摘 要：本文選取cw公司訴某視頻網(wǎng)站一案進(jìn)行分析，指出了“避風(fēng)港原則”的適用難點在于“改變”上傳作品存在兩種理解方式、廣告費是否屬于“直接經(jīng)濟(jì)利益”有爭議、“不知道”及“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難執(zhí)行，并提出對于“改變”、“直接經(jīng)濟(jì)利益”和“不知道”及“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定的建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；避風(fēng)港原則；信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0073-03

作者簡介：萬璽（1993-），女，漢族，江蘇宜興人，武漢大學(xué)國際教育學(xué)院，碩士，研究方向：國際法。

一、引言

“避風(fēng)港”原則的立法目的是為提供網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸、存儲、搜索等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)一個規(guī)避法律風(fēng)險的安全港，然而自2006年7月1日《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實施以來，引用“避風(fēng)港”原則最終勝訴的案例十分少見，這與立法的初衷背道而馳?！氨茱L(fēng)港”反而成為“風(fēng)暴角”的原因可能在于，在“避風(fēng)港”原則的適用過程中存在一些認(rèn)定上的難點，這些難點值得我們深入研究和思考。

二、案情簡述

本文筆者所選取的案例cw公司訴某視頻網(wǎng)站一案（以下簡稱為“本案”），是援引“避風(fēng)港”條款獲得成功的典型案例。本案是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件，原告為cw公司，被告為某視頻網(wǎng)站。2007年cw公司投資拍攝完成某電視連續(xù)劇，同年11月該劇開始在電視臺播出，后cw公司發(fā)現(xiàn)在某視頻網(wǎng)站主營的網(wǎng)站上可觀看此電視連續(xù)劇，而此舉并未得到cw公司的許可。cw公司向人民法院提起訴訟，希望法院判決某視頻網(wǎng)站停止其侵權(quán)行為，并賠償cw公司因此遭受的損失人民幣75萬元。法院的一審判決中認(rèn)為某視頻網(wǎng)站作為提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，滿足《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》中免責(zé)的構(gòu)成要件，因此在本案中不應(yīng)對用戶上傳電視劇視頻的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，據(jù)此判決駁回了cw公司的除了要求某視頻網(wǎng)站支付一千五百元公證費以外的其他訴訟請求①。cw公司對一審判決不服提起上訴，法院判決駁回上訴，維持原判。至此宣告某視頻網(wǎng)站成功憑借“避風(fēng)港原則”而免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、“避風(fēng)港”原則的適用難點評析

本案中法院做出判決的主要法律依據(jù)為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條。經(jīng)過對判決書的分析，筆者發(fā)現(xiàn)本案中的諸多爭點涉及到“避風(fēng)港”原則的適用難點，頗有值得研究之處。

（一）“改變”上傳作品存在兩種理解方式

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第二款的規(guī)定②，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一是“未改變”用戶上傳的作品等。然而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“改變”了用戶上傳的作品等，其認(rèn)定在實踐中存在一定的爭議。如本案中“改變”認(rèn)定的難點在于，某視頻網(wǎng)站在涉案作品播放時打上了自身公司的標(biāo)識，此種做法是否可以看作對上傳作品進(jìn)行了“改變”，對本案的判決結(jié)果會產(chǎn)生極大影響。

從廣義角度進(jìn)行理解，“改變”應(yīng)當(dāng)是指任何刪除、添加或者改造行為，只要較之原先的作品不完全相同，就應(yīng)當(dāng)算作“改變”。而從狹義角度進(jìn)行理解，“改變”應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)性改變，是對作品的內(nèi)容進(jìn)行過加工或改造，使得作品發(fā)生實質(zhì)上的變化或者使作品的受眾對于作品的理解發(fā)生變化。兩種不同的理解方式，使得“改變”在實踐中的認(rèn)定有所不同。

（二）廣告費是否屬于“直接經(jīng)濟(jì)利益”有爭議

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第四款③的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若未從服務(wù)對象提供的作品等中“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”，也無需承擔(dān)賠償責(zé)任?！敖?jīng)濟(jì)利益”比較容易理解，而“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”的在實踐中的認(rèn)定難點主要在于“直接”的認(rèn)定。如本案中，涉案作品在某視頻網(wǎng)站播放之前，存在一則插播的廣告，而該廣告是由廣告商向某視頻網(wǎng)站支付費用的。那么此等廣告費用肯定屬于經(jīng)濟(jì)利益無疑，但其是否屬于某視頻網(wǎng)站從用戶上傳的視頻中“直接”獲得的經(jīng)濟(jì)利益，是實踐中無法繞開的問題。

（三）“不知道”及“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難執(zhí)行

1.“不知道”的舉證責(zé)任承擔(dān)問題值得探討

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第三款④的規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道”并且“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶所上傳的作品等是侵權(quán)行為，也能免于承擔(dān)賠償責(zé)任?！安恢馈北砻骶W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對相關(guān)侵權(quán)行為不知曉，強(qiáng)調(diào)的是一種客觀事實，理解起來不存在爭議。但如何證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道侵權(quán)行為的存在，此等舉證責(zé)任由何方承擔(dān)的問題值得探討。

2.“紅旗原則”與“避風(fēng)港原則”的平衡難以把握

提到“不知道”、“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定，無法繞開“紅旗原則”?！凹t旗原則”來源于《美國數(shù)字千年版權(quán)法》，指的是侵權(quán)行為如一面紅旗高高飄揚，讓人無法忽視。學(xué)者們提到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中“不知道”、“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定時，往往都會引用“紅旗原則”作為例外。然而“紅旗原則”雖然生動形象，然而也是一種主觀表述，不似規(guī)定了侵權(quán)行為有哪些構(gòu)成要件那般可以簡單地一一對應(yīng)，何種情況如同紅旗、何種程度為不容忽視，在實踐中其認(rèn)定的尺度較為難以把握?！凹t旗原則”作為“避風(fēng)港原則”的例外，其認(rèn)定的尺度問題之間影響到到如何平衡其與“避風(fēng)港原則”之間的關(guān)系問題。

四、對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛中“避風(fēng)港”原則的適用建議

（一）改變的認(rèn)定

在本案中，根據(jù)筆者在某視頻網(wǎng)站官方網(wǎng)址的查詢可以發(fā)現(xiàn)，某視頻網(wǎng)站在其官方網(wǎng)站的聲明部分的“版權(quán)指引”模塊中有如下文字：“某視頻網(wǎng)站為用戶提供存儲空間，尊重每位用戶上傳內(nèi)容的完整性，不進(jìn)行任何非技術(shù)性的編輯或篡改”。⑤由此可知，某視頻網(wǎng)站對其自身的定位在于給提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商，而不是內(nèi)容的制造者，即其認(rèn)為自身并不會對用戶上傳的作品進(jìn)行加工或改造。而本案中某視頻網(wǎng)站的標(biāo)識的添加是系統(tǒng)自動生成的，并且不會影響作品的受眾對于作品內(nèi)容的理解，而某視頻網(wǎng)站的標(biāo)識的意義只是在于明確用戶上傳的視頻資料是通過某視頻網(wǎng)站進(jìn)行播放的，因此某視頻網(wǎng)站認(rèn)為其并未“改變”用戶上傳的作品，法院在判決中對此也予以認(rèn)可。

關(guān)于是否對上傳作品進(jìn)行了“改變”，筆者認(rèn)為，從狹義的角度對“改變”進(jìn)行理解更為合理，因為廣義角度過于絕對，給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的空間過小，這不利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，也違背了“避風(fēng)港”原則設(shè)立的初衷。

經(jīng)過對案例的分析和思考，筆者認(rèn)為，在實踐中具體認(rèn)定是否對上傳作品進(jìn)行了“改變”，可從以下幾個角度進(jìn)行綜合考量：

1.是使作品發(fā)生變化所采用的方式。對上傳作品造成變動的行為是人為造成的還是僅僅經(jīng)過系統(tǒng)、程序等自動運行的方式造成的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。在本案中某視頻網(wǎng)站的標(biāo)識是計算機(jī)軟件自動添加所成，顯然在方式上與人為有意為之有所不同。僅僅經(jīng)過系統(tǒng)、程序等自動運行的方式造成的變動行為相較人為添加應(yīng)當(dāng)更傾向于不被認(rèn)定為“改變”，因為此種變動的結(jié)果往往是批量產(chǎn)生的，沒有特殊性。即此種變動并不針對于該作品本身，而是作品播放平臺上的所有視頻都被造成同等變動，因此不宜認(rèn)定為“改變”。

2.是使作品發(fā)生變化所造成的結(jié)果。這里的結(jié)果應(yīng)該分為兩個方面來看：一方面，使作品發(fā)生變化的行為有沒有觸及作品的核心部分，從而使得作品的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性的改變。本案中某視頻網(wǎng)站的標(biāo)識的添加顯然沒有對上傳視頻的內(nèi)容進(jìn)行變化，而如果對于上傳作品加以剪輯、刪除視頻片段、增添視頻內(nèi)容等使得作品的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變化的行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“改變”；另一方面，使作品發(fā)生變化的行為有沒有使作品的受眾產(chǎn)生錯誤的理解，本案中某視頻網(wǎng)站的標(biāo)識的添加帶來的后果是使觀看視頻的人理解此視頻是某視頻網(wǎng)站播放的，這并不是錯誤的理解，而其余情形，如使受眾觀看后對視頻的制作者產(chǎn)生誤認(rèn)的情況即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“改變”。

（二）“直接經(jīng)濟(jì)利益”的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，“直接經(jīng)濟(jì)利益”中“直接”的認(rèn)定的關(guān)鍵在于利益的取得與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于用戶上傳的作品的處理行為之間的聯(lián)系，兩者間聯(lián)系的必然性程度也即“直接”的程度。如本案中某視頻網(wǎng)站對于用戶上傳的涉案視頻提供的服務(wù)為播放，而在此視頻前插播廣告的行為不只是針對這一個視頻，而是對于所有在某視頻網(wǎng)站上播放的視頻均插播此則廣告，廣告費用的支付也是打包支付的，相當(dāng)于所有在某視頻網(wǎng)站上播放的視頻前插播的廣告統(tǒng)一打包支付廣告費。因此在本案中某視頻網(wǎng)站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告而獲取的廣告費實際是屬于無法確定的，并且此則視頻如果被刪除，廣告商支付給某視頻網(wǎng)站的廣告費也并沒有因此減少，因此我們可以判定某視頻網(wǎng)站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告的行為與獲取廣告費之前沒有必然聯(lián)系，所以某視頻網(wǎng)站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告的行為不屬于從中“直接獲取經(jīng)濟(jì)利益”。

（三）“不知道”或“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定

1.“不知道”的舉證責(zé)任

依據(jù)“誰主張誰舉證”的原理，要主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為的存在，需要提供有證明力的證據(jù)。從法理上看，證明自己未做過某事是無法做到的同時也是不合邏輯的，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任去證明自己“不知道”侵權(quán)行為的存在。因此，在實踐中“不知道”的認(rèn)定一般除非有相反的證據(jù)能證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”侵權(quán)行為的存在，否則應(yīng)采取推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道侵權(quán)行為的存在的做法。因此筆者認(rèn)為“不知道”的舉證責(zé)任應(yīng)由侵權(quán)行為的主張方承擔(dān)，這樣不但符合法理，而且遵循了“避風(fēng)港原則”設(shè)立的初衷，從制度上保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益。

2.“紅旗原則”與“避風(fēng)港原則”的關(guān)系

“紅旗原則”適用于侵權(quán)行為顯而易見的情況，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能推脫自己“不知道”或“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在。因此如果擴(kuò)大化地適用“紅旗原則”，將不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)益的保護(hù)，而過分保守化地適用“紅旗原則”，則可能導(dǎo)致“避風(fēng)港原則”的濫用。

筆者認(rèn)為，把握“紅旗原則”的適用，以平衡其與“避風(fēng)港原則”的關(guān)系，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為明顯程度的把握。而侵權(quán)行為達(dá)到何種明顯程度，就能推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不是一成不變的，并且其相關(guān)因素眾多，需要結(jié)合具體案例進(jìn)行分析。如本案中，用戶在某視頻網(wǎng)站上傳的涉案視頻，并未出現(xiàn)在某視頻網(wǎng)站“熱門視頻”列表中，也未出現(xiàn)在某視頻網(wǎng)站的首頁或其他醒目位置，可知涉案視頻由用戶上傳到某視頻網(wǎng)站后傳播范圍并不廣泛，而某視頻網(wǎng)站上由不同用戶上

傳的視頻數(shù)量太過龐大，在當(dāng)前的技術(shù)條件下某視頻網(wǎng)站無法對所有視頻是否侵權(quán)一一進(jìn)行核查，因此本案中侵權(quán)行為可以被認(rèn)定為不具有明顯性，即某視頻網(wǎng)站可以因其“不知道”和“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在而免予賠償。可以預(yù)見，若網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展到一定階段，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可快速、有效、成本低廉地對其網(wǎng)站上的視頻進(jìn)行侵權(quán)狀況的核查，那么侵權(quán)行為明顯程度將大幅提高，“紅旗原則”將成為適用“避風(fēng)港原則”的巨大阻礙。

五、結(jié)語

“避風(fēng)港原則”的設(shè)置體現(xiàn)了法律對于新技術(shù)的認(rèn)可和支持，但從實踐中看，某視頻網(wǎng)站的勝訴并未成為視頻業(yè)混戰(zhàn)的休止符，希望“避風(fēng)港原則”能被進(jìn)一步加以細(xì)化，對于其各個構(gòu)成要件的認(rèn)定進(jìn)一步加以明確，使其能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者真正的“避風(fēng)港”。

[ 注 釋 ]

①“北京慈文影視制作有限公司訴北京我樂信息科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案判決書”，（2008）朝民初字第16141號.

②<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>第二十二條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”.

③<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>第二十二條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”.

④<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>第二十二條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”.

⑤“56公司”官網(wǎng)“版權(quán)指引”模塊.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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