范健

我國公司法明確規(guī)定了董事會的地位和基本職責(zé)，但很多公司，無論規(guī)模大小，不同程度出現(xiàn)董事會的職能只停留在紙張上，公司事務(wù)往往由股東直接決定甚至從不召開董事會

從中世紀(jì)類似合伙的組織形式發(fā)展到現(xiàn)代公司形態(tài)，公司的治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變革，從世界范圍來看，董事會是現(xiàn)代公司制度的核心內(nèi)容之一，高質(zhì)量的公司依賴于高質(zhì)量的董事會，已經(jīng)成為公司實務(wù)和理論的共識。了解董事會是走向高質(zhì)量董事會的基礎(chǔ)。為什么需要董事會？20世紀(jì)中葉以來，世界范圍內(nèi)普遍出現(xiàn)了加強董事會權(quán)力的趨勢。這盡管與伴隨生產(chǎn)方式變革，體量龐大且股權(quán)分散的大公司不斷增加的實踐需要存在關(guān)聯(lián)，但更重要的是，董事會制度是現(xiàn)代公司制度得以維系的一大支柱。

獨立人格和有限責(zé)任是現(xiàn)代公司的兩大特征。就獨立人格而言，公司作為法律擬制的產(chǎn)物其本身難以自動產(chǎn)生獨立的意思，必須借助一套機制確保公司可以產(chǎn)生獨立自主的意思而不受股東、管理者個人意志的不當(dāng)干涉，以維護公司的獨立人格。而按照相互制衡原理設(shè)置的董事會制度，就擔(dān)負起了維持公司獨立意思表示的使命。就有限責(zé)任而言，有限責(zé)任的出現(xiàn)最早是商人內(nèi)部的協(xié)議安排。以投資為業(yè)、只想坐收利潤的資本家面對無限責(zé)任望而生畏，于是通過協(xié)議安排以放棄經(jīng)營控制權(quán)為代價換取有限責(zé)任。有限責(zé)任從來都不是孤立存在的，不管是早期商人之間的協(xié)議還是后來的國家特許都帶有強烈的權(quán)利交換的屬性，在現(xiàn)代公司法上，各國通過公司治理結(jié)構(gòu)等配套制度對有限責(zé)任予以平衡和制約。因此，董事會制度另一個重要的制度功能，就在于通過對股權(quán)權(quán)利行使的干預(yù)，避免有限責(zé)任可能引發(fā)的利益失衡。

避免董事會“形式化”是董事會制度的核心。董事會制度在公司法上具有深刻的制約意義，特別是在現(xiàn)實中公司主體地位弱化，各式“皮包公司”泛濫、上市公司概念炒作并淪為資本操縱工具的狀況下，發(fā)揮董事會的自我治理功能更具有重要的現(xiàn)實意義。然而就我國當(dāng)下的現(xiàn)實而言，董事會制度任重道遠。我國公司法明確規(guī)定了董事會的地位和基本職責(zé)，但很多公司，無論規(guī)模大小，不同程度出現(xiàn)董事會的職能只停留在紙張上，公司事務(wù)往往由股東直接決定甚至從不召開董事會。即便上市公司設(shè)立了獨立董事制度，但實踐結(jié)果不容樂觀，獨立董事往往由大股東聘請，這種利益格局決定了獨立董事難以真正發(fā)揮監(jiān)督作用。作為一種在西方探索了數(shù)百年的高效治理模式，董事會制度在我國事實上發(fā)揮的制度功能大打折扣，這不僅影響到單個公司的生存和發(fā)展，更影響到全社會生產(chǎn)效率的提升和良好商事制度的形成。因此，如何避免董事會“形式化”、確保董事會制度的功能得以充分發(fā)揮，是完善董事會制度中首先需要解決的問題。

推動社會創(chuàng)新是董事會制度的目標(biāo)追求。公司是現(xiàn)代社會最為活躍的經(jīng)濟組織體。公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，將世界范圍內(nèi)的生產(chǎn)與貿(mào)易提升到了新的水平，推動了世界范圍內(nèi)的商事變革和知識創(chuàng)新。在現(xiàn)代公司制度下，隨著董事會與股東會的分離，事實上形成了股東層與經(jīng)營管理層的分離的局面，作為公司的經(jīng)營者，董事會無疑已經(jīng)同全社會的知識創(chuàng)新聯(lián)系在了一起。推動知識創(chuàng)新不僅符合單個公司發(fā)展的長遠目標(biāo)，更能為全社會大眾帶來福祉。為此，公司法在董事會的制度設(shè)計上亦應(yīng)將推動社會創(chuàng)新作為制度的目標(biāo)追求。通過諸如改變“股東會中心主義”傾向、賦予董事會更多的經(jīng)營決策權(quán)限、在董事會組建上賦予公司更大的自主權(quán)等方式，建立靈活高效的董事會制度以推動社會創(chuàng)新。

董事免責(zé)機制是高質(zhì)量董事會生存的制度環(huán)境。董事會是由董事組成的法定常設(shè)機關(guān)，董事的職責(zé)行使直接關(guān)系到整個董事會制度功能的實現(xiàn)。但在當(dāng)下的董事會制度中存在董事的權(quán)利與義務(wù)失衡，直接影響到董事會制度功能的發(fā)揮。以上市公司獨立董事為例，我國證券監(jiān)管部門規(guī)定，獨立董事應(yīng)當(dāng)與其他董事會成員承擔(dān)相同的責(zé)任，實踐中奉行的是嚴格責(zé)任、無過錯責(zé)任、連帶責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。但在實踐中，由于信息不對稱，大部分獨立董事很難真正全面掌握公司的運營狀態(tài)，加之獨立董事的報酬與非獨立董事存在天壤之別，如果讓其與非獨立董事承擔(dān)同樣的責(zé)任無疑是一種嚴重的權(quán)責(zé)不統(tǒng)一。過大的賠償責(zé)任將使得獨立董事的行為偏向保守化，不僅會影響公司的創(chuàng)新和發(fā)展，從長遠來看甚至可能發(fā)生獨立董事職務(wù)無人問津的情況。權(quán)利與義務(wù)的不匹配帶來的很可能是董事的不作為，過重的責(zé)任將嚴重制約社會創(chuàng)新的實現(xiàn)。因此，在董事會制度構(gòu)建中必須妥善處理好董事的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，在規(guī)定董事勤勉義務(wù)的同時，通過建立董事免責(zé)機制、職業(yè)保險機制等維護董事的合法權(quán)益，構(gòu)建權(quán)責(zé)統(tǒng)一的董事制度，構(gòu)建董事會賴以存在的良好制度環(huán)境，以促進公司董事創(chuàng)造性地積極履行職責(zé)。

作者系南京大學(xué)法學(xué)院教授