趙一洋

騰訊和今日頭條的口水戰(zhàn)和官司正引起廣泛關(guān)注。一個(gè)是盤踞互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)二十年之久的巨頭公司，一個(gè)是來(lái)勢(shì)兇猛的新起之秀，如今這互相指責(zé)對(duì)方不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的場(chǎng)面，仿佛重現(xiàn)了幾年前轟動(dòng)一時(shí)的“3Q大戰(zhàn)"。

不同社交范式的用戶時(shí)間之爭(zhēng)

在起訴書中，騰訊稱2018年5月以來(lái)，“今日頭條”及“抖音”系列產(chǎn)品的實(shí)際運(yùn)營(yíng)者通過(guò)其自有新聞媒體平臺(tái)等渠道大量發(fā)布、傳播貶損詆毀騰訊公司的言論、文章或視頻。包括在用戶提示消息中以誤導(dǎo)方式稱“騰訊屏蔽了您要分享的抖音鏈接”；在抖音上誘導(dǎo)、鼓勵(lì)并縱容以“微信封殺抖音”為主題的視頻挑戰(zhàn)活動(dòng)以及主動(dòng)推薦丑化詆毀騰訊高管的短視頻等。

據(jù)媒體報(bào)道可知，今年以來(lái)“頭騰大戰(zhàn)”的局勢(shì)可謂不斷升級(jí)：

3月8日，抖音、火山鏈接分享到朋友圈有可能僅為自己可見。

3月25日，抖音分享到QQ空間僅為自己可見。

4月11日開始至今，西瓜、抖音、火山分享到微信、QQ鏈接不能播放。5月15日，抖音個(gè)人頁(yè)圖片被朋友圈屏蔽。

5月16日，西瓜視頻網(wǎng)站被騰訊電腦管家標(biāo)記為不安全網(wǎng)站。 5月18日，抖音“第一屆文物戲精大賽”H5被微信直接封殺。

5月25日，騰訊旗下QQ空間PC端分享今日頭條文章鏈接時(shí)，無(wú)法正常顯示。今日頭條發(fā)文稱，騰訊尋找各類借口對(duì)頭條系旗下產(chǎn)品進(jìn)行封禁，微信出現(xiàn)大量惡意攻擊抖音的內(nèi)容。

當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，雙方往往各執(zhí)一詞；孰是孰非自有法院給出定論。然而，在APP和短視頻交鋒的表象之后，卻是騰訊和今日頭條在社交范式上的流量之爭(zhēng)。

無(wú)論是騰訊最重要的產(chǎn)品微信，還是最近崛起火爆全國(guó)的抖音，其本質(zhì)上都是一種互聯(lián)網(wǎng)社交商業(yè)模式。微信作為中國(guó)目前最大的互聯(lián)網(wǎng)流量黑洞，其代表著一種強(qiáng)鏈接的社會(huì)關(guān)系，其通過(guò)微信好友、朋友圈等產(chǎn)品生態(tài)，控制了幾乎所有中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)人群的熟人關(guān)系圈社交資源。而突出重圍的短視頻平臺(tái)（如抖音、快手等），則類似微博模式，是一種弱鏈接的社交關(guān)系，其分享的內(nèi)容可以被平臺(tái)上的所有陌生人獲取并由此建立社交關(guān)系，只不過(guò)內(nèi)容的形式從文字、圖片發(fā)展到了短視頻。

強(qiáng)弱社交關(guān)系并不完全對(duì)立，同一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司可以同時(shí)運(yùn)營(yíng)兩者（這也是騰訊火速推出微視的原因），但是用戶的總時(shí)間總歸是有限的，是絕對(duì)剛性的。流量巨頭們必須競(jìng)爭(zhēng)用戶的時(shí)間。并且，從歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，騰訊的社交產(chǎn)品稟賦更多在于熟人關(guān)系鏈，騰訊微博的徹底失敗就已經(jīng)證明騰訊在弱連接社交領(lǐng)域是乏力的。

因此，從剛性用戶時(shí)間的本質(zhì)上來(lái)看，微信和抖音、騰訊和今日頭條，仍然存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這才是引爆頭騰大戰(zhàn)的根本利益糾葛所在。

對(duì)比兩種社交商業(yè)模式，在筆者看來(lái)，抖音等弱關(guān)系鏈社交模型將在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作為強(qiáng)關(guān)系社交模型的補(bǔ)充，一直會(huì)存在（包括陌陌、微博等），但是目前還看不出顛覆性。

并且以抖音為代表的短視頻行業(yè)和今日頭條一樣，存在內(nèi)容低俗化的問(wèn)題。一方面極易招致文化監(jiān)管的干預(yù)，另一方面也設(shè)置了流量質(zhì)量的天花板，社會(huì)精英階層的滲透率低，流量的質(zhì)量和帶寬遠(yuǎn)不及微信。

因此，以抖音為代表的新型弱關(guān)系鏈社交小巨頭（微博、YouTube是老大哥）目前還難以撼動(dòng)微信的流量霸主地位，將作為一個(gè)垂直類流量源頭而長(zhǎng)期存在。

然而如果從終極未來(lái)的角度看，弱鏈接社交的影響力可能會(huì)越來(lái)越大。馬克思說(shuō)過(guò)：人是社會(huì)關(guān)系的總和。法學(xué)家梅因說(shuō)過(guò)：人類社會(huì)的演進(jìn)方向就是從身份到契約。因此，筆者認(rèn)為，從契約進(jìn)一步解構(gòu)為以互聯(lián)網(wǎng)為代表的自組織——自由人的自由聯(lián)合是人類社會(huì)的終極未來(lái)。

微信和Facebook的流量壟斷地位說(shuō)明，人類社會(huì)還處在解構(gòu)的過(guò)程中，家庭、職業(yè)等強(qiáng)社會(huì)關(guān)系依然主宰人們的心智。然而，家庭關(guān)系的解構(gòu)和職場(chǎng)關(guān)系的解構(gòu)等強(qiáng)社會(huì)關(guān)系的瓦解是社會(huì)演進(jìn)的大趨勢(shì)。

因此，以強(qiáng)社會(huì)關(guān)系為根本的微信、Facebook，其流量壟斷地位也同樣會(huì)被逐漸蠶食和消解，弱社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)的新內(nèi)容商將成批崛起，來(lái)滿足人類社會(huì)關(guān)系解構(gòu)的內(nèi)在需求。

抖音崛起，作為一種商業(yè)模式絕不是曇花一現(xiàn)，其背后有人類社會(huì)底層基因和演進(jìn)規(guī)律作為支撐，在未來(lái)還有很多突變演進(jìn)的可能。

對(duì)比3Q大戰(zhàn)：技巧上的進(jìn)步，根本上的回避

回到訴訟上來(lái)，頭騰大戰(zhàn)很容易就讓人聯(lián)想到2014年騰訊與奇虎上演的3Q大戰(zhàn)。經(jīng)過(guò)幾輪訴訟，最終最高法院終審判決奇虎訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位敗訴，而奇虎旗下360軟件相關(guān)行為則構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

當(dāng)年的判決之所以能夠引起萬(wàn)眾矚目，原因之一當(dāng)然在于兩家互聯(lián)網(wǎng)大公司參與其中，但另一方面，更重要的是本案第一次回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷法律問(wèn)題。從理論角度來(lái)說(shuō)，法律上判斷濫用市場(chǎng)支配地位要完成“三步走”，第一步也是最重要的一步就是界定相關(guān)市場(chǎng)。而這個(gè)過(guò)程中，又主要借助經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)業(yè)組織理論中的測(cè)算方法，包括假定壟斷者測(cè)試（HMT）等方式進(jìn)行定性分析。在3Q案中，最高法院正是利用此種方法界定本案的相關(guān)市場(chǎng)為中國(guó)大陸地區(qū)即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)，并進(jìn)一步認(rèn)定騰訊不具備該市場(chǎng)的支配地位。

在本案審理過(guò)程中，奇虎和騰訊分別聘請(qǐng)了法律顧問(wèn)和專家團(tuán)隊(duì)，花費(fèi)了大量人力財(cái)力論證壟斷地位是否成立。奇虎最終惜敗，也體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法訴訟，尤其是競(jìng)爭(zhēng)法中壟斷問(wèn)題的訴訟，其成本之高花費(fèi)之大。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)實(shí)中受到壟斷行為損害的市場(chǎng)主體，一般也少有積極性提起壟斷之訴。

在本次頭騰大戰(zhàn)中，雙方均選擇了只提起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴，或許也是吸取了3Q大戰(zhàn)的前車之鑒。競(jìng)爭(zhēng)法中，壟斷側(cè)重市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，而不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)則主要針對(duì)市場(chǎng)行為，因此其認(rèn)定難度要小得多，也沒(méi)有“三步走”之類的方法論上嚴(yán)格的限制。因此，可以說(shuō)頭騰大戰(zhàn)在訴訟技巧上實(shí)現(xiàn)了進(jìn)步。

但是互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)上就具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)的根本生存之道就是營(yíng)造流量黑洞。因此，任何互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式都自然帶有壟斷的傾向，在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)世界中，壟斷傾向和正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)具有與生俱來(lái)的張力。

因此，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷問(wèn)題，是法律必須要回應(yīng)的問(wèn)題。3Q大戰(zhàn)中法院的說(shuō)理雖不能說(shuō)盡善盡美，但是也算是做出了有益的嘗試；而頭騰大戰(zhàn)雖然再次掀起了人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)巨頭市場(chǎng)地位的關(guān)注，但終究還是回避了壟斷的問(wèn)題。

"頭騰大戰(zhàn)"的法律分析

具體來(lái)看，根據(jù)公開報(bào)道中梳理的雙方理由，騰訊訴今日頭條主要是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的“詆毀商譽(yù)”行為；而今日頭條訴騰訊則是“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”行為，主要是其中惡意實(shí)施不兼容的行為。

詆毀商譽(yù)行為

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”非常簡(jiǎn)要概括地對(duì)詆毀商譽(yù)行為做出了規(guī)定。

從法律要件的角度分析，其主體是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，行為是編造或傳播信息，該信息必須是虛假的、不真實(shí)的或具有誤導(dǎo)性質(zhì)的；而商譽(yù)則對(duì)應(yīng)著商事主體的名譽(yù)權(quán)，包括商品服務(wù)的質(zhì)量、價(jià)格、經(jīng)營(yíng)管理以及商業(yè)道德等方面；本條是針對(duì)行為的規(guī)制，不要求詆毀行為造成實(shí)際損害結(jié)果。

頭騰大戰(zhàn)中，騰訊提出今日頭條及相關(guān)運(yùn)營(yíng)主體通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布、傳播詆毀騰訊的信息。本案中，今日頭條是否實(shí)施了發(fā)布、傳播的行為較為容易取證；而判斷的難點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于相關(guān)信息是否屬于“虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”。如果今日頭條等發(fā)布傳播的信息不符合事實(shí)，則很有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行行為

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營(yíng)者不得利用技術(shù)手段，通過(guò)影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營(yíng)者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為?！?/p>

第十二條對(duì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)行為做出了特別規(guī)定。列舉了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的三種典型類型——強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、誤導(dǎo)欺騙強(qiáng)迫用戶修改卸載、惡意不兼容，以及一個(gè)兜底條款。本條主要規(guī)范的是妨礙、破壞合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品服務(wù)經(jīng)營(yíng)的行為，保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)權(quán)。

根據(jù)今日頭條的陳述，騰訊利用技術(shù)手段屏蔽、攔截用戶訪問(wèn)抖音鏈接、火山視頻鏈接、西瓜視頻鏈接和頭條網(wǎng)。如果騰訊確實(shí)對(duì)今日頭條經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容服務(wù)有針對(duì)性地屏蔽相關(guān)鏈接，而不是普遍性地屏蔽不符合要求的鏈接，則很有可能構(gòu)成不兼容。

另外，今日頭條還提出，騰訊管家稱西瓜視頻有可能構(gòu)成“誤導(dǎo)用戶關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品”涉嫌誤導(dǎo)。

總體來(lái)說(shuō)，本案雙方的訴由均有比較明確的法律條文支持，較為具有可操作性；目前法律的規(guī)定以及要件也較為清晰，分析判定起來(lái)較為簡(jiǎn)便易行。在事實(shí)證據(jù)清楚的基礎(chǔ)上，本案應(yīng)該能較快地得出結(jié)論。相比3Q大戰(zhàn)對(duì)“壟斷相關(guān)市場(chǎng)”大動(dòng)干戈的解釋說(shuō)理，本案的理論色彩和戲劇程度或許并沒(méi)有那么強(qiáng)烈。

完善互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)法律監(jiān)管再思考

4年過(guò)去，互聯(lián)網(wǎng)公司和法律規(guī)則都在進(jìn)步。2017年11月4日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)了新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，新法特別新增了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專門內(nèi)容，成為本次修訂的最大亮點(diǎn)之一。

從新法第十二條規(guī)定可以明顯看出3Q大戰(zhàn)遺留的痕跡，關(guān)于強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、插入鏈接、誤導(dǎo)用戶卸載等行為都做出了明確的規(guī)定。從本次頭騰大戰(zhàn)的情況來(lái)看，新法能夠較好地涵蓋目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)的主要不正當(dāng)行為，對(duì)市場(chǎng)主體的訴求能夠做出一定的回應(yīng)。

然而，市場(chǎng)總是在不斷發(fā)展，法律總是承擔(dān)著社會(huì)保守力量的角色。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，發(fā)展更是日新月異，創(chuàng)新層出不窮，一味要求法律能夠一次性解決所有問(wèn)題也是不現(xiàn)實(shí)的。

因此，新法也提出了第四款“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”作為兜底條款，并且指出互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特點(diǎn)是“利用技術(shù)手段，通過(guò)影響用戶選擇或其他方式，妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行”。

其中技術(shù)手段是互聯(lián)網(wǎng)不同于一般商業(yè)經(jīng)營(yíng)特殊性的體現(xiàn)；影響用戶選擇是從社會(huì)福利角度的重要考量；妨礙破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品服務(wù)，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的本質(zhì)和結(jié)果。可以說(shuō)，新法較為全面地考慮了現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)狀況，也較為謹(jǐn)慎地做了初步的法律類型化抽象。

此外，由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性，在法律之外更應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮監(jiān)管的作用。一方面是通過(guò)日常監(jiān)管及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題解決問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)事中規(guī)制；另一方面也通過(guò)監(jiān)管的實(shí)踐，積累競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)，革新法律理論和技巧上的認(rèn)識(shí)。監(jiān)管的難點(diǎn)在于要平衡社會(huì)整體利益，在技術(shù)進(jìn)步商業(yè)創(chuàng)新、市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者權(quán)益之間做出衡量取舍。

結(jié)語(yǔ)

頭騰大戰(zhàn)是對(duì)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)法律實(shí)施的又一次考驗(yàn)。法律裁判與監(jiān)管都必須依靠執(zhí)法者智慧，卻從來(lái)不是“有關(guān)部門”的一己之責(zé)。更重要的是，社會(huì)形成共治和自律的局面，市場(chǎng)主體和法律監(jiān)管形成良性互動(dòng)的關(guān)系，未來(lái)值得期待。