吳加明　曾艷梅

[基本案情]行為人（符合自然人犯罪主體條件）將市面上銷售的檳榔附贈的兌獎券取出，再放入自己仿制的假兌獎券。假兌獎券與真兌獎券相比，除了兌獎部分被改為“謝謝惠顧”外，其他制作完全一樣，包括檳榔公司的注冊商標標識也被印在上面。該團伙獲取兌獎券后前往檳榔公司或銷售點兌獎獲得現(xiàn)金或檳榔等實物。案發(fā)時，查明涉案金額達到30萬余元。

附贈兌獎券是商家常用的促銷手段，兌獎的內(nèi)容一般為同品牌商品或一定金額獎金、旅游服務(wù)等，在食品、日用品等快消類產(chǎn)品中經(jīng)常用到。單純的直接竊取兌獎券，或僅僅制造假的獎券去兌換獎品的行為，在刑法上分別構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪，爭議不大。而此類案件的復(fù)雜之處在于，既有前面的竊取行為、又有緊鄰的掩飾行為，以及后續(xù)的兌換行為，涉及盜竊與詐騙之爭，而掩飾行為因印制了他人注冊商標標識則又涉嫌非法制造注冊商標標識罪。因此，實踐中對該案存在盜竊罪、詐騙罪、非法制造注冊商標標識罪等爭議，既涉及定性的爭議，也包括一罪與數(shù)罪的不同觀點。

我們認為，此類案件客觀方面的核心部分可以總結(jié)為“調(diào)包”商品中附贈兌獎券的行為。從兌獎券的刑法性質(zhì)、兌獎規(guī)則以及商標標識的獨立性等方面綜合分析，此類案件應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，盜竊數(shù)額為兌獎券的價值。

一、對象分析：附贈的兌獎券可認定為刑法上的財物

兌獎券屬不記名的、不掛失的有價支付憑證。從法律上分析，兌獎券實質(zhì)上是由商家出具的、承諾給予相應(yīng)財物或提供服務(wù)的支付憑證。不記名意味著，任何人只要持有該兌獎券，就可以向商家索取相應(yīng)的財物或服務(wù)，商家對該券只有形式上的審核權(quán)（真?zhèn)螌徍耍鴽]有實質(zhì)的審核權(quán)。換言之，只要是真實的獎券，商家就必須無條件支付，而不問其為何持有、如何持有該券；對持有者而言，該兌獎券可以自由轉(zhuǎn)讓、贈與，可以像其他商品一樣自由流通。不掛失則意味著，商家只要出具并對外發(fā)行了該獎券，就必須遵守兌獎規(guī)則并履行兌獎券約定的義務(wù)，在有效期內(nèi)兌付相應(yīng)獎品或獎金，不能以任何理由收回或拒絕兌付。

不記名、不掛失有價支付憑證具備物權(quán)屬性。記名的有價支付憑證是針對特定對象出具的，必須配合主體身份證明使用，記名人之外的主體即使持有該憑證，也無權(quán)兌付，出具人也可以拒絕兌付。這種支付憑證類似于民法上的“借條”，屬于債權(quán)憑證，也即債權(quán)人要求特定債務(wù)履行債務(wù)的憑證，具有“相對性”。綜合上述分析，不記名、不掛失的有價支付憑證則已具備“物權(quán)憑證”屬性，具有“絕對性”，任何人只要持有該憑證就可獲得憑證指向的財物或服務(wù)。換言之，其代表一定的物權(quán)，占有該憑證就等于占有了相應(yīng)的物。

兌獎券作為不記名、不掛失的支付憑證，代表了一定的實物、貨幣或服務(wù)，具備一定的價值性，且可以流通和支配，可以認定為刑法上的財物。需要說明的是，兌獎券的附贈不影響其財物屬性。因為附贈抑或出售只是商業(yè)手段的不同，不能因為其免費贈送的外在形式否認其客觀的內(nèi)在價值，進而否認其財物屬性。

二、行為分析：竊取兌獎券并予以兌換的行為構(gòu)成盜竊罪

“調(diào)包”是生活用語，該行為在刑法上可以分解為兩部分：一是前面的竊取行為，完成非法占有；二是后面的掩飾行為，以確保不引起他人懷疑、進一步完成竊取并延續(xù)非法占有狀態(tài)。前面的竊取行為是行為人完成非法占有、被害人失去控制的關(guān)鍵。前文已述，兌獎券屬于刑法上的財物，完成了兌獎券的占有轉(zhuǎn)移就等于完成了兌獎券所指示財物的占有轉(zhuǎn)移，被害人也就失去了財物的控制；后續(xù)的兌獎行為并不構(gòu)成詐騙。因為基于不記名支付憑證“見券即付”的無因性特征，后續(xù)的兌獎、兌換成財物的行為是持券人正常的使用，不存在詐騙余地。某種程度上講，兌獎券已經(jīng)有了貨幣的屬性，只是其適用范圍不及貨幣之廣、發(fā)行機構(gòu)不如貨幣之權(quán)威。類似的如，行為人竊取了現(xiàn)金之后將其消費使用，我們也不能將后續(xù)的使用行為再次評價為詐騙，否則就有悖離客觀事實以及重復(fù)評價之嫌。

從被害人角度分析，本案被害人是檳榔生產(chǎn)廠家而非終端消費者。行為人針對的是尚未出售的檳榔竊取兌獎券，由于檳榔尚在流通過程中，還未進入消費者控制范圍，此時的消費者不能成為盜竊的被害人。換言之，行為人是在檳榔未售出時、將商家本欲贈與消費者的兌獎券竊取，進而兌換兌獎券指向的財物，使得商家通過附贈兌獎券促銷的商業(yè)目的落空。相較于沒有被竊取兌獎券的檳榔品牌而言，這些商家的財產(chǎn)系被竊取而受到損失，同時其商業(yè)信譽也受損。

類似的案件實踐中也曾發(fā)生過：行為人以變魔術(shù)為名騙取被害人的信任，聲稱其有特異功能，可以將一張真幣變十張真幣，被害人將信將疑。行為人先以一張真幣“變”出了十張百元真幣，被害人信以為真，于是將一疊百元真幣交由行為人，希望變出十倍的百元真幣。行為人趁其不備將這疊百元真幣“調(diào)包”，替換為一疊白紙并用報紙包裹交由被害人，并故弄玄虛要求被害人不能當場打開、必須回家后才能實現(xiàn)。被害人信以為真離開了現(xiàn)場，回家之后才發(fā)現(xiàn)有詐，而此時行為人早已逃之夭夭。[1]此案中，行為人竊取真幣的前行為是其占有財物的關(guān)鍵，亦是被害人失去對財物控制的關(guān)鍵，后續(xù)的欺騙不在于使被害人自愿交出財物，而只是盜竊得手后的掩飾、脫身之策，其行為更符合盜竊罪的特征。

綜上所述，調(diào)包行為既不能認定為詐騙罪，也不能以盜竊和詐騙數(shù)罪并罰，應(yīng)認定為盜竊罪一罪。根據(jù)盜竊罪相關(guān)司法解釋，不論是否兌現(xiàn)，兌獎券的金額或?qū)?yīng)物品的價值等可得收益應(yīng)認定為犯罪數(shù)額。

三、制作含有注冊商標標識的假兌獎券行為解析

本案中還涉及另一爭議問題，行為人在制作假的兌獎券時印刷制作了檳榔生產(chǎn)商的注冊商標標識，該行為是否觸犯我國《刑法》第215條規(guī)定的“非法制造注冊商標標識罪”。我們認為，從商標標識的定義以及《刑法》第215條的立法原意等角度分析，該案中的相關(guān)行為不構(gòu)成本罪。

從商標標識的定義看，其應(yīng)該是獨立存在或附著于商品主體而非內(nèi)部附件上的，附贈兌獎券中的商標標識不具備獨立性。1987年8月6日國家工商行政管理局商標局《關(guān)于商標標識含義的答復(fù)》明確指出：“商標標識一般是指帶有商標的物質(zhì)實體，如自行車的標牌、酒瓶上的貼紙、香煙的盒皮等?！?988年9月27日國家工商行政管理局商標局《關(guān)于商標標識含義問題的復(fù)函》進一步指出：“商標法實施細則中的商標標識一般是指獨立于被標志商品的商標的物質(zhì)表現(xiàn)形式，如酒商品上的瓶貼，自行車上的標牌、服裝上的織帶等?！?004年8月19日國家工商行政管理總局公布的《商標印制管理辦法》第15條第2款規(guī)定，商標標識是指與商品配套一同進入流通領(lǐng)域的帶有商標的有形載體，包括注冊商標標識和未注冊商標標識?？梢?，商標標識是指商品本身或其包裝上使用的商標圖案的物質(zhì)實體，如商標紙、商標標牌、商標識帶等。之于本案，只有外用于商品主體即檳榔包裝上的商標標識、或獨立的檳榔商標標識才是非法制造注冊商標標識罪的犯罪對象，而兌獎券作為檳榔的附贈品，既不是每袋所必須的，也不是獨立的檳榔產(chǎn)品主體，一旦離開了檳榔產(chǎn)品主體就沒有獨立的商品價值，不符合上述關(guān)于商標標識的定義。