蔡瑩

摘要：攝影作品獨創(chuàng)性認定中的“創(chuàng)造性”認定在實務中是以拍攝技術替代選擇為標準，以拍攝技術選擇作為認定攝影作品創(chuàng)造性的標準應被矯正，而應以照片本身的表現(xiàn)效果為依據(jù)，還可以根據(jù)攝影作品的不同類型設置不同的保護范圍。對于難以體現(xiàn)拍攝者的智力創(chuàng)造的常見的場景或過分簡單的畫面、為了精確復制他人作品而進行的翻拍、機器自動拍攝等攝影作品等應認定其為非具獨創(chuàng)性，但對能夠體現(xiàn)拍攝者創(chuàng)造性思考及表達的攝影作品仍可賦予其獨創(chuàng)性。

關鍵詞：攝影作品；獨創(chuàng)性；認定標準；保護范圍

獨創(chuàng)性是作品受著作權法保護的條件，因此獨創(chuàng)性的判定標準決定了一件作品是否獲得法律保護。但我國在內的世界各國立法均未對獨創(chuàng)性進行官方界定。具體到攝影作品，我國有關攝影作品的立法規(guī)定存在于《著作權法》第三條第五項和《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條第十項。我國立法上將攝影作品納入了著作權法保護的范圍，但對于攝影作品作為著作權法保護客體所必須具有的獨創(chuàng)性認定標準、受著作權法保護的攝影作品的范圍以及攝影作品的保護期限等重要的法律問題卻未給出統(tǒng)一的法律解釋。在理論界，對攝影作品獨創(chuàng)性的認定未形成統(tǒng)一的認識，這導致法官在實務中適用的判定標準不統(tǒng)一。因此，探析攝影作品獨創(chuàng)性認定標準及保護范圍，是當下著作權理論和實務的重要課題。

一、關于攝影作品獨創(chuàng)性的界定標準

（一）攝影作品獨創(chuàng)性判斷中的“創(chuàng)作性”司法認定標準

有關攝影作品的獨創(chuàng)性，一般認為，“獨創(chuàng)性”包涵“作者獨立完成”加上“創(chuàng)造性”。對于“作者獨立完成”即一般認定為不存在抄襲和復制他人作品的情形，兩大法系國家均將其認定為攝影作品受版權法保護的普遍要求，雖然理論有學者認為“獨立完成”是“獨創(chuàng)性”內涵的偽命題，需將“獨立創(chuàng)作”從獨創(chuàng)性的內涵中剝離出去，將“獨創(chuàng)性”的內涵限定為“創(chuàng)造性”。但在實務中將獨立完成視為獨創(chuàng)性的內涵及認定方法已形成統(tǒng)一認識。而對于“創(chuàng)造性”程度，有三種不同標準：1.“投入技巧、勞動或判斷”標準，此標準不僅強調作品是作者獨立完成，不存在復制和抄襲情形，對于作品的創(chuàng)作還必須投入作者的技巧、勞動和判斷。2.“少量創(chuàng)造性標準”：僅投入勞動并不能必然使作品具備獨創(chuàng)性，作者投入必須具備少量的創(chuàng)造性，此標準使得作品受保護的門檻略高于傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標準。3.“作者個性的反映”標準，此種認定標準被認為是最高的。

我國理論上堅持的是第三類高標準，但在實務中，卻存在向英國、美國等低標準國家靠攏的傾向。至今法院裁判的涉及攝影作品的案件中，在認定涉案攝影作品是否具有獨創(chuàng)性問題上，絕大多數(shù)法院都給出了肯定性評價。原因在于，我國現(xiàn)行司法實務中，是以拍攝技術的選擇作為認定攝影作品是否具有“創(chuàng)造性”的判斷標準。

（二）此種“創(chuàng)作性”司法認定標準存在的問題

首先，以拍攝技術的選擇為標準等同于對攝影師投入勞動的保護。將拍攝者對場景及器械的選擇作為攝影作品“創(chuàng)造性”判斷的認定思路，必將導致對所有的攝影作品都能給予法律保護的后果。因為任何個體在拍攝照片時或多或少要做出一定的選擇，由此幾乎所有照片都可以滿足這一條件而得到版權法的保護。顯然，這必然阻礙攝影作品的發(fā)展，攝影師拍攝的任何一張照片都有可能因侵犯在先權利人的權利而被起訴。這也與著作權法推動人類智力文明的立法初衷相違背。

其次，此標準將導致作品創(chuàng)作行為與復制行為的混淆。例如對繪畫作品進行拍攝，即使是常見的再現(xiàn)型拍攝，也必然要求拍攝者的運用一定的拍攝技能，對光線、角度和焦距做一定的選擇判斷。但為什么此種行為通常會被認為是復制行為而不是創(chuàng)作呢？此外，通過拍攝的方式精確再現(xiàn)立體美術視覺作是復制行為，為何精準重現(xiàn)自然物的行為又屬于創(chuàng)作？如果它是創(chuàng)作行為，為什么通過復印機再現(xiàn)繪畫作品又屬于復制？可見，現(xiàn)行實務采用的對攝影作品“創(chuàng)造性”的判斷標準——拍攝技術選擇替代標準，無法解決上述問題。

（三）關于攝影作品“創(chuàng)造性”認定標準困境的出路

1. 從照片本身的表達效果出發(fā)

以技術選擇替代攝影作品“創(chuàng)造性”判斷似乎存在一致性，但是二者最終的判斷始終存在較大差異。因此，要樹立這樣一個觀念：對攝影作品“創(chuàng)造性”的認定應體現(xiàn)為攝影作品本身構成元素的創(chuàng)作性選擇，而非實務界所認為的對拍攝過程的技術選擇。判斷一張照片是否構成攝影作品的，要評估攝影作品本身的創(chuàng)作性水平，以照片本身相比再現(xiàn)事物是否表現(xiàn)出更多的信息量作為具備獨創(chuàng)性與否的標準。

2. 不同類型的作品獨創(chuàng)性條件適用不同

不同國家立法例針對不同類型作品的版權保護問題通常使用不同的獨創(chuàng)性判斷標準來處理，攝影作品同樣如此?，F(xiàn)在，不同的國家法院在審理此類案件時，在攝影作品獨創(chuàng)性問題的事實認定上，通常依據(jù)不同的作品類型而作出不同的事實認定區(qū)分。其實，仔細研究我國理論界對攝影作品“創(chuàng)造性”的判定標準，我國相關理論也贊同這一標準，在司法實務同樣存在著不同類型攝影作品所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性水平有高低之分的觀點。本文將講述“不同類型攝影作品受版權法保護的范圍”。

二、不同類型攝影作品受版權法保護的范圍

生活中的攝影作品大致分為三種：“再現(xiàn)型”攝影作品：是指以精準重現(xiàn)拍照對象為目的的攝影作品；“主題創(chuàng)作型”攝影作品：是指以拍攝師創(chuàng)作出來的布景或主題為拍照對象的攝影作品；“抓拍型”攝影作品：是指設攝師偶然間抓拍下的有價值的攝影作品。這些攝影作品所體現(xiàn)的獨創(chuàng)性程度不相同，其受法律保護的范疇也各不相同。獨創(chuàng)性程度越高，代表其受版權保護的范圍越大，反之亦然。但要注意的是，并不是所有的這三類攝影作品都囊括在版權法保護范圍內，其還必須具有一個前提，具有“創(chuàng)造性”。只是由于每種類型的攝影作品所要求的創(chuàng)造性層次不同，所以，其受保護的范圍也不同。一旦攝影作不能體現(xiàn)創(chuàng)造性表達，即使其屬于以上三種作品類型之一，同樣無法給與其著作權保護。

1. 對于“再現(xiàn)型”和“抓拍型”作品，被拍攝對象如作品、人物、風景等均是已經客觀存在的客觀物體，而非拍攝者主觀創(chuàng)作的事物。作為這兩類攝影作品的獨創(chuàng)性表達，不在于拍攝者所使用的拍攝技巧，而是通過拍攝技巧的使用所最終呈現(xiàn)的作品本身得“效果”表達。換句話說，這兩種攝影作品獨創(chuàng)性的表達只及于最終的作品本身。版權法不應禁止此種拍攝行為，也無權禁止他人以同樣的拍攝方法拍攝同一物體。

2. 對于“主題創(chuàng)作型”攝影作品，因其拍攝的場景或對象是拍攝者獨自安排的結果，使得內容具有豐富的表現(xiàn)力，存在著較高的創(chuàng)作水平。與前兩種類型的攝影作品不同，此類攝影作品的拍攝主題或場景本身并非處于自然狀態(tài)，而是拍攝者精心選擇和排列的結果，如果這些主觀創(chuàng)造出來的場景都不是版權保護對象，必然限縮了此類攝影作品的保護范圍。因為此類攝影作品理應構成作品獨創(chuàng)性的表達，能受版權法的保護。任何第三人都能夠模仿此種特殊場景，并且由此拍攝出來的照片不能認定為侵犯原攝影師的權利。這顯然是不合理的。制約了攝影師再次的創(chuàng)造積極性。因此，“主題創(chuàng)作型”攝影作品的獨創(chuàng)性表達不僅要及于最終呈現(xiàn)的作品本身的表達效果，還應當及于攝影作品中創(chuàng)作的“特殊場景”。原告有權禁止他人仿照其創(chuàng)作的場景或主題來拍攝照片，若他人再現(xiàn)同一畫面或與其主題或場景實質性相似，同樣涵蓋其受保護的表達，應承擔著作權侵權。

基于以上類型化分析，可以快速認定現(xiàn)實生活中的許多涉及攝影作品的案例。例如美國著名的《青春之美》案例，法院最終認定第二張照片構成侵權，原因在于攝影師的天分沒有被用于創(chuàng)作新的作品，而是單純復制已有作品，這可以理解為這名攝影師“抄襲”了自己以前的作品。其實，如果我們能將其定位為攝影作品類型中的“主題創(chuàng)作”型電影的話，同樣能夠更快速準確的得出與法院相同的判決，只是判決理由的進路不同：因其屬于“主題創(chuàng)作型”電影，此類作品的獨創(chuàng)性不僅及于作品效果，還及于拍攝者對拍攝場景的特別安排。很明顯，被告作品的表達與已有作品構成實質性相似，自然侵犯了原來作品的著作權。

三、不具獨創(chuàng)性的照片

從《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條第10項關于攝影作品的定義上來，能夠囊括在版權法保護范圍內的攝影作品必須是“藝術作品”。那么，哪些攝影作品是被排除在著作權法保護的范圍之內呢？理論上，對排除在版權法保護范圍外的照片可大致包括以下幾類。

1. 常見的場景或過分簡單的畫面

理論和實務界均認為此類作品缺乏足夠的創(chuàng)作性，不受版權保護。然而筆者認為此種照片不應簡單認定為不具有創(chuàng)造性。有些照片的場景即使過分簡單，但攝影師通過燈光、焦距、角度、距離、曝光、濾鏡和器械選擇等方面的技術選擇以及使用各種軟、硬件工具進行一系列后期處理，使得照片產生了特殊的影像效果，能夠體現(xiàn)作者個性和風格，照片最終的效果表達相較拍攝對象有更多的創(chuàng)造性因素，那么筆者認為對此種作品同樣應該賦予其著作權保護。

2. 為了精確復制他人作品而進行的翻拍

此類作品因沒有產生可區(qū)分的獨創(chuàng)性表達而不具有獨創(chuàng)性，即便攝影師在創(chuàng)作過程中投入了大量的精力、時間和成本，也不應認定其為受版權法保護的攝影作品，例如為了精確再現(xiàn)油畫所進行的純粹翻拍。如果是為了精確再現(xiàn)一個立體作品而進行的翻拍，一旦其不存在獨創(chuàng)性的表達，即使屬于攝影作品三種類型中的“再現(xiàn)型”攝影作品，也不能給與著作權法上的保護。

3. 完全由機器自動拍攝的照片

對于此類照片一般情況下應堅持其非具獨創(chuàng)性，原因在于其難以體現(xiàn)拍攝者的創(chuàng)造性表達。但如果照片本身能夠體現(xiàn)拍攝者的創(chuàng)造性表達，即便其是自動拍攝照片仍可賦予其獨創(chuàng)性認定。例如：“水怪” 再現(xiàn)拍攝案中，對于“水怪”再現(xiàn)攝影作品可認定為其具有獨創(chuàng)性的原因在于拍攝者對自動拍攝所進行的干預和選擇，使得最終的“水怪”再現(xiàn)照片彰顯出了作者的創(chuàng)造力，因此，拍攝到“水怪”的攝影作品不因其屬于機器自動拍攝而將排除在攝影作品保護范疇之外。但對于另外一個“腹腔鏡照片案”，此案審理法院認定醫(yī)生朱某截取的六個關鍵手術畫面構成攝影作品，王遷教授也認為朱某付出了一定程度的智力勞動，該智力勞動所體現(xiàn)的勞動成果具備獨創(chuàng)性，達到了著作權法要求的最低限度，應獲得著作權法的保護。但筆者認為這六張照片是手術過程中完全由機器探頭全自動拍攝下的，醫(yī)生在手術過程并未對相機的拍攝位置進行選擇判斷，同樣未對拍攝參數(shù)進行預先設定。朱某只是根據(jù)自身需要截取出了6張照片，照片本身不能體現(xiàn)出獨創(chuàng)性表達，因此，筆者更傾向于認定這六張照片不能體現(xiàn)醫(yī)生的“創(chuàng)造性選擇”，這六張照片應屬于傳統(tǒng)意義上的完全由機器自動拍攝的照片，不應認定為著作權保護范圍內的攝影作品。

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（作者單位：貴州大學法學院）