摘 要：沈家本是中國(guó)近代著名的法學(xué)家，是我國(guó)法律現(xiàn)代化的奠基人。沈先生博聞強(qiáng)記，遍覽歷代法制典章，刑獄檔案，對(duì)中國(guó)古代法律資料進(jìn)行了系統(tǒng)的整理和研究，對(duì)中國(guó)古代法制發(fā)展的源流和利弊進(jìn)行了詳細(xì)的考證。他悉心研究法律之時(shí)，正是中華民族危難之際。其輕刑思想是晚清律法變革的一個(gè)重要部分，是借鑒各國(guó)先進(jìn)立法的結(jié)果。

關(guān)鍵詞：沈家本；輕刑思想

一、愛(ài)國(guó)情懷

沈家本專心研究法律之時(shí)，正式中華民族內(nèi)憂外患，危機(jī)加深之際。1884年，法國(guó)侵略者在越南、臺(tái)灣屢次挑起戰(zhàn)端，8月26日清政府被迫對(duì)法宣戰(zhàn)。對(duì)這次戰(zhàn)爭(zhēng)，他深為憂慮，曾寫(xiě)詩(shī)明志：“時(shí)危競(jìng)上平戎策，戰(zhàn)苦難擎飲至杯；九省兵戈方未艾，籌邊慎莫付庸材。”可以說(shuō)，這種愛(ài)國(guó)之情、憂國(guó)之心正是沈家本窮究法律的精神動(dòng)力所在。也是他極力主張輕刑的根本出發(fā)點(diǎn)。

二、參照援引古法

沈家本在修訂《大清新刑律》，對(duì)刑法進(jìn)行革新，特別是在改革刑罰的過(guò)程中常常回顧前朝之法，參考前人之說(shuō)，重新探究古之律法。他對(duì)于刑罰的看法也來(lái)自于此的研究，認(rèn)為慎刑自古就有?！胺蛐陶?，古人不得已而用之，不可不慎?！盵1]

對(duì)秦的苛法是極其反對(duì)，無(wú)疑是使之滅亡的原因。

對(duì)漢律的平恕和嚴(yán)苛?xí)r期做了總結(jié)評(píng)價(jià)，認(rèn)為平恕時(shí)期人俗和平，屢有嘉瑞。而嚴(yán)苛?xí)r期則是冤案較多，漢代最終滅亡也不免于嚴(yán)苛的律法有關(guān)。他在《漢律摭遺》中寫(xiě)道：“漢初除秦苛法，秦人喜悅。其后參用秦法，亦尚因乎時(shí)之宜。而孝惠除挾書(shū)律，除三族罪、妖言令。孝文除收孥相坐律，除誹謗訞言法，除秘祝，而除肉刑一事，尤為古今刑法之一大關(guān)鍵。孝景之世，亦務(wù)在寬。故其時(shí)禁網(wǎng)疏闊，刑罰大省，斷獄四百，有刑措之風(fēng)。此為漢法最平恕之時(shí)。其時(shí)用法者，張釋之、張驅(qū)諸人也。洎乎孝武之世，公孫弘以《春秋》繩臣下，主父偃、郭解之獄，其罪重至于族，并不知于律為何條？ 張湯、趙禹之徒，作見(jiàn)知故縱、監(jiān)臨部主之法，緩深故之罪，急縱出之誅，禁網(wǎng)寢密。用法之吏，唯以武健嚴(yán)酷為能，久之遂成為風(fēng)氣。此漢法最苛急之時(shí)也。孝昭時(shí)，霍光輔政，與民休息，而用法仍嚴(yán)，蓋習(xí)見(jiàn)武帝時(shí)之苛急，而不知其非，徐仁、王平之獄，尤為失當(dāng)。孝宣時(shí)，于定國(guó)為廷尉，黃霸等為廷平，獄刑號(hào)為平，然趙、韓、楊、蓋諸獄，人尚冤之。孝元有蠲除輕減之詔，孝成 有議減死刑之詔。孝哀有除誹謗詆欺法之詔，其時(shí)輕殊死之刑一百二十三事...光武中興，議省刑法...明帝用法苛切。章帝納陳寵之言，除慘酷之科，解妖惡之禁，除文致之請(qǐng)讞。是后人俗和平，屢有嘉瑞。和帝時(shí)郭躬、陳寵相繼為廷尉，用法務(wù)存寬厚。此又漢法平恕之時(shí)也。安、順以后，政治日非，黨錮獄興，誅鉏正士，用法之權(quán)，操之閹寺，而漢亡矣?！盵2]采信漢文帝的看法，認(rèn)為不正之法，反害于民。又如“漢承秦苛法之后，慎獄恤刑，與民更治，高景之詔，尤于疑獄鄭重言之，而以寬為先務(wù)。文景之時(shí)，幾于刑措?！盵3]

在對(duì)于先代律法的研究，以唐律為尤。先生對(duì)于唐律大部分是贊同的，對(duì)唐律的體系，刑罰的輕緩程度也是認(rèn)可的。故在多本著作中屢次提到唐律。在修訂《大清新刑律》的過(guò)程中，認(rèn)為刑罰應(yīng)該與唐律相當(dāng)。在《刪除律例內(nèi)重法折》中強(qiáng)調(diào)“且刑律以唐為得中，而唐律并無(wú)凌遲、梟首、戮尸諸法?！盵4]還有“貞觀四年，天下斷死罪三十九人。刑輕而犯者少，何其盛也？”[5]認(rèn)為唐代的興盛，犯罪減少無(wú)不與輕緩刑罰的做法有關(guān)。又用遼的律法的殘暴與之作了對(duì)比，“遼起朔方，以用武立國(guó)。太祖之世，刑多酷慘，穆宗性尤好殺，天祚荒暴，遂至于亡。與唐代相考鏡，其仁與暴何適相反也。....后之監(jiān)古者，當(dāng)如唐之仁，毋若遼之暴，斯可矣?！盵6]對(duì)遼律法的殘暴進(jìn)行了批評(píng)。

三、參考外國(guó)之法，世界趨勢(shì)

沈家本除了探究先代律法之外，還潛心研究外國(guó)的法律。在研究各國(guó)法律時(shí)發(fā)現(xiàn)“復(fù)詳加考核歐美、日本各國(guó)死刑，從前極為慘虐，今年則日從輕減，大約少者止數(shù)項(xiàng)，多亦不過(guò)二、三十項(xiàng)。”[7]，得出這樣的結(jié)論：“方今環(huán)球各國(guó)，刑法日趨于輕，廢除死刑者已若干國(guó)，其死刑未除之國(guó)，科目亦無(wú)多。此其故，出于講學(xué)家之論說(shuō)者半，出于刑官之經(jīng)驗(yàn)者半，亦時(shí)為之也。今刑之重者，獨(dú)中國(guó)耳。以一中國(guó)而與環(huán)球之國(guó)抗，其優(yōu)絀之?dāng)?shù)，不待智者而知之矣?！盵8]說(shuō)明海禁大開(kāi)以后的中國(guó)，萬(wàn)難固守祖宗成法而不變。在各國(guó)刑罰已經(jīng)逐步輕緩化，去除了嚴(yán)苛殘忍的刑罰之時(shí)，中國(guó)卻仍然存有大部分苛罰，與當(dāng)時(shí)世界的發(fā)展趨勢(shì)不相符合，也無(wú)法以一國(guó)之力來(lái)抗衡這樣的趨勢(shì)?！爸袊?guó)人同此稟賦，不應(yīng)獨(dú)異?！盵9]所以應(yīng)當(dāng)“大率于新法未布，設(shè)單行法，或淘汰舊法之太甚者，或參考外國(guó)之可行者，先布告國(guó)中，以新耳目。是以略采其意，請(qǐng)將重法數(shù)端，先行刪除，以明示天下宗旨之所在?！盵10]對(duì)嚴(yán)厲的刑罰進(jìn)行改革，以適應(yīng)世界的趨勢(shì)。中國(guó)應(yīng)該“規(guī)時(shí)勢(shì)，度本末，幡然改計(jì)，發(fā)憤為雄，將必取人之長(zhǎng)以補(bǔ)吾之短?！盵11]

他還把中國(guó)與日本相比較，“近日日本明治維新，亦以改律為基礎(chǔ)，新律未頒，即將磔罪，梟首，籍沒(méi)，墨刑先后廢止，卒至民風(fēng)丕變，國(guó)勢(shì)駁駁日盛，今且為亞?wèn)|之強(qiáng)國(guó)矣?！盵12]先指出日本經(jīng)減緩刑罰的改革后，國(guó)力興盛，后又指出“中，日兩國(guó)，政教同，文字同，風(fēng)俗習(xí)尚同，借鑒而觀，正可無(wú)庸疑慮也?！盵13]這也是中國(guó)改革刑罰可參考日本的原因。

在順應(yīng)世界趨勢(shì)，參照他國(guó)法律的同時(shí)，他指出：法律應(yīng)該伴隨今昔形勢(shì)的不同，而為之損益，不能簡(jiǎn)單襲用。應(yīng)該把中國(guó)置于世界的范圍以內(nèi)，進(jìn)行考察。引進(jìn)西方法律時(shí)，反對(duì)完全拋棄中國(guó)傳統(tǒng)的法律，他說(shuō)：中國(guó)“禮教風(fēng)俗不與歐美同，即日本為同洲之國(guó)，而亦不能盡同，若遽令法之悉同于彼”[14]，將會(huì)增加修律的阻力，“又安能會(huì)而能之，以推行于世”。[15]所以當(dāng)岡田朝太郎博士認(rèn)為“各國(guó)之中廢除死刑者多矣，即不廢死刑者，亦皆采取一種之執(zhí)行方法。今中國(guó)欲改良刑法，而于死刑猶認(rèn)斬絞二種，以抗世界之大勢(shì)，使他日刑法告成，外人讀此律者，必以為依然野蠻未開(kāi)之法?！盵16]之時(shí)，沈家本完全沒(méi)有贊同，而是提出了不同的觀點(diǎn)。

四、知民眾之疾苦

若僅僅只是參考古今，博稽中外，還是不夠的。因?yàn)樾塘P的適用者絕大多數(shù)是黎明百姓，苛刑的直接受害者也是他們，一個(gè)國(guó)家的根基還是在于他們。所以國(guó)家應(yīng)該“斯民罕觀慘苦情狀，足以養(yǎng)其仁愛(ài)之心”[17]。減緩刑罰，使受刑者不遭受殘忍的刑罰，民眾看不到這樣的酷刑，以此來(lái)促成他們的仁愛(ài)之心，那么國(guó)家就會(huì)穩(wěn)定，犯罪自然就會(huì)減少了。

五、結(jié)語(yǔ)

清末刑法變革的目的是為了自強(qiáng)救國(guó)，但是此思想的內(nèi)涵也體現(xiàn)出清末法律變革不可避免的順應(yīng)著歷史發(fā)展的潮流向現(xiàn)代化演進(jìn)。雖舊朝已逝，但對(duì)今之刑法的發(fā)展研究仍有重要意義。

參考文獻(xiàn)

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[4]、[7]、[8]、[10]、[11]、[12]、[13]、[14]、[16]、[17]沈家本：《寄簃文存》，載《歷代刑法考（四）》，中華書(shū)局1985年版。

[5]、[6]沈家本：《歷代刑法考（一）》，中華書(shū)局1985年版。

[9]《修訂法律大臣奏請(qǐng)變通現(xiàn)行律例內(nèi)重法數(shù)端折》，《大清法規(guī)大全 法律部》卷三。

[15]沈家本：“薛大司寇遺稿序”，《歷代刑法考（四）》，中華書(shū)局1985年版。

作者簡(jiǎn)介

吳兆熙（1993-），女，江蘇南京人，北京市中銀（南京）律師事務(wù)所律師，本科學(xué)歷，主要從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)。

（作者單位：北京市中銀（南京）律師事務(wù)所）