葉建平

2015年1月15日，廣東省佛山市南海區(qū)某菜地工棚發(fā)生了一起悲劇。當(dāng)日上午，蘇某送了幾根芭蕉給小孩兒覃某食用。隨后，5歲的女孩兒曾某來到相鄰的菜地找覃某一起玩耍，每人吃了一根芭蕉。約14時(shí)，曾某食用芭蕉后倒地不醒，經(jīng)覃某祖父覃一報(bào)警、送醫(yī)搶救，從曾某喉嚨挖出一塊直徑約5厘米表面帶血的芭蕉，后于15時(shí)20分宣布曾某死亡，死亡原因是異物吸入窒息。

曾某父母蔣某、曾甲于2015年1月26日提起訴訟，請(qǐng)求覃一、蘇某共同向蔣某、曾甲賠償死亡賠償金、喪葬費(fèi)、誤工、交通費(fèi)、住宿費(fèi)及精神損害撫慰金共計(jì)73萬元。南海區(qū)法院判決駁回訴訟請(qǐng)求，蔣某、曾甲不服，提起上訴，佛山市中院于2015年8月27日作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

佛山中院認(rèn)為本案為人身?yè)p害侵權(quán)賠償糾紛，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則，覃一既無侵權(quán)的故意，也沒有過失行為，從民法的基本價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，民法應(yīng)是鼓勵(lì)民事主體積極地展開社會(huì)交往，如果將小孩兒之間分享無明顯安全隱患食物的行為定性為過失，無疑限制人之行為自由，與過錯(cuò)責(zé)任原則的立法宗旨不符。女孩兒的意外死亡固然令人痛惜，但分享行為不是過錯(cuò)。

2015年12月24日，在第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議上，最高人民法院民事審判第一庭庭長(zhǎng)程新文專門提及這份判決并給予高度表?yè)P(yáng)。其后，一位佛山市人大代表著文稱贊： 《因這份人性良知判斷的判決書，人大代表說“向合議庭三位法官致敬！”》。一年后，網(wǎng)絡(luò)盛傳這份判決，但也有人稱之為“一份畫蛇添足的優(yōu)秀判決”，當(dāng)然，也有中性的意見提出“你怎么看”的問題。

你怎么看？面對(duì)案情，我們不能不對(duì)曾某之故深懷同情和悲憫；而對(duì)于裁判，則要給予理性的支持和點(diǎn)贊。撇開其他人的表?yè)P(yáng)、致敬和質(zhì)疑，也想借此表達(dá)一些與此相關(guān)的想法。

司法可以明確法律的制度性價(jià)值追求

洛克曾言：“如果法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律?！钡l有限而人事無窮，怎樣將抽象的法律具體運(yùn)用到社會(huì)之中呢？主要靠司法。一些觀點(diǎn)直接把法院裁判等同于法，在闡釋法的定義的代表性觀點(diǎn)中，美國(guó)的格雷、盧埃林、霍姆斯等不少法學(xué)家均主張“法即判決”，如格雷對(duì)“法”作出的定義簡(jiǎn)明具體，他說：法只是指法院在其判決中所規(guī)定的東西，法規(guī)、判例、專家意見、習(xí)慣和道德只是法的淵源，當(dāng)法院作出判決時(shí)，真正的法才被創(chuàng)造出來。

盡管社會(huì)一直處于發(fā)展進(jìn)步之中，但風(fēng)險(xiǎn)、傷害等各種損害現(xiàn)象仍是在所難免。損害一旦發(fā)生，必須要有一個(gè)合理的規(guī)則來分擔(dān)損害。美國(guó)著名法學(xué)家霍姆斯指出： “良好的政策應(yīng)讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導(dǎo)致的損害由受害者自己負(fù)責(zé)，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負(fù)責(zé)，還是由受害人負(fù)責(zé)，立法者必須給出明確的理由?！?/p>

我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則較為多元，以過錯(cuò)責(zé)任為原則（含過錯(cuò)推定責(zé)任），無過錯(cuò)責(zé)任為例外，以公平原則為補(bǔ)充。過錯(cuò)推定責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任以法律的特別規(guī)定為前提，公平責(zé)任則僅有法律的原則規(guī)定，屬于平衡性質(zhì)的責(zé)任，完全依靠法官根據(jù)個(gè)案情況自由裁量，其功能在于分配“不幸”而非懲罰過錯(cuò)，但也常因被濫用而廣受詬病。

法律的目的是保證“誠(chéng)實(shí)生活，不害他人，各得其所”，但紛繁雜呈才是真實(shí)的生活，生活中并不是簡(jiǎn)單的大是大非、大善大惡，生活的千姿百態(tài)讓人目不暇接。在行為和責(zé)任之間怎樣建立平衡關(guān)系，需要有效的司法。司法不僅僅解決糾紛，更主要的還在于明確規(guī)則，定分止?fàn)?，為社?huì)提供持續(xù)、恒久、穩(wěn)定、理性的行為評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)的具體標(biāo)尺。因此，對(duì)于具體的糾紛，是否承擔(dān)責(zé)任要看具體條件，需要法官進(jìn)行具體的把握和裁斷，也由此讓法律確定的原則、目的更加清晰、明確，讓制度性規(guī)范更好地得到實(shí)施，讓制度性價(jià)值更好地得以實(shí)現(xiàn)。上個(gè)世紀(jì)的詩(shī)人曾如此歌頌法官： “誰能把手指放在善惡分野的地方，誰就是能夠摸到上帝圣袍的邊緣的人?！比绾巫屗麄儼咽种阜旁谏茞航唤缰?、觸摸上帝圣袍的邊緣呢？

法律往往在第一個(gè)條文中就明確了立法目的，法律又往往具有特殊的價(jià)值追求，如商法追求促進(jìn)交易、保障安全，而幾乎全部的法律都要追求最小防范成本和最大社會(huì)效益，相關(guān)的沖突關(guān)系需要合理平衡，有關(guān)的價(jià)值追求需要具體彰顯。

在本案中，蘇某給覃某送芭蕉，所送芭蕉符合食用要求，得到覃一同意，覃某食用正常。而曾某食用發(fā)生于相隔較長(zhǎng)時(shí)間之后，完全出于一個(gè)正常人的合理預(yù)見之外，明顯沒有任何責(zé)任依據(jù)。如果讓覃一承擔(dān)責(zé)任，則昭示的制度性要求就變成不但加重了一個(gè)正常人的合理注意義務(wù)，而且必須時(shí)刻陪護(hù)在曾某之旁，對(duì)其行走的地面、觸碰的物件、取用的食物進(jìn)行全面把控，即便如此尚且不能完全保證不發(fā)生任何意外。而這樣的要求對(duì)于覃一必然造成生活的諸多妨礙，成為過重的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而會(huì)變成覃一不歡迎曾某或其他小孩兒過來與自家的孩子玩耍，正常的交往、自然的成長(zhǎng)生活需求就會(huì)受到不當(dāng)?shù)母蓴_。而這對(duì)于當(dāng)事人以及其他社會(huì)成員都是不利的，對(duì)社會(huì)發(fā)展也是不利的。

鄰里之間，常來常往，天性自然，善意分享，符合常情，值得鼓勵(lì)。一個(gè)鄰家孩子到來玩耍，不能讓同齡玩伴產(chǎn)生臨時(shí)監(jiān)護(hù)的特別責(zé)任，也不能讓其他人產(chǎn)生臨時(shí)監(jiān)管的特別責(zé)任。不導(dǎo)致絕對(duì)安全保證義務(wù)的產(chǎn)生，否則將扭曲自然、率真、友好的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然，接納他人的到來，作為有民事行為能力的人應(yīng)當(dāng)按照正常的注意義務(wù)，消除危險(xiǎn)源，并對(duì)其物品承擔(dān)善意管理義務(wù)，而這種對(duì)人照管、對(duì)物管理的義務(wù)仍然限于正常的注意義務(wù)。

至于最終發(fā)生曾某死亡的結(jié)果，是由于曾某在進(jìn)食過程中一時(shí)咬食過多、吞咽過急的偶發(fā)因素致窒息死亡，是無法預(yù)見而令人惋惜的意外事件。覃一、蘇某的行為與曾某死亡這個(gè)嚴(yán)重的損害后果之間只存在事實(shí)的聯(lián)結(jié)，并不存在法律上的因果關(guān)系。僅因?yàn)槭聦?shí)上的關(guān)聯(lián)，而將不幸歸咎于法律上沒有過錯(cuò)、道德上亦無不當(dāng)?shù)鸟?、蘇某，不符合法律追求的公平正義。

本來，筆者想找來一審的判決書對(duì)照來看，但沒有找到。如果認(rèn)為這是一份值得充分肯定的判決，那么無疑一審的判決更應(yīng)受到肯定。我們從二審判決書中引述的一審判決，已知大概。而二審的判決并沒有更多增加的理由，反而在原審原告表明撤回原審被告蘇某的上訴時(shí)仍然照述針對(duì)蘇某的上訴理由和蘇某二審答辯意見卻又沒有回應(yīng)和處理，可能稍存遺憾。這也是本人陋見所堅(jiān)持的最有成就的應(yīng)在一審法院、最有權(quán)威的應(yīng)在最高法院的緣故。

社會(huì)需要理性的裁判

在本案判決書中，我們也看到了原審被告提到的一個(gè)情況，來自受害人父母的威脅，包括對(duì)子女不利的威脅，這種情況也值得注意和妥善處理。發(fā)生悲劇，人人痛心，有時(shí)也容易產(chǎn)生自我防御、轉(zhuǎn)責(zé)諉過的反應(yīng)性心理。現(xiàn)實(shí)中，我們也經(jīng)常看到一些將花圈、靈堂擺到學(xué)校、醫(yī)院的事例，但對(duì)事情的處理并沒有相應(yīng)的補(bǔ)益。我們發(fā)現(xiàn)一些人依仗“人死為大”，以把事情搞大相要挾，一些法官以及其他領(lǐng)導(dǎo)干部本著息事寧人的心理，委曲求全，包括壓制相關(guān)人委曲求全，結(jié)果產(chǎn)生了反向激勵(lì)，類似事件越來越多，愈演愈烈。

比如在處理醫(yī)療事故、校園傷害糾紛案件時(shí)，我們以為同情、支持了弱者，在歸責(zé)原則的適用和賠償項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)上有時(shí)過于苛責(zé)一方，失去平衡.產(chǎn)生了負(fù)面影響。如為了避免責(zé)任，醫(yī)生采取防衛(wèi)保守性的醫(yī)療手段，或開列高額醫(yī)療收費(fèi)，以規(guī)避高昂的損害賠償，使得病人無法獲得適當(dāng)?shù)闹委?，反而破壞了原先保護(hù)受害病患的良法美意；學(xué)校為避免責(zé)任，減少或者取消各種可能形成責(zé)任的活動(dòng)，如春游、拓展、實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐等活動(dòng)，包括強(qiáng)度較大的體育活動(dòng)以及其他集合度高的大型集體活動(dòng)，不利于學(xué)校實(shí)施多種形式的教學(xué)活動(dòng)和學(xué)生的全面健康成長(zhǎng)。從事過審判工作的人都知道，對(duì)于人身?yè)p害賠償訴訟類案件，每天面對(duì)的都是非死即傷的情況，不是冷血麻木，而是情感不能代替理性，正確的態(tài)度方能妥善處理糾紛。

司法裁判解決具體個(gè)案，但典型的裁判可以擴(kuò)展影響，產(chǎn)生溢出效應(yīng)，為社會(huì)明確具體行為的界樁、界址。特別是作為裁判靈魂的說理，具備強(qiáng)大的力量，能夠說服社會(huì)接受和遵從。該案判決生效后，我想也將會(huì)產(chǎn)生一些溢出效應(yīng)。以往，法院習(xí)慣于顧忌受害一方，出于維穩(wěn)心理，將受害一方作為弱者看待，而將另一方當(dāng)作強(qiáng)者，與其“屈弱勢(shì)”，不如“屈強(qiáng)勢(shì)”，往往遷就受害一方，其負(fù)面的后果也很明顯，模糊了行為規(guī)范要求和責(zé)任的歸責(zé)原則， “和稀泥”激發(fā)了更多的糾紛。實(shí)際上糾紛不是恒量，而是變量，理性的制度和裁判可以消弭和減少紛爭(zhēng)，促進(jìn)社會(huì)文明，反之則激惹更多的紛爭(zhēng)，甚至制造紛亂。

就此意義而言，本案判決不茍且，明確了規(guī)則，明晰了責(zé)任，匡正了風(fēng)氣，而用語平和，思維理性，增加了裁判的可接受性。

行為和責(zé)任的合理邊界在哪里？

面對(duì)悲情尋找溫情，面對(duì)法律尋找理性。世界是美好的，現(xiàn)實(shí)是殘酷的，生活中充滿了危險(xiǎn)。與健康、快樂相對(duì)的，是傷亡和痛苦。面臨傷亡，自然是有責(zé)者擔(dān)責(zé)，但有時(shí)候也會(huì)處于責(zé)任模糊甚至無可追責(zé)的情形，又該如何看待？

人生在世，不怕一萬，就怕萬一，一些意外就讓人有無言、無助、無奈之感。2011年5月，《京華時(shí)報(bào)》報(bào)道，中國(guó)紅十字總會(huì)訓(xùn)練中心主任辛寶山表示，排除不可預(yù)見的自然災(zāi)害和人力不可抗拒的重大事故外，我國(guó)每年死于非正常死亡的人數(shù)逾800萬，其中八成是可以避免的。很多人不是死于疾病、意外災(zāi)害，而是死于無知。有些飛來橫禍，起因卻是微不足道的小事，甚至吃東西噎死也不在少數(shù)。日本曾經(jīng)有過統(tǒng)計(jì)，2010年至2014年，因吃點(diǎn)心、水果、面包等食物導(dǎo)致堵塞氣管窒息死亡的14歲以下的兒童共計(jì)103人，其中87人（84%）是學(xué)齡前兒童，有人據(jù)此估算我國(guó)一年約有200多個(gè)孩子死于噎死。有人列出的危險(xiǎn)食物也是五花八門，有花生、黃豆、豌豆、蠶豆、開心果、果凍、糖果、棉花糖、花生醬、口香糖、面包、饅頭包子、糕點(diǎn)、年糕、湯圓、肉丸、蘋果塊、橘子瓣、櫻桃、葡萄、石榴、硬幣、磁鐵、瓶蓋等。孩童自然比較脆弱，但也包括成人，本人就曾看過一個(gè)資料，一著名政要就因花生嗆入窒息死亡。碰到倒霉事時(shí)，有人會(huì)自嘲喝水嗆死，但也確有實(shí)例。2004年《法醫(yī)學(xué)雜志》報(bào)道過-32歲女性喝水嗆咳致死案例；2005年8月，有消息報(bào)道一女青工在江蘇省揚(yáng)州市維揚(yáng)區(qū)西湖鎮(zhèn)一家玩具廠宿舍內(nèi)喝水時(shí)不慎窒息而死；2012年6月，有消息報(bào)道37歲的臺(tái)灣藝人大炳因?yàn)楹人畣艿?，生命就此畫下句?hào)；2017年2月，有消息報(bào)道鐵嶺昌圖9歲男孩兒獨(dú)自喝水不幸嗆死。

凡事總有兩面，我們感嘆生命無常，但不能麻木以待，而是呼吁更加珍愛生命，提倡自愛、友愛，加強(qiáng)教育、培訓(xùn)、管理、服務(wù)，增強(qiáng)避險(xiǎn)、救災(zāi)的意識(shí)和能力。對(duì)于負(fù)有責(zé)任的，自然不能輕易放過。但另一方面也不能無限苛責(zé)，過度追責(zé)，甚至因噎廢食。我們知道全世界每年交通事故死亡人數(shù)近百萬人，但沒有一個(gè)國(guó)家、地區(qū)放棄使用現(xiàn)代交通工具，也沒有人因此足不出戶。良法帶來良效，如危險(xiǎn)駕駛?cè)胄毯笏劳鋈藬?shù)大幅下降。妙判明乎理性，具體明確責(zé)任的界樁界址以及內(nèi)在的情理衡量，讓有責(zé)者擔(dān)責(zé)，無責(zé)者坦然，維護(hù)、保障和促進(jìn)自然、良好、文明的社會(huì)秩序。

個(gè)案的效應(yīng)有多大？

司法裁判可以為社會(huì)提供行為標(biāo)尺，但有個(gè)案效力的限制。個(gè)案判決宣示了一種行為規(guī)則，與其說顯現(xiàn)了對(duì)應(yīng)行為模式下的結(jié)果模式，毋寧說是在特殊情況下明確了一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)。

近些年，一些個(gè)案被無限放大，論者任意裁剪、提取案情片斷因素，甚至偏離事實(shí)、證據(jù)臆造事實(shí)、場(chǎng)景，然后按照自己的意愿加以闡釋、發(fā)揮，產(chǎn)生了非常不好的效應(yīng)。如彭宇案，演繹出“救人者被訛”的問題，這里演繹的邏輯是這樣子的：彭宇是個(gè)救人的好人，被救者是個(gè)訛人者，法院不分青紅皂白，胡亂錯(cuò)判救人者擔(dān)責(zé).以后所有救人者都要承擔(dān)責(zé)任。但這里面所有的邏輯基礎(chǔ)都建立在假設(shè)事實(shí)之上。相關(guān)的環(huán)節(jié)、相關(guān)的細(xì)節(jié)都需要證據(jù)的支持，差之毫厘，謬之千里，更何況法院判決的既判力也僅約束個(gè)案。人的社會(huì)表現(xiàn)無非言行，對(duì)于言者，大家知道有“一言興邦、一言喪邦”之說，也有“良言一句三冬暖、惡語傷人六月寒”的民間俗語，因此不能片面聽信單方說法，還是需要結(jié)合具體的情況，服從法律規(guī)范，尊重司法裁判。

在觀察司法裁判的同時(shí)，還需要注意的一個(gè)特點(diǎn)就是，司法具有被動(dòng)性，不能主動(dòng)提起程序。訴訟的程序只能由當(dāng)事人啟動(dòng)，法院不得拒絕裁判，但又只能限于當(dāng)事人主張的范疇，因此，一些要求展示糾紛真相全貌的主張也并不適用于法院。