魯珊珊?高藝可

為糾正PPP泛化濫用現(xiàn)象，國家對已經(jīng)入庫的PPP進行了清退、整改。對于進入采購階段的PPP項目而言，退庫、整改并不直接導致政府方與社會資本方的民事法律關(guān)系終止或變更，且必然會對社會資本方既得利益造成影響，因此提前研判退庫、整改后的后續(xù)處理措施的運作思路和法律風險十分必要。

為進一步規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）項目運作，防止PPP異化為新的融資平臺，遏制隱性債務風險增量，及時糾正PPP泛化濫用現(xiàn)象，財政部于2017年11月16日出臺了《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”）。92號文的出臺在全國范圍內(nèi)掀起了一股PPP項目清退、整改熱潮。財政部PPP中心發(fā)布的信息顯示，截至2018年4月23日，各地累計清理退庫項目1，695個、涉及投資額1.8萬億元；上報整改項目2，005個、涉及投資額3.1萬億元。除管理庫項目外，各地退出儲備清單項目430個，涉及投資額6，551億元。

此次PPP項目大規(guī)模的清退、整改主要目的在于規(guī)范PPP項目運作，嚴控政府債務。從PPP可持續(xù)發(fā)展來看，切實起到了優(yōu)化入庫項目質(zhì)量、減輕地方政府或有債務負擔的作用，但無法回避的是，對于進入采購階段的PPP項目而言，退庫或整改并不直接導致政府方與社會資本方的民事法律關(guān)系終止或變更，且必然會對社會資本方既得利益造成影響。因此PPP項目的退庫、整改不僅僅是一份退庫、整改清單就能塵埃落定，退庫、整改后如何處理才是更應該關(guān)注的問題，處理不善則可能會導致工程爛尾、政府誠信受損，甚至影響其他PPP項目的正常推進。

一、后續(xù)處理措施

目前PPP項目的清退、整改已基本告一段落，財政部及各地也陸續(xù)發(fā)布了退庫、整改清單，但是財政部對于項目清退、整改的后續(xù)處理措施尚未出臺相關(guān)指導文件。筆者認為，對于進入采購階段的退庫、整改項目可以按照以下思路開展后續(xù)工作：

（一）項目清退出庫后的處理

1.尚未中標項目退庫后的處理。對于進入采購但尚未中標的項目被退庫的，應當及時取消采購社會資本方的任務，終止招標程序。退庫項目可以根據(jù)最新入庫要求進行完善后，申請重新入庫；對屬于不適宜采用PPP模式項目但必須實施的項目，可以按照政府采購工程程序，進行施工招投標，須注意的是，采取施工招投標的前提條件是該項目的工程款已納入預算。

2.已中標但尚未開工項目退庫后的處理。對于已中標但尚未開工的項目被退庫的，尚未簽訂合同的不再簽訂，已簽訂合同的解除合同。社會資本方中標后，政府方因政策原因拒絕簽訂合同的，應對社會資本方的投標費用給予適當補償；項目尚未開工被解除合同的，應根據(jù)退庫原因，劃分雙方責任，按照PPP合同約定的提前終止條款進行相應處理。

3.已開工項目退庫后的處理?？紤]到已開工項目被退庫后的后續(xù)影響較大，所以已開工項目被退庫的數(shù)量相對較少。對于被退庫的開工項目，首先應解除PPP合同，并根據(jù)退庫原因，劃分雙方責任，按照PPP合同約定的提前終止條款進行相應處理。

接下來，對于其中已開工的子項目，地方政府要優(yōu)先保障在建項目續(xù)建和收尾，繼續(xù)按照《施工合同》進行施工結(jié)算，并納入預算由政府支付工程款，工程竣工驗收后交付給政府方運營或由政府自行委托第三方進行運營；對于其中尚未開工的子項目不再采取PPP模式繼續(xù)實施。

（二）項目整改后的處理

1.尚未中標項目整改后的處理。對于進入采購但尚未中標的項目要求整改的，若整改要求不涉及項目建設(shè)總投資、建設(shè)內(nèi)容等項目核心邊界條件的，可以繼續(xù)采購社會資本方，在澄清答疑或確認談判中予以調(diào)整；若整改要求涉及變更項目核心邊界條件的，應當及時取消采購社會資本方任務，終止招標程序，按照整改要求調(diào)整可研、一方案兩報告，并經(jīng)論證后再重新組織采購社會資本方。

2.已中標項目整改后的處理。對于已中標項目但尚未簽訂合同的，應根據(jù)整改要求對相應條款進行修訂并談判；對于已簽訂合同的項目，應就整改要求重新簽署《補充協(xié)議》。若整改要求涉及項目建設(shè)總投資、建設(shè)內(nèi)容等項目核心邊界條件的，還應按照整改要求對項目可研、一方案兩報告進行同步調(diào)整。

二、處理措施的法律風險

（一）因項目退庫而提前終止的賠償責任

在實務中有觀點認為，由于92號文導致的項目退庫、項目合同提前終止應當適用“法律變更”的規(guī)則進行處理，但是筆者認為，即使項目被清退出庫的直接原因確實是92號文的要求，但是并不是所有被退庫項目都適用法律變更導致的提前終止，要根據(jù)92號文的退庫情形明確責任。

92號文中規(guī)定的清退出庫情形并不全部是新的政策要求，有些情形是政府方或社會資本方違規(guī)或違約行為導致的，比如“未按合同約定落實項目債權(quán)融資的”、“未按時足額繳納項目資本金”的情形，屬于社會資本方的違約行為；比如“前期準備工作不到位”、“未按規(guī)定開展兩個論證”的情形，屬于政府方違規(guī)行為。因此對于項目退庫后，應根據(jù)具體退庫原因來確定項目合同提前終止的賠償責任。

（二）項目退庫對“施工標”的效力影響

在實務中有觀點認為，PPP項目雖然被退庫，但是該項目屬于“兩標并一標”，中標人仍然是本項目的施工總承包商。若該項目不作為PPP項目繼續(xù)實施的，建設(shè)單位可以不再進行施工招標，直接與中標人簽訂《施工合同》。

筆者認為，該觀點缺乏法律依據(jù)并存在被認定違反招標公平性的法律風險，可能導致政府項目“被圈地”現(xiàn)象出現(xiàn)。

首先，“兩標并一標”的法律依據(jù)是“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行二次招標”，由此可見，“兩標并一標”的前提條件是中標人是特許經(jīng)營項目投資人，若PPP項目合同解除，中標人不具有特許經(jīng)營權(quán)投資人身份，也就失去了兩標并一標的前提條件，中標人與項目公司施工總承包法律關(guān)系也應隨著PPP合同的解除而終止。

其次，若建設(shè)單位不再重新組織施工招標，有被認定違反招標公平性原則的法律風險。因為對于其他施工企業(yè)而言，在PPP項目“兩標并一標”時，要求社會資本方具有投資人與施工方的雙重資質(zhì)要求，所以“門檻”更高，若只單獨進行施工招標，其他施工企業(yè)完全可以參與公平競爭。

再次，若建設(shè)單位不再重新組織施工招標，可能導致政府項目“被圈地”。因為PPP項目的財政支出責任被納入了中長期預算，由政府分期支付，所以政府在決策PPP項目的建設(shè)規(guī)模時，可能會考慮超前規(guī)劃，將眾多子項目打包進入PPP項目來進行分期建設(shè)，這種情形下若不再重新組織施工招標可能導致政府項目“被圈地”的現(xiàn)象出現(xiàn)。

不過筆者認為，“兩標并一標”后施工標繼續(xù)有效的觀點有一定合理性，但是應注意適用范圍。對于已經(jīng)動工項目或項目建設(shè)范圍邊界清晰且需要立即動工的項目，為提高效率，在建設(shè)內(nèi)容、工期等項目邊界條件未發(fā)生變更的情形下，可以不再重新進行施工招標。

（三）因項目整改對招標核心條款進行變更的法律風險

此次PPP項目整改中，很多項目都被要求核減建設(shè)總投資、調(diào)整建設(shè)內(nèi)容，由于項目總投資與建設(shè)內(nèi)容是招標的核心邊界條件，在談判中進行變更或中標后通過簽訂《補充協(xié)議》對其進行變更，違反了《中華人民共和國招標投標法實施條例》第57條：招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

筆者認為，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第57條的立法初衷在于維護招標公平性，防止中標人在項目實施過程中額外獲利。若是項目減少建設(shè)內(nèi)容、核減建設(shè)投資，這對于中標人而言是損害其既得利益，不影響招標程序的公平性，在中標人同意后可以進行變更。若是項目擬新增建設(shè)內(nèi)容，該部分內(nèi)容應嚴格按照招投標法執(zhí)行，需要進行招標的應重新組織招投標。（作者單位分別為湖南人和人律師事務所、中南林業(yè)科技大學國際學院）