘要：“一帶一路”的智慧倡議體現(xiàn)了我國(guó)發(fā)展的“人類命運(yùn)共同體意識(shí)”，我國(guó)已成功躍居成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，并引領(lǐng)著世界經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，這吸引著越來(lái)越多國(guó)際化勞動(dòng)力進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)。但管理經(jīng)驗(yàn)不足以及法律制度的不完善，導(dǎo)致外國(guó)人在華工作管理存在諸多法律問(wèn)題，并對(duì)我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展造成了沖擊。文章將從研究背景方面，提出論題的相關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景，準(zhǔn)確定義該論題的相關(guān)概念，為文章的準(zhǔn)確性提供基礎(chǔ)支撐。同時(shí)，將分析外國(guó)人在華工作的原因、現(xiàn)狀及法律問(wèn)題，借鑒相關(guān)國(guó)家成功經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)外國(guó)人在華工作管理法律制度的進(jìn)一步完善提出建議。

關(guān)鍵詞：外國(guó)人；在華工作；法律問(wèn)題；完善建議

一、研究背景

作為全球經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度最快的國(guó)家，我國(guó)正進(jìn)入國(guó)際化資源配置時(shí)代，隨之而來(lái)，大量外國(guó)人來(lái)華旅游、學(xué)習(xí)和工作。我國(guó)《出境入境管理法》第四十一條明確規(guī)定，外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個(gè)人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國(guó)人。當(dāng)下，大學(xué)生就業(yè)難以及畢業(yè)后數(shù)年仍未就業(yè)者人數(shù)居高不下，除引進(jìn)的高端人才外，大量中低端國(guó)際勞動(dòng)力正在涌入我國(guó)，這對(duì)我國(guó)中低端人才就業(yè)市場(chǎng)造成了不可小覷的威脅和沖擊。國(guó)際化為我國(guó)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)極大助力的同時(shí)，如何建立最適合我國(guó)的外國(guó)人工作管理法律制度，關(guān)系著我國(guó)本體社會(huì)的穩(wěn)定。

二、相關(guān)概念

（一）外國(guó)人

在我國(guó)，外國(guó)人的定義是依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》中規(guī)定的廣義上的外國(guó)人，即凡是不具有中國(guó)國(guó)籍的人，都可統(tǒng)一稱之為外國(guó)人，包括外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人與多國(guó)籍人。我國(guó)《國(guó)籍法》不承認(rèn)雙重國(guó)籍和多重國(guó)籍。

（二）在華工作

根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，可將“工作”界定為年滿十六周歲，具有勞動(dòng)能力，自愿從事某種勞務(wù)活動(dòng)從而獲得報(bào)酬。在我國(guó)，對(duì)于年滿十六周歲不滿十八周歲的未成年勞動(dòng)者給予特殊的勞動(dòng)法保護(hù)。依據(jù)1996年制定的《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》（2010年修正），可將外國(guó)人在華工作定義為：“沒(méi)有取得定居權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取報(bào)酬的行為”。

本文將外國(guó)人在華工作定義為：具有中國(guó)居留許可和未取得中國(guó)居留許可而在中國(guó)工作并取得報(bào)酬的活動(dòng)。

根據(jù)我國(guó)《出境入境管理法》規(guī)定，未取得工作許可和工作類居留許可的外國(guó)人在中國(guó)工作，為在華非法工作。

三、外國(guó)人在華工作的原因、現(xiàn)狀及管理法律制度存在的問(wèn)題

（一）外國(guó)人在華工作的原因及現(xiàn)狀

改革開(kāi)放以來(lái)，外國(guó)企業(yè)紛紛到中國(guó)投資，在中國(guó)就業(yè)的外國(guó)人也不斷增多。改革開(kāi)放初期，在華工作的外國(guó)人以政府引進(jìn)為主，到20世紀(jì)末，在華工作的外國(guó)人不到一萬(wàn)人，多為國(guó)家相關(guān)高端技術(shù)及管理類人才。2000年以后，我國(guó)經(jīng)濟(jì)吸引了大批國(guó)際化人才。2016年，外國(guó)公民出入境5653萬(wàn)人次，比2015年增加8.89%。理論上，基于“推拉理論”原居住國(guó)的不適于居住、戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂、經(jīng)濟(jì)蕭條、生態(tài)環(huán)境紊亂等一系列“推力”把人們推入了移入國(guó)，同理，移入國(guó)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、生活狀態(tài)穩(wěn)定、物產(chǎn)資源富饒、生態(tài)人文環(huán)境優(yōu)良等一系列“拉力”移向本國(guó)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展、政治穩(wěn)定，相比很多國(guó)家低迷的經(jīng)濟(jì)、國(guó)內(nèi)政治沖突和國(guó)際問(wèn)題，我國(guó)無(wú)疑更受青睞。“一帶一路”的智慧發(fā)展戰(zhàn)略，更將聯(lián)通中國(guó)與世界各國(guó)的共同發(fā)展，中國(guó)必定成為世界經(jīng)濟(jì)的又一中心。

當(dāng)下，在華工作的外國(guó)人，主要可以分為三類：外國(guó)專家、一般在華工作外國(guó)人、非法在華工作者。

1. 外國(guó)專家。主要是國(guó)家機(jī)關(guān)、政府或事業(yè)單位聘請(qǐng)的相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜液透吖堋?/p>

2. 一般在華工作外國(guó)人。包括三小類，即因投資進(jìn)入我國(guó)、三資企業(yè)聘請(qǐng)到我國(guó)以及我國(guó)用人單位直接聘用的外國(guó)人。

3. 非法在華工作者。包括兩小類，一是持有留學(xué)、訪問(wèn)、旅游的簽證，期間未取得就業(yè)許可而工作，以及逾期未取得新的居留許可而非法工作；二是未取得任何居留許可偷渡進(jìn)入我國(guó)非法工作的外國(guó)人。

（二）外國(guó)人工作管理法律制度存在的問(wèn)題

1. 沒(méi)有統(tǒng)一的外國(guó)人在華工作管理立法和執(zhí)法部門

我國(guó)對(duì)外國(guó)人在華工作進(jìn)行管理的國(guó)家部門主要有公安部、人力資源與社會(huì)保障部、外交部，多頭管理導(dǎo)致部門間利益沖突以及立法交叉和空白。我國(guó)沒(méi)有外國(guó)人工作管理的統(tǒng)一立法，關(guān)于外國(guó)人在華工作管理的法律制度散見(jiàn)于各部門的行政法規(guī)和立法文件中，相關(guān)制度設(shè)計(jì)冗雜。2017年4月國(guó)家外國(guó)專家局、人力社會(huì)資源保障部、外交部、公安部，四個(gè)部門聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于全面實(shí)施外國(guó)人來(lái)華工作許可制度的通知》，對(duì)于外國(guó)人在華工作管理工作相關(guān)權(quán)限進(jìn)行了精細(xì)劃分以及行政許可審批流程的簡(jiǎn)化，是我國(guó)外國(guó)人在華工作管理制度的重大改革，但我國(guó)尚沒(méi)有最高法律效力形式的立法，即沒(méi)有專門的《外國(guó)人就業(yè)管理法》。

2. 外國(guó)人在華工作管理法律制度的相關(guān)內(nèi)容立法水平不足且內(nèi)容相對(duì)滯后

《出境入境管理法》僅是吸收、整合了現(xiàn)有的《外管法》《中管法》和《邊防檢查條例》三部法律的內(nèi)容，儼然是一部法律法規(guī)大匯編，創(chuàng)新性、前瞻性、開(kāi)放性嚴(yán)重不足，沒(méi)有依據(jù)“程序與實(shí)體并重”的立法經(jīng)驗(yàn)。 其中僅三條涉及外國(guó)人在華工作管理，第四十一條和四十二條，籠統(tǒng)的提出外國(guó)人在華工作必須取得工作許可或工作類居留證件。第四十三條中只是象征性的涉及外國(guó)人在華非法工作的問(wèn)題，并沒(méi)有相關(guān)概念的具體界定，不具有操作性。

3. 關(guān)于國(guó)民待遇原則的例外在工作方面的規(guī)定模糊難以界定

我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律文件中，有關(guān)國(guó)民待遇例外在工作方面的規(guī)定散見(jiàn)于各行業(yè)立法文件中。比如我國(guó)《公務(wù)員法》和《法官法》規(guī)定，只有具有中國(guó)國(guó)籍的人才能就職法官和公務(wù)員，而該規(guī)定卻未見(jiàn)于外國(guó)人在華工作管理相關(guān)法律中。

此外，在新領(lǐng)域沒(méi)有國(guó)民待遇例外的規(guī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)成為了外國(guó)相關(guān)機(jī)構(gòu)和不法組織竊取我國(guó)相關(guān)國(guó)家秘密以及進(jìn)行國(guó)際詐騙和刑事犯罪的便利渠道。在互聯(lián)網(wǎng)等新型領(lǐng)域結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)知識(shí)和法律專業(yè)知識(shí)進(jìn)行科學(xué)的國(guó)民待遇例外規(guī)定，事關(guān)大數(shù)據(jù)時(shí)代我國(guó)的基本信息安全和國(guó)家安全。

四、相關(guān)國(guó)家外國(guó)人工作管理制度的經(jīng)驗(yàn)

（一）美國(guó)

美國(guó)是世界上最早的移民國(guó)家，有著成熟的移民管理法律管理制度經(jīng)驗(yàn)。從19世紀(jì)的《鼓勵(lì)外來(lái)移民法》《移民法》到20世紀(jì)中葉《美國(guó)移民與國(guó)籍法》出臺(tái)，美國(guó)移民法律體系對(duì)于外國(guó)人工作問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。20世紀(jì)末的《移民改革與控制法》吸引了大批的外國(guó)人在美國(guó)就業(yè)和定居。美國(guó)移民法的原則有四個(gè)：家庭團(tuán)聚、吸引人才、保護(hù)難民、移民來(lái)源多元化?！跋拗频投?、鼓勵(lì)高端”的人才政策，吸引了大量高端人才為美國(guó)社會(huì)發(fā)展做出重大貢獻(xiàn)，也保護(hù)了本國(guó)一般勞工的就業(yè)機(jī)會(huì)不受外來(lái)一般勞工的沖擊和擠占。

（二）日本

日本《出入境管理及難民認(rèn)定法》將就業(yè)證明證件的發(fā)放權(quán)明確給法務(wù)大臣，《日本職業(yè)安定法》的原則禁止低端技術(shù)工人在日本就業(yè)，且對(duì)于非法雇傭外國(guó)人的雇主及中介規(guī)定了除罰款外的三年以下拘役。同時(shí)，日本在外國(guó)人就業(yè)保障方面對(duì)于外國(guó)人就業(yè)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，包括：非法就業(yè)者仍然享有平等的獲得報(bào)酬的權(quán)利；外國(guó)非法就業(yè)者可以主動(dòng)回國(guó)，且日本政府有專項(xiàng)資金進(jìn)行補(bǔ)助；雇傭外國(guó)人的單位須每年的定期時(shí)間內(nèi)對(duì)于在本單位工作的外國(guó)人向日本政府外國(guó)人工作管理部門進(jìn)行情況報(bào)告；對(duì)于執(zhí)法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的非法工作外國(guó)人，保障其基本人權(quán)和休息權(quán)。

五、外國(guó)人在華工作管理法律制度的完善建議

（一）制定統(tǒng)一的《外國(guó)人在華工作管理法》

我國(guó)外國(guó)人工作管理法律制度，可操作的主體部分由位階不高的行政法規(guī)及部門規(guī)章構(gòu)成，高位階的《出境入境管理法》僅具有宣誓性。美國(guó)、日本的成熟經(jīng)驗(yàn)啟示我國(guó)，急需制定科學(xué)系統(tǒng)的《外國(guó)人在華工作管理法》，自上而下，統(tǒng)一法律制度設(shè)計(jì)。

（二）統(tǒng)一外國(guó)人在華工作的管理部門

我國(guó)外國(guó)人工作管理機(jī)構(gòu)權(quán)力配置過(guò)于分散，外國(guó)專家局、人力與社會(huì)資源保障部門、外交部、公安部，根據(jù)工作情況不同還涉及商務(wù)部門和石油行業(yè)。各部門互相之間職權(quán)重疊且缺乏統(tǒng)一的職能機(jī)構(gòu)。對(duì)于國(guó)家直接引進(jìn)的高端人才而言，可能一定程度上不存在工作許可辦理難的問(wèn)題，而對(duì)于中低端外國(guó)工作者而言，在中國(guó)合法就業(yè)需要處理繁雜的法律規(guī)定，并且會(huì)出現(xiàn)多次材料提交不齊不符合規(guī)定或者是申請(qǐng)工作許可時(shí)間成本過(guò)高等問(wèn)題。

因此，統(tǒng)一外國(guó)人在華工作管理部門，有必要時(shí)設(shè)立專門的外國(guó)人工作管理部（局），對(duì)于該項(xiàng)工作進(jìn)行專項(xiàng)管理，而將相關(guān)違法后執(zhí)法權(quán)限賦予公安部門?；蛟S可以大幅度降低管理成本，并且適應(yīng)我國(guó)吸納外國(guó)人才來(lái)我國(guó)，服務(wù)于我國(guó)社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)的發(fā)展戰(zhàn)略。

（三）加大非法雇主和非法中介的法律責(zé)任

我國(guó)對(duì)于非法聘用外國(guó)人的雇主和非法中介規(guī)定了罰款的行政處罰，但并未上升到刑事處罰。這使得在北京、上海、廣州、深圳等大中城市，存在諸多非法雇主和非法中介，在衡量繁雜和低效的工作許可申請(qǐng)與違法雇傭的利弊時(shí)，因?yàn)檫`法成本不高、懲處力度不夠，會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)。高額的違法收入，而懲罰力度輕且無(wú)刑責(zé)，一定程度助長(zhǎng)了該類人進(jìn)行非法雇傭和中介活動(dòng)。

2017年國(guó)家外國(guó)專家局制定了《外國(guó)人來(lái)華工作服務(wù)指南（暫行）》，并從2017年4月起正式實(shí)施，對(duì)于外國(guó)人申請(qǐng)工作許可以及用人單位聘請(qǐng)外國(guó)人進(jìn)行了一系列改革性規(guī)定，行政許可審批流程進(jìn)行了統(tǒng)一細(xì)致規(guī)定且對(duì)在我國(guó)工作的外國(guó)人申請(qǐng)工作許可的申請(qǐng)條件進(jìn)行了較為科學(xué)的劃分，這是制定《外國(guó)人在華工作管理法》的重要開(kāi)始。

2017年國(guó)家外國(guó)專家局、人力資源與社會(huì)保障部、外交部、公安部，聯(lián)合發(fā)布了《外國(guó)人來(lái)華工作分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，配合外國(guó)專家局的《外國(guó)人來(lái)華工作服務(wù)指南（暫行）》，科學(xué)的進(jìn)行了外國(guó)人才分類積分制。

相信通過(guò)統(tǒng)一的《外國(guó)人在華工作管理法》立法，加大相應(yīng)違法者的違法懲處力度并增加刑事責(zé)任，我國(guó)的外國(guó)人工作管理法律制度會(huì)更快的完善，以適應(yīng)我國(guó)快速的國(guó)際化、全球化進(jìn)程，響應(yīng)“一帶一路”的偉大發(fā)展戰(zhàn)略藍(lán)圖。

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（作者單位：貴州大學(xué)）