文 律商聯(lián)訊特約撰稿 繆晴輝 潘一鳴

（繆晴輝為君合律師事務(wù)所合伙人，LexisNexis律商網(wǎng)專欄《“繆”言要道》專欄作者）

全球的外商直接投資經(jīng)歷了2015年的高速增長后，2016年進入了增長的困境。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)表的《2017年度世界投資報告》顯示，2016年全球外商直接投資的流入量下降了2%，降至1.75萬億美元。發(fā)展中國家的外商直接投資的流入量下降得最為明顯，下降了14%，降至6460億美元，其中向亞洲的發(fā)展中國家的外商直接投資的流入量下降了15%，降至4430億美元，這是近五年來亞洲地區(qū)發(fā)展中國家的首次普遍下降。

中國外商投資狀況年度回顧

我國在2016年的外商直接投資流入量也出現(xiàn)下降了，同時外匯儲備也在逐漸下降，我國從2011年到2016年的外商直接投資流入量的變化如下圖所示：

在嚴(yán)峻的形勢下，為了扭轉(zhuǎn)外商直接投資流入量下降的趨勢、吸引外商投資，國務(wù)院于2017年1月中旬公布了《關(guān)于擴大對外開放積極利用外資若干措施》， 提出了進一步擴大對外開放、進一步創(chuàng)造公平競爭環(huán)境、進一步加強吸引外資工作三方面共20項措施。國務(wù)院隨后于2017年8月公布了《關(guān)于促進外資增長若干措施的通知》，從進一步減少外資準(zhǔn)入限制、制定財稅支持政策、完善國家級開發(fā)區(qū)綜合投資環(huán)境、便利人才出入境、優(yōu)化營商環(huán)境五方面又提出了22項促進外資增長的措施。當(dāng)然，這些措施需要國務(wù)院各部委及各地方政府制定相應(yīng)的規(guī)定予以落實后方可實際發(fā)揮吸引外商投資的作用。

（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)表的《2017年度世界投資報告》）

我們注意到，在國務(wù)院兩度釋放我國積極利用外資的強烈信號和相關(guān)規(guī)定公布后，我國新設(shè)外商投資企業(yè)的數(shù)量較2016年度同比增加，但是1月至8月的我國累計實際使用外資金額卻較2016年度同比下降（3月除外，3月較2016年度同比增加）。9月和10月我國的實際使用外資金額止住下降的勢頭，開始小幅增長，但將累計使用外資金額折合為美元，則仍然較2016年度同比下降。

我國2017年1月至10月每月及累計新設(shè)立外商投資企業(yè)數(shù)量及實際使用外資金額（人民幣金額）與2016年同期相比的變化如下圖所示：

（數(shù)據(jù)來源：商務(wù)部發(fā)表的2016年度、2017年度各期全國吸收外商投資快訊）

中國政府通過多項立法措施促進外商投資

從新設(shè)外商投資企業(yè)的數(shù)量和實際使用外資金額兩方面來看，2017年我國在吸引外商投資方面采取的多項措施均產(chǎn)生了積極的效果：

第一，修改《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，落實外商投資負面清單管理制度。

我國于2016年10月1日起實施外商投資負面清單管理制度，將不涉及國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負面清單）的外商投資企業(yè)的設(shè)立變更由審批改為備案管理。但是國家發(fā)展和改革委、商務(wù)部并未同時相應(yīng)地修改《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以配合外商投資負面清單管理制度的實施。作為一個過渡性安排，國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部于2016年10月8日聯(lián)合發(fā)布公告，籠統(tǒng)地規(guī)定外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍按2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權(quán)要求、高管要求的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部于2017年全面修訂了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》修改了原目錄按照鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄三類對外商投資項目進行列舉的體例，改為按照鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負面清單）兩大類對外商投資項目進行列舉，外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負面清單）再細分為限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄。外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負面清單）統(tǒng)一列出股權(quán)要求、高管要求等外商投資準(zhǔn)入方面的限制性措施。內(nèi)外資一致的限制性措施以及不屬于準(zhǔn)入范疇的限制性措施，不列入外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負面清單）。

第二，總體大幅降低外商投資準(zhǔn)入的限制，減少限制性措施。

2015年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類，以及鼓勵類條目中有股權(quán)要求、高管要求的限制性措施共有93條（包括鼓勵類有股權(quán)要求、高管要求的19條、限制類條目38條、禁止類條目36條），2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的限制性措施減少至63條（包括限制類條目35條、禁止類條目28條）。限制類條目包含了鼓勵類條目中有股權(quán)要求、高管要求的限制性措施，例如，公共航空運輸公司屬于鼓勵類條目，但是公共航空運輸公司的限制性措施為中方控股，且一家外商及其關(guān)聯(lián)企業(yè)投資比例不得超過25%，法定代表人須具有中國國籍。

2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》降低服務(wù)業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)的外商投資準(zhǔn)入的限制。例如，如與中方合資伙伴聯(lián)合兼并國內(nèi)其他汽車生產(chǎn)企業(yè)以及建立生產(chǎn)純電動汽車整車產(chǎn)品的合資企業(yè)可不受設(shè)立兩家合資企業(yè)的限制。但同時，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》增加了文化、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的外商投資準(zhǔn)入限制。例如，新增禁止音像制品和電子出版物的編輯業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)。

國務(wù)院辦公廳對《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)負面清單》）也進行了修訂。2017年版《自貿(mào)區(qū)負面清單》共有40個條目、95項特別管理措施，與2015年版相比，減少了10個條目、27項措施。我國在自由貿(mào)易試驗區(qū)鼓勵先行先試，但是《自貿(mào)區(qū)負面清單》的特別管理措施的條目數(shù)卻超過2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的條目數(shù)，而且有的限制性措施更加嚴(yán)格。例如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對于學(xué)前、普通高中和高等教育機構(gòu)額限制性措施是限于中外合作辦學(xué)、中方主導(dǎo)；中方主導(dǎo)是指校長或者主要行政負責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國國籍，中外合作辦學(xué)機構(gòu)的理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2?！蹲再Q(mào)區(qū)負面清單》對于普通高中教育機構(gòu)、高等教育機構(gòu)和學(xué)前教育的限制性措施是須由中方主導(dǎo)（校長或者主要行政負責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國國籍，在中國境內(nèi)定居；理事會、董事會或者聯(lián)合管理委員會的中方組成人員不得少于1/2；教育教學(xué)活動和課程教材須遵守我國相關(guān)法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定）。當(dāng)然，有的屬于2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的限制性措施未被納入2017年版《自貿(mào)區(qū)負面清單》的范圍內(nèi)，例如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止投資互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，2017年版《自貿(mào)區(qū)負面清單》已將其刪除。

國務(wù)院在《關(guān)于促進外資增長若干措施的通知》要求持續(xù)推進專用車和新能源汽車制造、船舶設(shè)計、支線和通用飛機維修、國際海上運輸、鐵路旅客運輸、加油站、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、呼叫中心、演出經(jīng)紀(jì)、銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)對外開放，明確對外開放時間表、路線圖。財政部副部長朱光耀先生于2017年11月10日舉行的中美元首會晤經(jīng)濟成果相關(guān)情況吹風(fēng)會提到，我國決定將單個或多個外國投資者直接或間接投資證券、基金管理、期貨公司的投資比例限制放寬至51%，上述措施實施三年后，投資比例不受限制；將取消對中資銀行和金融資產(chǎn)管理公司的外資單一持股不超過20%，合計持股不超過25%的持股比例限制，實施內(nèi)外一致的銀行業(yè)股權(quán)投資比例規(guī)則；三年后將單個或多個外國投資者投資設(shè)立經(jīng)營人身保險業(yè)務(wù)的保險公司的投資比例放寬至51%，五年后投資比例不受限制。逐步適當(dāng)降低汽車關(guān)稅，在2018年6月前在自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)開展放開專用車和新能源汽車外資股比限制試點工作。對干玉米酒糟在進口環(huán)節(jié)和國內(nèi)環(huán)節(jié)實施相同的增值稅政策，恢復(fù)免征進口環(huán)節(jié)增值稅。這些措施都需要國務(wù)院各部委制定相應(yīng)的規(guī)定予以落實。

第三，擴大備案管理的適用范圍，納入外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)與外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資。

我國于2016年10月1日起實施的外商投資企業(yè)的設(shè)立變更備案管理制度最初將外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)、外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資排除在外。商務(wù)部在2017年7月對《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》進行修訂，將由于并購、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)；外國投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司 ；外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰(zhàn)略投資，納入備案范圍。

第四，進行財稅改革和減稅，整體減輕企業(yè)稅賦。

我國從2011年開始試點試行營業(yè)稅改征增值稅，試點實施以來已累計減稅1.7萬億元。特別是自2016年5月1日全面推開營改增試點以來，截至2017年6月直接減稅8500多億元，實現(xiàn)所有行業(yè)稅負只減不增。從2017年7月1日起，財政部、國家稅務(wù)總局簡并增值稅稅率結(jié)構(gòu)，取消13%的增值稅稅率，納稅人銷售或者進口農(nóng)產(chǎn)品（含糧食）、自來水、暖氣、石油液化氣、天然氣、食用植物油、冷氣、熱水、煤氣、居民用煤炭制品、食用鹽、農(nóng)機、飼料、農(nóng)藥、農(nóng)膜、化肥、沼氣、二甲醚、圖書、報紙、雜志、音像制品、電子出版物的適用11%增值稅稅率。為了鞏固營改增改革成果，國務(wù)院于2017年11月廢止了《營業(yè)稅暫行條例》，并修改了《增值稅暫行條例》，增值稅稅率共分為17%、11%、6%、0%四檔。

國務(wù)院在《關(guān)于促進外資增長若干措施的通知》提出制定多項財稅支持政策，例如為了鼓勵境外投資者持續(xù)擴大在華投資，對境外投資者從中國境內(nèi)居民企業(yè)分配的利潤直接投資于鼓勵類投資項目，凡符合規(guī)定條件的，實行遞延納稅政策，暫不征收預(yù)提所得稅。

第五，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，防止政策制定機關(guān)排除、限制競爭。

為了規(guī)范行政機關(guān)的抽象行政行為，防止公布新的含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定以及清理廢除現(xiàn)行含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，2016年6月1日國務(wù)院公布了《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，要求政策制定機關(guān)制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查。國家發(fā)展和改革委員會、財政部、商務(wù)部、國家工商行政管理總局、國務(wù)院法制辦會同有關(guān)部門制定了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，細化公平競爭審查的內(nèi)容、程序等內(nèi)容?！豆礁偁帉彶橹贫葘嵤┘殑t（暫行）》要求沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務(wù)院決定，不得采取限制股權(quán)比例方式，直接或者變相限制市場準(zhǔn)入。因此，沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務(wù)院決定，行政機關(guān)不得制定含有限制外商投資企業(yè)直接或者變相進入市場的規(guī)定，確保外商投資企業(yè)可以參與競爭。

總結(jié)與展望

回顧2017年一整年的外商投資法律調(diào)整，總體而言是有標(biāo)志性意義的變革的一年，中國政府進一步簡政放權(quán)，出臺進一步吸引和促進外商投資的法律和政策。為了貫徹實施《關(guān)于擴大對外開放積極利用外資若干措施》《關(guān)于促進外資增長若干措施的通知》，國務(wù)院相關(guān)部委已陸續(xù)公布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進開發(fā)區(qū)改革和創(chuàng)新發(fā)展的若干意見》、2017年版《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》、2017年版 《自貿(mào)區(qū)負面清單》、2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》等規(guī)定。

我們注意到上海市、浙江省、福建省、江蘇省、廣東省等多個地方政府也相繼制定了當(dāng)?shù)匚馍掏顿Y的規(guī)定。我們預(yù)計這些規(guī)定的陸續(xù)公布及實施將提高外國投資者、外商投資企業(yè)的信心及投資的熱情，政策紅利將在未來得以實現(xiàn)。

但是與此同時，我們也注意到“窗口指導(dǎo)”在司法實踐中對外商投資產(chǎn)生的負面影響仍然繼續(xù)存在。2017年1月我國的外匯儲備跌破3萬億美元，這是自2011年3月以來我國的外匯儲備首次低于3萬億美元。在此種背景之下，外匯管理局雖然多次公開強調(diào)外商投資企業(yè)可以正常辦理利潤匯出，但是外商投資企業(yè)在外匯指定銀行辦理資金匯出的過程中仍然經(jīng)常受阻，這實際上也更大程度地影響了外國投資者的信心。值得期待的是，我國的外匯儲備從2017年2月起已重回3萬億美元，并逐漸增加，10月我國的外匯儲備已經(jīng)達到31,092.13億美元，隨著外匯儲備的進一步提升，我們預(yù)計資金匯出的阻力也會逐漸減少，這無疑將有助于恢復(fù)外國投資者的信心。