丁海斌 冷靜 楊哲

[摘要]論文是我國近現(xiàn)代法律文書名詞三大基本來源研究之移植篇，包括近代與當(dāng)代兩個(gè)時(shí)期的法律文書名詞移植的研究。當(dāng)代法律文書名詞移植的數(shù)量多于近代。這些法律文書名詞的移植也被稱吸收、轉(zhuǎn)用，在當(dāng)代法律文書名詞體系中多以“書”為后綴的形式命名，后被逐漸使用在訴訟活動(dòng)中，實(shí)現(xiàn)了這些法律文書名詞的本土化應(yīng)用。

[關(guān)鍵詞]當(dāng)代移植來源法律文書名詞

[分類號(hào)]D909.92

Tracing the Origin of Chinese Contemporary Legal Document Terms——Transplantation Part

Ding Haibin1， Leng Jing2， Yang Zhe3

（1.School of History of Liaoning University，Shenyang，Liaoning，110136；2.School of Management of Liaoning Institute of Sicence and Technology，Benxi，Liaoning，117000；3.Neusoft Corporation，Shenyang，Liaoning，110000）

Abstract： This paper is the second part of the three basic sources， whose transplantation is one of the source of the contemporary legal documents in China.It consists of two parts，which is the study of modern and contemporary legal instruments transplantterms.The contemporary transplants is more than the modern legal documents transplantation.These legal transplants is also called "absorption" and "diversion"， most of which are named with the suffix of "book"in the contemporary legal documents terms system. They are gradually used in litigation and realized by the localized application of these transplant terms.

Keywords： Contemporary； Transplantation； Source； Legal Instruments Term

由法的不平衡性、社會(huì)進(jìn)步、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制現(xiàn)代化等因素產(chǎn)生了法律移植，因而也帶來法律文書名詞的移植。中國當(dāng)代法律文書的名稱中有一部分源于國外，是對其他國家法律文書名詞的一種移用，這種同時(shí)期空間上的吸收和轉(zhuǎn)用就是法律文書名詞的移植。這些名詞多以單音語素“書”作詞綴，構(gòu)成3字以上的詞組，其命名與訴訟活動(dòng)內(nèi)容結(jié)合，以符合我國的語言使用習(xí)慣。

本文是筆者關(guān)于當(dāng)代中國法律文書名詞溯源研究系列論文之“移植”篇，包括近代和當(dāng)代兩個(gè)時(shí)期法律文書名詞的移植，探尋當(dāng)代中國法律文書名詞中移植國外法律語言文化的源頭，用以彌補(bǔ)當(dāng)代法律文書移植研究的不足。

1近代時(shí)期法律文書名詞的移植

20世紀(jì)初，以西方大陸法系為主的立法體例、法律原則開始移植到中國，并與中國的某些傳統(tǒng)相結(jié)合，中國法律開始納入近代法律的軌跡。在這個(gè)過程中，“許多西方的訴訟制度在中國也被強(qiáng)行使用，租界內(nèi)的華洋互控案件及后來純粹涉及華人的案件，都是按照西方的訴訟程序來審理，公審制、陪審制及律師制均被采用”[1]。中國近代被迫采用西方法律制度的同時(shí)，一些法律文書名詞是由移植了德法法律制度和術(shù)語的日本傳入中國的。

在近代中國法律本土化過程中，對于西方法系和日本法等的移植，順應(yīng)我國國情和民情，經(jīng)過引入、磨合使用，留存至今仍然使用的部分法律文書名詞主要有“決定書”和“起訴書”。“決定書”和“起訴書”是近代模仿日德建立公訴制度、日譯法國法律術(shù)語的條件下被移植和使用的?！皼Q定書”是借形，“起訴書”是借音（純音譯），兩種借用是有區(qū)別的移植。它們在近代被植入，在當(dāng)代形成語義具體、多字組成的詞組，應(yīng)用十分廣泛。

1.1“決定書”

“決定書是指人民法院就在民事和行政訴訟中的特殊事項(xiàng)依照法律規(guī)定做出決定時(shí)制作的法律文書”[2]?！皼Q定書”源于日文的“決定”，移植我國后使用范圍變廣，變得日趨成熟、體系化。因“決定書”多針對“特殊事項(xiàng)”，故多以動(dòng)詞形式為前綴搭配使用，如“拘留決定書”“罰款決定書”等等。

1910年編成的、以1890年的日本《民事訴訟法》為藍(lán)本修訂的《大清民事訴訟律草案》[3]首次規(guī)定“決定書”。修律大臣在草案說明中指出：“‘決定乃審判衙門就簡易訴訟上請求之當(dāng)否或關(guān)于訴訟上指揮所為之裁判，不必本于當(dāng)事人之言辭辯論，則記載這種裁判的文書就叫‘決定書了”[4]。

在日本《民事訴訟法》原文中，“決定書”為“決定”，“決定”作為法律文書的一種存在，使用于對當(dāng)事人申請回避、確定訴訟費(fèi)用、訴訟擔(dān)保和變更等程序性環(huán)節(jié)中，其含義與近代我國“決定書”相近，字形也與中文字形相似。但我國古代傳統(tǒng)的法律案件記錄中不存在“決定”作為法律文書的情況。因而，在該詞不屬于傳統(tǒng)繼承的情況下，結(jié)合上述情況，我們可推斷，“決定書”一詞是近代從日本移植而來的借形的法律文書名詞。

在《大清民事訴訟律草案》第三編第一章第七節(jié)“裁判”之下，“修律大臣對‘裁判作了以下草案說明：本案分裁判為判決、決定及命令?！瓫Q定乃審判衙門就簡易訴訟上請求之當(dāng)否或關(guān)于訴訟上指揮所為之裁判，不必本于當(dāng)事人之言辭辯論”[5]。草案里將“決定”屬于裁判的一種，“決定”這一裁判行為的書面文字就是“決定書”。

《華洋訴訟判決錄》[6]收錄了“決定書”和“判決書”。其中，19件民事決定書，是真正應(yīng)用“決定書”的實(shí)例。這些民事決定書都是以“決定書”為標(biāo)題單獨(dú)使用，標(biāo)題不體現(xiàn)決定涉及的具體內(nèi)容，在語詞使用方面也比較簡單。與當(dāng)代“決定書”不同，近代“決定書”涉及的范圍大，一定程度上包含當(dāng)代“決定書”和“裁定書”。

在當(dāng)代，“決定書”涉及的決定應(yīng)用范圍被擴(kuò)大到訴訟過程的各個(gè)方面，命名具體，形成較復(fù)雜的“決定書”名詞體系。例如，“取保候?qū)彌Q定書”“撤銷取保候?qū)彌Q定書”“監(jiān)視居住決定書”。由近代泛泛使用到當(dāng)代具體、有針對性的命名，以“決定書”為詞綴的名詞體系最終形成。

1.2“起訴書”

“起訴書是人民檢察院對公安機(jī)關(guān)移送審查起訴或自行偵查的案件，認(rèn)為被告人的犯罪事實(shí)已查清，證據(jù)確實(shí)充分，依法追究刑事責(zé)任時(shí)而制作的向人民法院提起公訴的法律文書”[7]?！捌鹪V書”的內(nèi)容在古代已有，但是這個(gè)名詞始于近代，是由移植日本的公訴制度、移植“起訴”，并與我國法律名詞使用習(xí)慣相融合而產(chǎn)生的，“起訴書”的詞義有交叉，所以后來在使用過程中存在著與“起訴狀”“公訴書”的爭議。

“起訴”一詞是移植日本翻譯的法語法律詞匯。明治時(shí)期，許多日本學(xué)者在翻譯法國法的時(shí)候即利用漢字徑造新詞匯以對應(yīng)法國法律術(shù)語，明治十九年（1886）由藤林忠良和加太邦憲合編、知新社發(fā)行的《佛和法律字匯》中，“全書收詞約2600個(gè)，其中完全用漢字對應(yīng)的約1400余條”[8]。這本書所收錄的詞匯就有“公訴”（法語：Accusation）和“起訴”（法語：Poursuite）?！肮V”在我國古代有類似的行為?！拔覈糯m然也有‘官吏糾問，設(shè)有御史一職，但是由于司法與行政不分，控訴與審判不分，沒有專門的、獨(dú)立的國家機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)控訴職能，因而其不等同于現(xiàn)代意義上的公訴”[9]。

“起訴書”依附于公訴制度和檢察官制度產(chǎn)生。清末期，清政府在通過出國考察和聽取日本學(xué)者志田鉀太郎的建議后，引入了大陸法系模式的檢察制度，模仿日德建立了公訴制度。進(jìn)入民國時(shí)期，法律陸續(xù)出臺(tái)，公訴制度逐漸完善，“起訴書”一詞的使用也固定下來。如“日本的《刑事訴訟法》第256條即規(guī)定：‘提起公訴，應(yīng)當(dāng)提出起訴書”[10]。在其基礎(chǔ)上，“1935年的《刑事訴訟法》第243條規(guī)定提起公訴以起訴書為之，并對起訴書之程式作出規(guī)定”[11]。

“起訴書”一詞在我國當(dāng)代的法律文書名詞體系中也占據(jù)重要地位，當(dāng)代存在著“起訴狀”和“起訴書”“公訴書”混淆使用問題?！捌鹪V書”一詞與“起訴狀”相似，易造成混淆，也沒有突出公訴案件的特點(diǎn)?！皩ⅰ鹪V書改稱‘公訴書，不僅能夠與公訴部門的名稱協(xié)調(diào)一致，而且更能體現(xiàn)公訴部門的公訴職能”[12]?！捌鹪V書”“公訴書”的名詞意義存在公眾認(rèn)知的分歧。當(dāng)代有“民事訴狀”“民事起訴狀”和“刑事起訴書”的一些詞組，但是也仍然存在“起訴書”“起訴狀”和“公訴書”之間的混用?！霸趯ζ鹪V書的具體運(yùn)用上，缺乏規(guī)范化，使實(shí)踐中的起訴書流于形式化、隨意化，體現(xiàn)不出起訴書的性質(zhì)特點(diǎn)”[13]。對于“起訴書”這一法律文書名詞命名和使用都有待進(jìn)一步的規(guī)范。

2當(dāng)代法律文書名詞的移植

中華人民共和國的法制建設(shè)可以說是從零開始。為了保證我國社會(huì)的法律制度建設(shè)，從前蘇聯(lián)和西方移植法律制度和法律文書名詞成為必然的選擇。

新中國成立之后，我國法學(xué)的移植大體經(jīng)歷了兩個(gè)階段，“第一個(gè)階段是1949年至50年代末，在一無傳統(tǒng)，二國際環(huán)境復(fù)雜的情況下，對蘇聯(lián)法的照搬與移植就在所難免。出現(xiàn)了對當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)法‘一邊倒的移植高潮，出現(xiàn)了聘請?zhí)K聯(lián)法學(xué)專家、派遣留學(xué)生和翻譯蘇聯(lián)法學(xué)著作和教材等方式途徑；第二個(gè)階段是，1978年改革開放至今，我們?nèi)轿坏匾浦参鞣桨l(fā)達(dá)國家以及法制發(fā)展有特色的一些發(fā)展中國家的法學(xué)成果，掀起了第二個(gè)移植國外法和法學(xué)的高潮”[14]。我國各部門法學(xué)以及法學(xué)研究的方法論體系在這兩個(gè)階段的移植，引用蘇聯(lián)的仲裁制度、英美的觀護(hù)制度等，也相應(yīng)移植了對應(yīng)的法律文書名詞。

進(jìn)入21世紀(jì)，我國對待法律移植的態(tài)度更加辯證，也更加積極，加大了吸收引進(jìn)世界先進(jìn)國家法律的力度。在這樣的大背景下，法律文書名詞的數(shù)量和種類也隨著國家法律的更替和完善產(chǎn)生變化。但是與國家法律不同的是，許多法律文書名詞在主流法律的更替中并沒有被摒棄，而是被保留繼續(xù)拓展使用，如“決定書”和暫緩判決制度結(jié)合，成為新的法律文書名詞“暫緩判決決定書”。這種直接移植或衍生的法律文書名詞是我國主動(dòng)翻譯引入現(xiàn)代西方法學(xué)理念、法律制度的結(jié)果。

2.1仲裁文書名詞

“仲裁（Arbitration）”一詞來自拉丁文，在當(dāng)代，“仲裁”是“由爭執(zhí)雙方認(rèn)可的第三者對爭執(zhí)事項(xiàng)作出決定”[15]。“仲裁是民事訴訟之外的規(guī)范性和程序嚴(yán)格性最為明顯、與民事訴訟最為相近、最可能與民事訴訟形成實(shí)質(zhì)性競爭關(guān)系的民事糾紛解決機(jī)制?！盵16]仲裁機(jī)制的產(chǎn)物——仲裁文書名詞在當(dāng)代法律文書名詞體系中也占據(jù)重要地位。仲裁文書是仲裁機(jī)構(gòu)自受理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件至裁決整個(gè)過程中，依照法律規(guī)定制作的具有法律效力的文書資料，形成“仲裁”為前綴的仲裁文書體系。

學(xué)術(shù)界認(rèn)為“仲裁”一詞是移植于日本的外來詞，在中國古代雖也存在仲裁行為，稱為“公斷”，但是封建統(tǒng)治環(huán)境下，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，沒有形成制度。20世紀(jì)初，民國初期形成仲裁制度，并設(shè)置有公斷處。從1912年頒布的《商事公斷處章程》以及同年9月頒行的《商事公斷處辦事細(xì)則》，到1921年北洋政府頒布的《民事公斷暫行條例》，官方依舊使用的是“公斷”而非“仲裁”。“我國的仲裁制度來源于民主革命時(shí)期，仿照蘇維埃的模式而建制?！盵17]如1933年10月頒布的《中華蘇維埃共和國勞動(dòng)法》對仲裁制度已有規(guī)定；1943年4月9日晉察冀邊區(qū)頒布的《關(guān)于仲裁委員會(huì)工作指示》，明確規(guī)定了仲裁及仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、任務(wù)及權(quán)限。

雖然在最初的翻譯過程中，“Исковоезаявление”一詞對應(yīng)的是我國的“起訴狀”和“仲裁申請書”兩個(gè)詞。但是其本質(zhì)還是來源于蘇聯(lián)，因而筆者認(rèn)為仲裁文書名詞屬于當(dāng)代移植的法律文書名詞。較為常見的仲裁文書名詞有：“仲裁申請書”“仲裁協(xié)議”“仲裁答辯書”“仲裁裁決書”“仲裁調(diào)解書”等。這些名詞是基于移植的“仲裁”一詞而衍生的一系列名詞。

建國初期后，新中國也建立起與蘇聯(lián)相似的仲裁體系，早在1956年，我國對外貿(mào)易仲裁委員會(huì)頒布《中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對外貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁程序章程暫行規(guī)定》，公布了一套仲裁程序規(guī)則。此時(shí)，在我國，“仲裁”一詞已經(jīng)取代“公斷”開始使用，仲裁的基本程序也已建立，仲裁文書名詞也從此時(shí)產(chǎn)生。

直到1994年《中華人民共和國仲裁法》出臺(tái)之前，“我國法律法規(guī)中已有14部法律、82個(gè)行政法規(guī)和190個(gè)地方性法規(guī)作出了有關(guān)仲裁的規(guī)定”[18]。自仲裁制度在我國產(chǎn)生至今，雖然仲裁制度和原則發(fā)生過一些變化，但是作為最基礎(chǔ)的仲裁文書名詞則較為穩(wěn)定地沿用至今。

2.2“法律意見書”

“法律意見書（Legal Opinions）指律師應(yīng)當(dāng)事人的要求，針對某一法律事務(wù)，根據(jù)掌握的事實(shí)和材料，正確運(yùn)用法律進(jìn)行闡述和分析，并向當(dāng)事人出具明確結(jié)論的一種書面意見”[19]?！胺梢庖姇苯?jīng)改革開放引入，并逐漸在不同領(lǐng)域使用。

美國最早開始使用“法律意見書”一詞。“20世紀(jì)80年代，美國律師界曾就法律意見書的原則展開討論，并先后公布了制作標(biāo)準(zhǔn)或指南。英國律師在制作法律意見書時(shí)，形成了列舉一系列明示的限制或保留，而這些限制或保留又被美國律師所采用，在這一階段，法律意見書專就國際貸款合同而制作?！盵20]“法律意見書”被移植入中國是在改革開放之后?！案母镩_放以來，一些外資進(jìn)入我國，但是對我國市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境并不熟悉，依照國際慣例，請國內(nèi)律師出具‘法律意見書，透視可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，尋求有利的法律及政策支持”[21]，此時(shí)，我國的律師也開始涉足非訴訟領(lǐng)域，從而開啟了“法律意見書”在我國的使用。

“法律意見書”的概念可分為廣義和狹義兩種。廣義的“法律意見書”指律師針對特定法律事務(wù)給予當(dāng)事人的、容納了明確結(jié)論的書面分析和陳述，包括一切律師依專業(yè)視角提供的法律衡量。狹義的“法律意見書”則僅指律師在非訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域向委托人出具的具有法律意義的書面意見，是法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)業(yè)務(wù)，如“據(jù)新華社報(bào)道：由精通經(jīng)濟(jì)法律的律師和法律、經(jīng)濟(jì)方面的專家、學(xué)者組成的這個(gè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，是由司法部組建的。它開展的主要業(yè)務(wù)有：擔(dān)任法律顧問；提供法律咨詢；為經(jīng)濟(jì)談判提供法律幫助；幫助審查或起草合同、章程等法律文件；代辦專利申請；提供法律意見書”[22]。

2.3“暫緩判決決定書”

“暫緩判決決定書”是暫緩判決制度的書面結(jié)果，“所謂暫緩判決是指少年法庭在刑事訴訟活動(dòng)中，對犯罪情節(jié)輕微、悔罪態(tài)度較好、依法只能或可能判處三年以下有期徒刑的未成年人，做出暫緩判決決定，由法院設(shè)置一定的考察期，讓被告人回到社會(huì)上繼續(xù)就業(yè)或就學(xué)，對其進(jìn)行考察幫教，待考察期滿后，再根據(jù)原犯罪事實(shí)和情節(jié)，結(jié)合被告人在考察期的表現(xiàn)予以判決”[23]。在我國的判決處理中也存在暫不做出判刑決定的司法實(shí)踐，“明清時(shí)期，具有‘緩決的做法，《康熙起居注》中有‘首惡既行正法徐大復(fù)、齊隆、王五子、費(fèi)七等皆系為從這人應(yīng)緩決的記載”。

“暫緩判決制度是對西方國家觀護(hù)制度的借鑒，不是我國首創(chuàng)的?！盵24]暫緩判決制度起源于19世紀(jì)英國的觀護(hù)制度（Probation System），是針對應(yīng)處刑的初犯少年實(shí)行暫不判處徒刑，以誓約代替徒刑的執(zhí)行。之后這一制度傳到美國、德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，在臺(tái)灣稱為“交付觀察制度”?！拔覈蓪壕徟袥Q制度并無明文規(guī)定，1993年12月，上海長寧區(qū)法院首次適用該制度?！盵25]

暫緩判決制度的移植給我國法律文書名詞體系又增添了一詞——“暫緩判決決定書”，該詞是暫緩判決制度在我國實(shí)踐過程中產(chǎn)生并改進(jìn)而成的，一開始稱為“暫緩判決通知書”，之后對暫緩判決制度認(rèn)識(shí)加深，便以能更加準(zhǔn)確體現(xiàn)暫緩判決性質(zhì)的“暫緩判決決定書”取而代之。這種由移植的西方法律制度衍生的法律文書名詞雖然命名構(gòu)詞為中式，但是其根源于西方法律制度，故將其歸為西方移植法律文書名詞。

3結(jié)語

我國當(dāng)代法律文書名詞的移植部分在引進(jìn)、吸收、借鑒西方法律制度和蘇聯(lián)及日本的法律基礎(chǔ)上產(chǎn)生，在司法實(shí)踐中逐漸適應(yīng)、固定下來，實(shí)現(xiàn)本土化的轉(zhuǎn)變，成為我國法律文書名詞體系的有機(jī)組成部分，為法律實(shí)施和法律文化做出貢獻(xiàn)。

*本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“中國文檔名詞發(fā)展演變史”階段性成果（項(xiàng)目編號(hào)：14BTQ071）。

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[作者簡介]

丁海斌，遼寧大學(xué)歷史學(xué)院檔案學(xué)教授，檔案學(xué)、歷史學(xué)研究生導(dǎo)師，哲學(xué)博士，研究方向是檔案學(xué)基礎(chǔ)理論、檔案史、中國古代陪都與科技史。

冷靜，遼寧科技學(xué)院管理學(xué)院檔案學(xué)副教授，研究方向是檔案學(xué)基礎(chǔ)理論、檔案實(shí)體和信息保護(hù)。

楊哲，東軟集團(tuán)股份有限公司產(chǎn)品事業(yè)部檔案咨詢顧問，研究方向是檔案史。