牛圓圓

【摘要】“大眾搬場”訴“百度網(wǎng)絡(luò)”商標(biāo)侵權(quán)案沒有專門的商標(biāo)侵權(quán)的法律依據(jù)，需要從違法行為、主觀過錯(cuò)、主客觀聯(lián)系、損害后果等構(gòu)成一般侵權(quán)的構(gòu)成要件來分析，百度網(wǎng)絡(luò)提供競價(jià)排名服務(wù)的行為在違法性、損害后果聯(lián)系性、主觀故意上都不滿足侵權(quán)的要件。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán)構(gòu)成 競價(jià)排名 商標(biāo)侵權(quán) 虛假廣告

2007年，大眾商標(biāo)使用權(quán)人“大眾交通集團(tuán)股份有限公司、大眾搬場物流有限公司”起訴“百度網(wǎng)絡(luò)”侵權(quán)，這是我國網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的第一案。原告訴稱，在百度搜索“大眾搬場”的結(jié)果中有21個(gè)鏈接不是自然產(chǎn)生，涉及百度的競價(jià)服務(wù)。經(jīng)法院認(rèn)定，在第一頁就有10個(gè)鏈接是接受了百度網(wǎng)站的“競價(jià)排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站。在此案中，兩原告認(rèn)為百度網(wǎng)站上的“競價(jià)排名”是以網(wǎng)頁為媒介，為客戶提供收費(fèi)的廣告服務(wù)，百度應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及發(fā)布虛假廣告的不正當(dāng)競爭行為。

一、本案的焦點(diǎn)

本案的焦點(diǎn)主要有三個(gè)：1.百度“競價(jià)排名”行為是否是違法行為。根據(jù)《侵權(quán)法》，違法行為是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。如果違法是違反哪一種法律，如何界定。是違反《商標(biāo)法》侵犯商標(biāo)權(quán)；還是涉及虛假廣告違反了《廣告法》；還是構(gòu)成不正當(dāng)競爭，違反了《反不正當(dāng)競爭法》。這就需要對百度“競價(jià)排名”服務(wù)的行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。2、“競價(jià)排名服務(wù)與第三方網(wǎng)站侵權(quán)行為的關(guān)系。接受“競價(jià)排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站侵犯大眾交通商標(biāo)權(quán)無可厚非，但搜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成與第三方網(wǎng)站的共同侵權(quán)，值得討論。3.百度是否具有主觀過錯(cuò)，是否具有注意義務(wù)。如“競價(jià)排名”是廣告，需承擔(dān)廣告發(fā)布商的義務(wù)；如果是技術(shù)中立的搜索引擎服務(wù)，可以免責(zé)。也需要通過認(rèn)定百度“競價(jià)排名，行為的性質(zhì)來界定百度的注意義務(wù)。

二、“競價(jià)排名”服務(wù)的行為性質(zhì)

《廣告法》第2條第2款規(guī)定：“廣告是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！痹诖税钢?，第三方網(wǎng)站的所有者屬于商品經(jīng)營者，百度只為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索渠道，廣告的本質(zhì)在于介紹產(chǎn)品或服務(wù)，第三方網(wǎng)站通過發(fā)布信息宣傳產(chǎn)品才是真正的廣告發(fā)布者。“廣告”內(nèi)容僅是在百度搜索引擎技術(shù)特性基礎(chǔ)上與公眾輸入的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)的。

綜上，百度“競價(jià)排名，行為不屬于廣告行為，仍屬于一種搜索引擎服務(wù)，不適用《廣告法》。關(guān)于搜索引擎服務(wù)侵權(quán)的問題，法律沒有專門的規(guī)定，在原告訴稱的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定上，應(yīng)看是否符合商標(biāo)侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。

三、百度“競價(jià)排名”與第三方網(wǎng)站對原告的影響

（一）第三方網(wǎng)站對“大眾搬場”構(gòu)成侵權(quán)的情形

消費(fèi)者通過百度搜索找到第三方網(wǎng)站后可能會(huì)有兩種反應(yīng)：對自己的查詢結(jié)果毫無懷疑，產(chǎn)生商品混淆，直接訂購服務(wù)；消費(fèi)者意識到該網(wǎng)站是假冒的，選擇尋找真正的商家。第一種消費(fèi)者是在第三方網(wǎng)站擅自使用了與原告企業(yè)名稱相同或近似的名稱下，造成了對商標(biāo)的混淆產(chǎn)生誤認(rèn)；對于第二種，消費(fèi)者認(rèn)識到不是大眾商標(biāo)，沒有產(chǎn)生商標(biāo)混淆，不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。所以第三方網(wǎng)站的部分行為對大眾交通構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，大眾的利益損失應(yīng)以消費(fèi)者的第一種反應(yīng)為準(zhǔn)。

（二）百度競價(jià)排名行為對大眾交通的影響

“競價(jià)排名”雖然干預(yù)了搜索結(jié)果的排序，但不是決定排序的唯一因素。事實(shí)上，大眾交通還是可以通過自己官網(wǎng)的高點(diǎn)擊率、被鏈接次數(shù)多等，取得較高的排名。對于第三方網(wǎng)站構(gòu)成的侵權(quán)，百度是否構(gòu)成共同侵權(quán)，需要界定百度的主觀過錯(cuò)。

四、百度等搜索引擎服務(wù)的審核義務(wù)

（1）百度不具有主觀故意。百度網(wǎng)站作為一種搜索引擎，僅提供幫助公眾搜索和查詢信息的途徑，不制作鏈接中的內(nèi)容。競價(jià)排名雖然是有償服務(wù)，但百度的義務(wù)具有相對性，即基于第三方網(wǎng)站的支付對價(jià)行為提供排名的服務(wù)，消費(fèi)者對排名的認(rèn)識，來自自身對網(wǎng)頁的識別，百度從沒有聲明網(wǎng)頁排名屬于專業(yè)排名。消費(fèi)者僅憑搜索不可能對商標(biāo)產(chǎn)生混淆，“競價(jià)排名”服務(wù)只影響網(wǎng)頁搜索結(jié)果中自然排名的作用，沒有為第三方網(wǎng)站侵權(quán)提供便利的主觀故意。

（2）沒有法定的審核義務(wù)。根據(jù)前述，百度的“競價(jià)排名”行為不屬于廣告行為，因而不具有《廣告法》“廣告發(fā)布者負(fù)有核實(shí)義務(wù)……確保廣告內(nèi)容真實(shí)合法”所述的義務(wù)。百度網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)商，不具有法定的對第三方網(wǎng)站的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查或控制的權(quán)力和義務(wù)，即使安排數(shù)以萬計(jì)的專業(yè)人員對數(shù)十萬家參與“競價(jià)排名，第三方網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行審查，也無法完全保證第三方網(wǎng)站內(nèi)容的合法性。涉及商標(biāo)的關(guān)鍵詞在競價(jià)排名行為中，是網(wǎng)民和搜索引擎對話中的使用，應(yīng)屬言論自由，而不是表明商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。因此，從審核的法律規(guī)定、可操作性、客觀事實(shí)來看認(rèn)為百度不具有過失。

五、百度不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任

法院曾在2010年“中國音著協(xié)訴百度案”中認(rèn)為，百度在服務(wù)器上直接存儲(chǔ)包括歌詞在內(nèi)的所有內(nèi)容，然后提供給用戶，這和提供鏈接不同，因此判定百度侵犯著作權(quán)。也就是說，如果百度不直接提供信息，僅提供信息鏈接的服務(wù)，是不承擔(dān)責(zé)任的。搜索引擎服務(wù)商將他人的商標(biāo)用作搜索詞的行為并不屬于商標(biāo)法意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的侵犯，百度也因?yàn)槿狈χ饔^故意，不符合《商標(biāo)法》“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為”的規(guī)定，不構(gòu)成幫助的共同侵權(quán)。面對海量信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對第三方網(wǎng)站侵權(quán)行為的審核不到位，也難以預(yù)見、無法避免。百度不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳明濤.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)責(zé)任研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[2]鄧宏光，易健雄.競價(jià)排名的關(guān)鍵詞何以侵犯商標(biāo)權(quán)——兼評我國競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)案[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2008.

[3]鄧宏光，周園.搜索引擎商何以侵害商標(biāo)權(quán)——兼論“谷歌”案和“百度”案[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008.